臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)104年度訴字第73號

• 裁判案由: 菸害防制法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 10 月 22 日

臺中高等行政法院判決
104年度訴字第73號104年10月8日辯論終結原 告　台英帝國菸草製造股份有限公司
代　表　人　凱伯斯
訴訟代理人　李宗德　律師
被 告　苗栗縣政府
代　表　人　徐耀昌
訴訟代理人　陳友炘　律師
上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國104年1月5日衛部法字第1030033316號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，原告代表人為艾柏霖，嗣於訴訟中變為甲○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告所生產之BOSS菸品，於產品包裝上有「PRESS FOR MENTHOL TASTE」等字樣及圖案，且標示於該菸品容
器之顯著位置，經被告菸害防治稽查小組認該菸品濾嘴部分有按壓設計之使用方式，激發消費者購買品嚐之慾望，且於展示或消費者取得後，對其他不特定消費者引發購買之意願，達到廣為招徠之廣告目的，被告審認原告違反菸害防制法第9條第1款規定，爰依同法第26條第1項規定，以民國（下
同）103年5月8日府衛企字第1030012333號行政處分書裁處
原告新臺幣（下同）550萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不
服，提起訴願，惟遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原處分逕自擴張解釋菸害防制法第9條第1款菸品廣告定義，恣意認定系爭菸品包裝上印製文字或圖案構成菸害防制法第9條第1款之菸品促銷及廣告行為，干涉原告於菸品包裝上傳遞菸品客觀資訊之自由權利，此舉無異全面剝奪侵害原告應受憲法保障之商業言論自由，已逾越菸害防制法第9條規範意旨，違反憲法第23條比例原則，自屬違法行
政處分，應予撤銷：
⒈按憲法第11條規定人民有言論之自由，係指人民有積極表意及消極不表意之自由，無論係主觀意見表達或客觀內容陳述，均係受憲法保障之商業言論自由。菸品包裝設計係屬商品標示之一環，乃商品表述之具體實現，核屬商業言論自由保障範疇，業經司法院釋字第577號解釋理由書及
第623號解釋文及解釋理由書闡明在案。準此，菸品業者
透過菸品包裝設計之方式，於菸品包裝上標示或印製文字或圖畫，將菸品此一商品本身之特性及品牌等資訊傳遞予消費者，係屬應受憲法第11條所保障之商業言論自由之範疇。
⒉另為達成防制菸害，維護國民健康之公益目的，菸害防制法第9條固然對於菸品業者之廣告及促銷行為訂有限制，
然而，該條文之規範係採負面表列方式限制菸品促銷及菸品廣告行為，並非採原則禁止、例外允許之規範方式全面禁止菸品廣告。參諸該條文於96年6月15日修正理由：「
依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。」可知菸害防制法第9條規定自始於修正時即
已考量限制菸品促銷廣告涉及對商業言論自由之限制，依憲法規定不能全面禁止，僅能作合理限制，因此採取負面列舉之限制方式，而非全面禁止菸品資訊表達方式之自由，此乃立法者於菸害防制與商業言論自由兩者間權衡之結果。
⒊準此，防制菸害、商業言論自由兩者之界線應如何清楚劃分，實為行政機關於執法時針對具體個案之認定應特別留意之議題。申言之，行政執法機關於認定有無違反菸害防制法第9條各款情事時，仍應謹守憲法保障商業言論自由
之意旨，不得恣意擴張第9條明文列舉各款之範圍，始能
落實前揭菸害防制法第9條之規範意旨。於個案審查時，
倘審查尺度非常寬鬆，以致於任何文字或圖樣標示於菸品包裝上均將被認定為菸品廣告，違反菸害防制法第9條之
規定，則將有是否過度限制商業言論自由之虞，此已涉及違憲層次之法律問題。法院於具體個案中實踐適用法律之結果應避免致生違憲之虞，倘法院具體適用法律之結果將導致有違憲之情形，則其認事用法即有被認定為違誤之虞。
⒋於本案中，被告逕認原告於「酷冰藍寶仕」（即BOSS MINI BLUE）菸品容器上印有「PRESS FOR MENTHOL TASTE」
、「BLUE MENTHOL TASTE」、「BLUE MENTHOL CRUSH」，「酷冰綠寶仕」（即BOSS MINI GREEN）菸品容器上印有
「PRESS FOR MENTHOL TASTE」，及透明膠膜上載有「按
下濾嘴轉變口味」核屬「促銷菸品或為菸品廣告之行為」，而訴願機關衛生福利部於訴願決定書採納被告之辯解認定系爭菸品包裝上所印之文字及圖樣係非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字）云云，惟遍查菸害防制法之規範內容，並未規定菸品包裝上不得出現品牌及價格以外之文字，被告提出之前開認定標準，顯然超出菸害防制法第9條之文義範
圍。
⒌再者，關於系爭菸品所載文字是否具備推銷或促進菸品使用之廣告效果，被告辯稱系爭菸品使用之文字或圖畫與菸品具有一定之連結關係，且又具有「新穎性」，顯然有別於一般菸品，足以誘使不特定消費者對於所宣傳菸品的注意、詢問並進而購買、吸食，達到招徠銷售之目的云云。而衛生福利部於訴願決定書採納被告之辯解認定系爭產品包裝上有「PRESS FOR MENTHOL TASTE」字樣（並註明該
字樣係印於菸品容器正面中間位置），及圖案（並註明該圖樣係位於菸品容器正面中間靠右及側面之香菸濾嘴部分），進而認定該字樣及圖案已達宣傳促銷之效果云云。然查，被告刻意忽略目前市面上已有多家菸品品牌具備按壓濾嘴設計之事實，其認定系爭菸品具備新穎性，顯然昧於事實。其次，倘依被告及衛生福利部之標準，認定菸品包裝上使用之文字或圖畫與菸品具有一定之連結關係、擺放位置接近菸品容器正面中間位置均具有廣告促銷效果，豈非謂菸品包裝上不得出現與菸品具有絲毫連結關係之任何文字或圖案，且文字或圖案均不能擺放在靠近菸品容器正面中間位置，此種認定標準根本毫無依據，令人費解。蓋如前所述，菸品包裝設計係屬商品標示之一環，乃商品表述之具體實現，則商品標示勢必須與商品具有一定之連結關係，否則何以得為商品之表述？今被告竟要求菸品包裝上使用之文字或圖畫不得與菸品具有絲毫連結關係，顯然強人所難、與事理有違，且於法無據。按菸害防制法對於菸品包裝上之文字或圖樣並無定式要求，亦無要求菸品包裝上文字或圖樣不得與菸品具有一定之連結關係或其擺放位置，於此範疇菸品業者自當享有設計自由。然而，被告卻將菸品包裝文字、圖樣、擺放位置等設計元素，全數作為認定具備廣告效果之考量因素，此舉顯然已將菸品包裝上之所有設計元素均納入打擊範圍，且其認定標準徒憑執法機關之個人主觀感受而已。至此，菸品包裝上所載文字或圖樣之設計，是否具備推銷或促進菸品使用之廣告效果，全憑執法機關對菸品包裝之個人主觀感受，在認定標準上趨於浮動、純粹取決於因人而異之主觀知覺，毫無任何客觀標準可循。
⒍基上所陳，被告之前開認定標準，將導致原告對於菸品包裝設計根本無所適從，且因深恐菸品包裝設計動輒被處以鉅額之行政罰鍰，而不敢任意更換菸品包裝，造成原告包裝設計自由遭受過度限制，實質上形同全面剝奪原告依憲法所享有之商業言論自由。被告顯係恣意擴張菸害防制法第9條菸品廣告之範圍，無視於菸害防制法第9條權衡憲法言論自由保障之規範意旨，對於原告權益之限制程度，實屬過當，此與菸害防制法所欲達成之菸害防制公益，已相失衡，顯已違反憲法第23條比例原則，構成違法行政處分，應予撤銷。
（二）最高行政法院101年度判字第443號判決明確肯認法律並未禁止菸品包裝之設計，關於具體個案中所加註之文字或標示是否具有推銷或促進菸品使用之效果，應於個案中根據具體情形予以判斷。就本案而言，系爭菸品包裝上之「PRESS FOR MENTHOL TASTE」等字樣及圖案，不符合菸害防
制法第2條第4款之菸品廣告之要件，非屬同法第9條第1款所禁止之促銷菸品或菸品廣告行為：
⒈於現行法令規範之下，並無任何規定限制菸品業者就菸品容器之包裝設計自由，此亦經行政院衛生署國民健康局（現為衛生福利部國民健康署）96年12月10日國健教字第0960700716號函文明確肯認。參照該函釋之意旨：「有關菸品容器之標示規定，依據現行之商品標示法、菸酒管理法及本法等相關法令規定，乃規範禁止及應予標示之事項，並未予明文限制菸品容器之包裝設計。」即足以明稽。故只要菸品業者遵守不使用菸害防制法所禁止標示之事項，並標示菸害防制法及菸酒管理法等相關法令所規定應予標示之事項，且無違菸害防制法及其他法律規定，應享有菸品容器包裝設計之完全自由，並於菸品容器包裝上自由決定標示之文字或圖案之內容及方式，其理至明。是以，殊不得因所加註之文字或圖樣之擺放位置係在菸品包裝外即一概均認定屬菸害防制法第2條第4款所定義之菸品廣告，而仍應探究個案具體中所加註之文字或圖樣本身客觀上是否確實具有推銷菸品或促進菸品使用之效果。倘菸品包裝上加註之文字或圖樣單純僅為菸品客觀資訊之傳遞，則不得僅因該等文字或圖樣之擺放位置係放在菸包容器外，即認定屬於菸品廣告。另一方面，倘所加註之文字或圖樣之擺放位置係在菸品包裝內，則因其不具有對不特定之消費者推銷或促進菸品使用之效果，顯然不符合菸害防制法第2條第4款所定義之菸品廣告。詎料被告於準備程序中一再主張系爭文字或圖樣放在菸品包裝上就是廣告云云，於法無據，殊無足採。
⒉最高行政法院101年度判字第443號判決亦明確肯認法律並未禁止菸品包裝之設計。按最高行政法院101年度判字第443號判決謂：「……法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨。」該判決進而表示「至於菸害防制法第6條第1項前段僅係就菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示為規範，並非除此之外，其他為推銷或促進菸品使用，而具有宣傳效果的包裝文字設計皆得為之。」顯示最高行政法院一方面肯認法無禁止菸品包裝之設計，另一方面亦揭示所謂「不得印有非屬菸品包裝必要之文字」，係以性質上屬於「廣告文字」者為限。是以，菸品業者透過菸品包裝設計之方式，於菸品包裝上標示或印製文字或圖畫，將菸品此一商品本身之特性及品牌等資訊傳遞予消費者，係屬應受憲法第11條所保障之商業言論自由之範疇。關於具體個案中菸品容器上所加註之文字或圖樣是否具有推銷或促進菸品使用之效果構成菸害防制法第2條
第4款所定義之菸品廣告，而違反菸害防制法第9條之規定，應根據個案具體情形予以判斷，並非所有於菸品容器上所加註非屬法定標示要項之文字一概均屬廣告，而應探求個案具體文字內容所表彰之意義及效果，是否確實具有推銷菸品或促進菸品使用之效果，抑或單純僅為菸品客觀資訊之傳遞而屬菸品包裝設計之範疇，兩者間之界線應嚴予區別。
⒊按「促銷菸品或為菸品廣告之方式，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳」、「菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」，菸害防制法第9
條第1款、第2條第4款分別定有明文。準此，判斷菸品上
標示是否該當廣告時，自應考量菸品廣告之構成要件，即：⑴該行為係以推銷或促進菸品使用為目的或產生此種效果；及⑵該行為係以不特定消費者為對象。如欠缺任一構成要件，即非屬該法所禁止之菸品廣告行為。
⒋就本件具體個案而言，系爭菸品容器上之標示字樣，僅係傳遞菸品之客觀使用資訊，屬菸品包裝設計之範疇，並不具有對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果，不符合菸害防制法第2條第4款菸品廣告之要件：
⑴查本件原告於系爭「酷冰藍寶仕」（BOSS MINI BLUE）菸品容器上印有「PRESS FOR MENTHOL TASTE」、「BLUE MENTHOL TASTE」、「BLUE MENTHOL CRUSH」及「酷冰綠寶
仕」（即BOSS MINI GREEN）菸品容器上印有「PRESS FORMENTHOL TASTE」、透明膠膜上載有「按下濾嘴轉變口味
」。觀其文義，旨在表彰系爭菸品濾嘴處具備「按壓」構造，乃將菸品使用方式為事實上資訊之傳遞，使消費者知悉使用方法而已。此與一般市售商品，以簡明文字於產品包裝上載明使用方法，並無二致，此種標示方法實甚為普遍無奇。其次，前開字樣並無任何與菸品使用方式無關之描述性文字，亦無任何用以凸顯該菸品之優異特性或美好形象之文字，依社會一般通念，此等客觀資訊之傳遞顯然不足以激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，該等文字並不足以產生任何推銷或促進菸品使用之效果，不符合菸品廣告之要件甚明。
⑵再者，觀諸系爭菸品之標示字樣，其配色、放置位置與大小，實不足以具有促銷菸品或為菸品廣告之效果：蓋觀諸「PRESS FOR MENTHOL TASTE」、「BLUE MENTHOL CRUSH
」等文字，其係採深黑、深藍或深綠等用色，與菸品整體包裝之深藍、深綠背景色相同，幾乎融為一體，而未採用較為明亮之色彩加以凸顯；其次，前開標示字樣的位置，如非擺在警告圖示右下角，即為放置在下方層層疊置的幾何線條之中，且其文字大小占整體菸盒比例甚微，倘消費者不仔細查看辨識，且擁有一定程度之英語能力，根本無從辨識此段文字之存在、或得知此段文字代表之意義，遑論因此產生被激發鼓動而選購此菸品的效果；此外，「按下濾嘴變換口味」之中文字樣，不僅擺放在菸盒背面，僅在傳達濾嘴可供按壓而已，連按壓後可轉變成何種口味，是否足以迎合一般消費者之喜好，均未見任何說明，足見此段文字僅係單純功能性資訊之傳遞，何以能推論導出足以激發鼓動消費者購買慾望之結論？倘原告果真企圖以「PRESS FOR MENTHOL TASTE」等字樣，激發鼓動消費者購
買慾望，何不比照警示圖文，以中文、放大、明亮色系之文字表現，吸引消費者目光？被告之認定實令人費解。
⑶復以，目前市面上販售之其他廠牌之菸品包裝上尚有諸多較系爭菸品印製之文字及圖樣更為引人注目之設計，諸如：「登喜路隨選風味香菸6號」（即DUNHILL SWITCH），
該菸品容器正面印有「CRUSH SWITCH TASTE」，且開啟後於內盒上方印有「按碎晶球轉換口味」。背面印有「按壓濾嘴內晶球可轉換口味」；「寶馬薄荷晶球香菸9號」（
即PALL MALL），該菸品容器正面印有「CLICK ON INTENSE」，且開啟後於內盒錫箔上印有「CLICK FOR INTENSE MINT」。背面印有「CLICK CAPSULE TO RELEASE MINT」；「七星雙味晶球」（即MEVIUS OPTION），該菸品容器正
面與背面均印有「Dual Flavor Menthol」；及「藍星紅20支濾嘴香菸」（即L&M FORWARD），該菸品容器正面之透明膠膜上印有「薄荷膠囊」與圖示，容器正面與背面均印有「MINT CAPSULE FILTER」。觀諸前述目前市售菸品，
有諸多香菸品牌均有「按壓轉換口味」之類似功能標示，倘將之與系爭菸品「按壓濾嘴」構造相比較，系爭菸品實無任何特殊之處；尤有甚者，系爭菸品在文字及圖樣標示之設計上均顯然遠遜於前述其他廠牌菸品，原告既無從將「按壓濾嘴」功能作為產品賣點，更無從使消費者僅因原告所標示之單調而平凡無奇之文字即有受激發鼓動選購系爭菸品之可能，足證系爭菸品所標示「PRESS FOR MENTHOL TASTE」等文字及圖樣，根本不具有吸引消費者注意或
激發鼓動其購買慾望之效果，自不構成菸害防制法第2條
第4款之菸品廣告，當無菸害防制法第9條第1款以文字或
物品「促銷菸品或為菸品廣告」之違法情事可言。原處分逕自擴張解釋菸害防制法第2條第4款菸品廣告定義，恣意認定系爭菸品包裝上印製文字或圖案構成菸害防制法第9
條第1款之菸品促銷及廣告行為，干涉原告透過菸品包裝
傳遞菸品客觀資訊之自由權利，顯已侵害原告應受憲法保障之合法權利，違反法律保留原則及依法行政原則，自屬違法行政處分，應予撤銷。
（三）菸害防制法第9條之規範自始欠缺明確的客觀具體之認定
標準，此實為各縣市執法不同調之根本原因，衛生福利部係職掌菸害防制法之首要權責機關，應儘速制定具體認定標準，俾使各縣市執法機關遵循，不應由原告承擔執法標準歧異之不利益。現行執法標準確已違反法明確性原則，構成違法行政處分，應予撤銷：
⒈按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文。
就行政法規而言，應盡可能具體明確，使人民得以預見何種行為是被允許、何種情況是被禁止的，才能合理安排其經濟活動，不致於發生無法預測之損害。現行菸害防制法對於何謂菸品廣告並未提供明確的客觀具體之認定標準，而委諸執法機關於具體個案中個別判斷。
⒉然而，因現行法欠缺統一明確的認定標準，導致於相同性質之爭議案件，卻出現各縣市執法單位對於違法與否認定不一的情況，本案之爭議，適足以凸顯因現行法令規範下缺乏統一明確的認定標準所形成之窘境。以本案為例，本案係因菸品包裝上記載按壓濾嘴功能之文字，遭被告認定為違法，然查，市面上實際存在諸多其他菸品品牌亦於菸品包裝上加註品牌與價格以外之文字，卻並未被該等菸品業者之主管機關臺北市政府衛生局認定違法而開罰。此種執法結果不同調之情形，並非臺北市政府對於違法情事怠於處理，而是被告苗栗縣政府及臺北市政府對於何謂菸品廣告文字之認定標準根本不一致的問題。
⒊誠然，就具體個案是否違反菸害防制法第9條，立法者授
予執法機關適度的認定權限，然而，即便採取個案認定，其認定標準並非漫無限制，徒憑執法機關自由心證，甚至於不同個案中逾越法律保留界線，任意地擴張或限縮其範圍，致菸品業者根本無法預測其認定標準，顯已違反法明確性原則，本案之爭議即為適例。於此情形，衛生福利部既係職掌菸害防制法之首要權責機關，理應劃定統一明確的客觀具體之認定標準，俾縣市執法機關遵循，避免發生各地執法標準不一的情形。如今各縣市執法機關已出現認定不同調之結果，衛生福利部仍怠於提出一明確的客觀具體之遵循標準，其未能善盡監督管理之責，卻要原告自行承受執法標準未盡明確之不利益，致原告蒙受不可預期之重大損害，更嚴重侵害原告應受憲法保障之權利，原處分顯然構成違法行政處分甚明，應予撤銷。
（四）綜上所述，原處分及訴願決定於認事用法俱有重大違誤，嚴重侵害原告權利，應予撤銷等情，並聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）原處分並無逾越菸害防制法第9條第1款規範意旨，亦無違憲法第23條比例原則：
⒈考菸害防制法之立法目的，依該法第1條所定，乃在於「
防制菸害，維護國民健康」，為求此一目的之實現，對於菸商銷售及推廣菸品等行為之限制，顯有必要。菸害防制法第9條第1款禁止「以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」而此所謂菸品廣告，依同法第2條第4款所定乃「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」而言。是行為人無論其所使用之文字、圖畫、物品、影片等等之內容為何，如其目的或效果有使不特定消費者惹起購買或使用該項菸品之意願，均在菸害防制法第9條第1款之禁止範圍內。
⒉又憲法第11條保障人民之言論自由，參酌司法院釋字第623號解釋，其目的乃在保障意見之自由流通，使人民有取
得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中關於商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，並業經司法院釋字第414號、第577號及第617號解釋在案。
⒊本件原告就其於系爭「酷冰藍寶仕」之菸品容器上印有「PRESS FOR MENTHOL TASTE」、「BLUE MENTHOL TASTE」
、「BLUE MENTHOL CRUSH」及「酷冰綠寶仕」菸品容器上印有「PRESS FOR MENTHOL TASTE」、透明膠膜上載有「
按下濾嘴　轉變口味」之客觀事實，並無爭執。其中外文「PRESS FOR MENTHOL TASTE」即「按壓有薄荷口味」之
意，「BLUE MENTHOL TASTE」即「藍色薄荷口味」之意，「BLUE MENTHOL CRUSH」即「藍色薄荷添加」之意，連同「按下濾嘴　轉變口味」，其目的即在使消費者於寓目後，惹起有嚐試、好奇的心理，進而促使消費者購買、使用，已與單純菸品名稱標示有別，自屬菸害防制法第9條第1款所禁止之對象。況且，參酌菸害防制法第6條第1項所定「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」是原告於系爭菸品之容器及膠膜，分別記載上開文字，無非係使消費者知悉使用該項菸品可享受到薄荷清涼之感受，得有使用該項菸品獲致吸菸美好經驗之印象或想像，顯然原告所使用之上開標示，依菸害防制法第6條第1項、第9條第1款之規定，難謂適法。
⒋又參酌最高行政法院101年度判字第443號判決之意旨，菸害防制法第6條第1項前段僅係就菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示為規範，並非除此之外，其他為推銷或促進菸品使用，而具有宣傳效果的包裝文字設計皆得為之。本件原告於產品包裝上有（PRESS FOR MENTHOL TASTE）字樣及圖案，且標示於該
菸品容器之顯著位置，可知其係介紹菸品濾嘴部分有按壓設計之使用方式，激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者購買之意願，達到廣為招徠之廣告目的，並非單純菸品容器包裝設計。
⒌準此，原告於系爭菸品所為如上開之標示，既與菸害防制法第9條第1款相違，被告依職權予以取締，既屬依法行政，何來違憲之可指？況被告依菸害防制法第26條所為處分，僅係該條所指之最低度處罰，業已斟酌原告行為態樣、侵害法益輕重等情，亦應無違反比例原則可言。
（二）最高行政法院101年度判字第443號判決之意旨係認菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨，原告主張該判決肯認法律並未禁止菸品包裝設計，顯有誤會：
⒈查最高行政法院101年度判字第443號判決之意旨係謂：「又菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨。至於菸害防制法第6條第1項前段僅係就菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示為規範，並非除此之外，其他為推銷或促進菸品使用，而具有宣傳效果的包裝文字設計皆得為之。」由此甚難解讀此一判決意旨有完全放任菸品包裝設計之涵義，是原告所為主張顯屬誤會。
⒉參酌菸害防制法第9條係96年7月11日所修訂，其立法理由載明：「一、依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。……」而「世界衛生組織菸草控制框架公約」係世界衛生組織於92年5月21日在日內瓦舉行
第56屆世界衛生大會時所通過，自94年2月28日生效，並
為我國所接受，由總統於94年3月25日予以批准且備具加
入書，自94年3月25日生效。該公約第13條規定：「菸草
廣告、促銷和贊助：⑴各締約方認識到廣泛禁止廣告、促銷和贊助將減少菸草製品的消費。⑵每一締約方應根據其憲法或憲法原則廣泛禁止所有的菸草廣告、促銷和贊助。根據該締約方現有的法律環境和技術手段，其中應包括廣泛禁止源自本國領土的跨國廣告、促銷和贊助。就此，每一締約方在公約對其生效後的5年內，應採取適宜的立法
、實施、行政和（或）其他措施，並應按第21條的規定相應地進行報告。⑶因其憲法或憲法原則而不能採取廣泛禁止措施的締約方，應限制所有的菸草廣告、促銷和贊助。根據該締約方目前的法律環境和技術手段，應包括限制或廣泛禁止源自其領土並具有跨國影響的廣告、促銷和贊助。就此，每一締約方應採取適宜的立法、實施、行政和（或）其他措施並按第21條的規定相應地進行報告。⑷根據其憲法或憲法原則，每一締約方至少應：①禁止採用任何虛假、誤導或欺騙或可能對其特性、健康影響、危害或釋放物產生錯誤印象的手段，推銷菸草製品的所有形式的菸草廣告、促銷和贊助；②要求所有菸草廣告，並在適當時包括促銷和贊助帶有健康或其他適宜的警語或資訊；③限制採用鼓勵公眾購買菸草製品的直接或間接獎勵手段；④對於尚未採取廣泛禁止措施的締約方，要求菸草業向有關政府當局披露用於尚未被禁止的廣告、促銷和贊助的開支。根據國家法律，這些政府當局可決定向公眾公開並根據第21條向締約方會議提供這些數位；⑤在5年之內，在廣
播、電視、印刷媒介和酌情在其他媒體如網際網路上廣泛禁止菸草廣告、促銷和贊助，如某一締約方因其憲法或憲法原則而不能採取廣泛禁止的措施，則應在上述期限內和上述媒體中限制菸草廣告、促銷和贊助；以及（f）禁止對
國際事件、活動和（或）其參加者的菸草贊助；若締約方因其憲法或憲法原則而不能採取禁止措施，則應限制對國際事件、活動和（或）其參加者的菸草贊助。⑸鼓勵締約方實施第4款所規定義務之外的措施。⑹各締約方應合作
發展和促進消除跨國界廣告的必要技術和其他手段。⑺已實施禁止某些形式的菸草廣告、促銷和贊助的締約方有權根據其國家法律禁止進入其領土的此類跨國界菸草廣告、促銷和贊助，並實施與源自其領土的國內廣告、促銷和贊助所適用的相同處罰。本款並不構成對任何特定處罰的認可或贊成。⑻各締約方應考慮制定一項議定書，確定需要國際合作的廣泛禁止跨國界廣告、促銷和贊助的適當措施。」據上可知，菸害防制法第9條係就菸品廣告予以規範
，立法者參酌「世界衛生組織菸草控制框架公約」第13條規定意旨，並考量菸品廣告性質屬商業活動，涉及憲法表見自由之基本權利的保障，因此採列舉方式，就菸品之廣告、促銷予以嚴格限制，且於第1款增列各種廣告、促銷
方式的禁止規定，冀符合並落實維護國人健康之立法目的。其中第1款關於菸品廣告不得以「其他文字、圖畫」為
宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然同法第2條第4款已就菸品廣告之定義明確揭示係「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」，即非不得經由上開對於菸品廣告之定義，綜合該等文字或圖畫之意涵，藉以判斷是否屬菸品廣告之範疇。因此，所稱之菸品廣告，係指所使用之文字或圖畫與菸品具有一定之連結關係，換言之，其廣告內容應足以使不特定消費者將之與所宣傳之菸品予以結合，並受其刺激進而產生購買之意願或行動，故凡藉由文字、圖畫之具體表現或抽象表徵，足以誘使不特定消費者對於所宣傳菸品的注意、詢問並進而購買、吸食，達到招徠銷售之目的者，縱上開文字、圖畫係載印於菸品之包裝容器上，亦堪認係屬菸品廣告。而系爭菸品包裝設計乃針對菸品之特性為宣傳，自屬使用之文字或圖畫與菸品具有一定之連結關係，且又具有新穎性，足以誘使不特定消費者對於所宣傳菸品的注意、詢問並進而購買、吸食，達到招徠銷售之目的，因此自屬違法之菸品廣告無誤。
⒊至於產品包裝上有（PRESS FOR MENTHOL TASTE）字樣及
圖案，且標示於該菸品容器之顯著位置，係介紹菸品濾嘴部分有按壓設計之使用方式，激發鼓動消費者購買品嚐之欲望，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者購買之意願，達到廣為招徠之廣告目的，又系爭菸品經購買者帶離銷售菸品場所後，透過消費者隨機使用之特性，將使擴散之場所無遠弗屆，一般不特定人亦得以見及該包裝容器上「PRESS FOR MENTHOL TASTE」之文字，而達以
文字宣傳促銷之效果，足以刺激一般消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，自已該當菸害防制法第9
條第1款所規範之構成要件。系爭菸品經購買者帶離銷售
菸品場所後，透過消費者隨機使用之特性，將使擴散之場所無遠弗屆，一般不特定人亦得以見及該包裝容器上「PRESS FOR MENTHOL TASTE」之文字，而達以文字宣傳促銷
之效果，足以刺激一般消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，係屬推銷行為，且非單純之客觀資訊傳遞。
⒋關於原告主張登喜路、七星、寶馬等未予裁罰之主張。查最高行政法院93年判字第1392號判例所稱：「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」故平等原則係指相同事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，不得為差別待遇之基本原則，然人民不得要求行政機關重複其行政行為之瑕疵，人民在不法的狀態下，是不能主張平等原則的，也就是說「不得主張不法之平等」。是以不得謂未對登喜路、七星、寶馬等違法狀態開罰，而主張不法之平等，要求不得對其行為處罰。且上揭案件之行政管轄均非被告所管轄，是以所謂不予裁處，係因非被告所能管轄，但非謂其他行政機關未予處罰，原告誤認其他案件被告未處罰，乃屬誤會。
⒌按菸害防制法第2條第4款規定：「菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」第9條第1款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」查本條之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨（最高行政法院101年度判字第443號判決參照）。查系爭菸品，或於菸品包裝上標示中文意旨按壓後有薄荷口味之文字，且標示於該菸品容器之顯著位置，可知其係藉介紹菸品濾嘴部分有按壓設計之使用方式，激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激一般消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，實已構成違反菸害防制法第9條第1款等規定，應依菸害防制法第26條規定予以處罰。
（三）原告以菸害防制法第9條之規範自始欠缺明確的客觀具體
之認定標準，而致各縣市執法單位對於違法與否認定不一的情況云云，顯有誤會。
⒈查菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播、電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即屬違反菸害防制法第9條第1款之規定（最高行政法院101年度判字第443號判決參照）。⒉原告所舉出與本案系爭菸品違規情形極度類似之他牌菸品「Dunhill登喜路薄荷晶球香菸6號」，其於菸品容器正面印有「CRUSH RELEASE MENTHOL」及背面印有「按碎濾嘴
內晶球可改變並加強薄荷口味」之字樣，卻未遭臺北市政府衛生局認定違法乙節，已由臺北市政府衛生局以103年6月17日北市衛健字第10331061500號裁處書，依法裁處500萬元，且經臺北市政府103年8月19日府訴二字第10309107900號訴願決定書作成訴願駁回之決定。綜上所述，臺北
市政府衛生局對於與本案近乎相同違規情形之菸品亦作出予以裁罰之行政處分，顯見各地方主管機關對此類型案件之認事用法標準相當明確，並無原告指稱違法與否認定不一之情形。
（四）原告前亦曾因違反菸害防制法第9條第1款之規定而經被告裁罰670萬元，經原告提起行政訴訟，其所為抗辯理由與
本件並無不同，惟遞遭鈞院99年度訴字第195號判決、最
高行政法院100年度判字第1592號判決駁回確定在案。
（五）綜上所述，本件原告所為菸品廣告違反菸害防制法第9條
第1款規定，違規事證明確，洵堪認定。原告所辯，純係
卸責之詞，並無可採等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查，上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原處分送達證書、訴願決定書、行政院衛生署國民健康局（現為衛生福利部國民健康署）96年12月10日國健教字第0960700716號函、被告衛生局執行菸害防制法訪談紀要、原告陳述意見書、訴願書、訴願補充理由書、訴願補充理由書（二）、被告訴願補充答辯書、訴願補充答辯書（二）、系爭BOSS菸品「酷冰綠寶仕」（BOSS MINI GREEN）及「酷冰藍寶仕」（BOSS MINI BLUE）2種品項實際菸品產品、包裝圖樣及發票等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭菸品包裝上標示之圖案及文字，究屬「合法之菸品容器包裝設計」，或屬菸害防制法第9條第1款之「違法之菸品廣告」？被告以原告系爭菸品標示之圖案及文字構成違法菸品廣告，裁處550
萬元罰鍰，有無違誤？茲分述如下：
（一）按菸害防制法第1條規定：「為防制菸害，維護國民健康
，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」第2條第1款、第3款、第4款規定：「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。……三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。……」第6條第1項前段規定：「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」第9條第1款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。……」第26條第1
項規定：「製造或輸入業者，違反第9條各款規定，處新
臺幣500萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」前開第9條立法理由載明：「一、依菸草控制框架公約
第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1
項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。……」其
中第9條第1款關於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然該法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」，菸品製造或輸入業者，自得經由該法對於菸品廣告之定義，知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，進而克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。又菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播、電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），足以產生刺激消費者購買之意願，或讓購買者帶離銷售菸品場所者，隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，並直接或間接對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨。至於菸害防制法第6條第1項前段僅係就菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示為規範，並非除此之外，其他為推銷或促進菸品使用，而具有宣傳效果的包裝文字設計皆得為之。
（二）經查，本件原告就其於系爭「酷冰藍寶仕」之菸品容器上印有「PRESS FOR MENTHOL TASTE」、「BLUE MENTHOL CRUSH」及「酷冰綠寶仕」菸品容器上印有「PRESS FOR MENTHOL TASTE」、透明膠膜上載有「按下濾嘴　轉變口味」，復於「PRESS FOR MENTHOL TASTE」標示旁附加按壓菸
頭之醒目圖案等客觀事實，並不爭執，並有被告衛生局執行菸害防制法訪談紀要、系爭菸品容器包裝圖樣照片及系爭菸品包裝盒附卷為憑（參見本院卷第10頁、第11頁、第59頁至第60頁、本院卷外放之證物袋）。而觀諸原告系爭菸品盒外外文「PRESS FOR MENTHOL TASTE」即「按壓有
薄荷口味」之意，「BLUE MENTHOL CRUSH」即「藍色薄荷添加」之意，連同「按下濾嘴　轉變口味」中文文字及按壓香菸之醒目圖案，分別標示在系爭菸品盒之正、反兩面，就其所標示的位置及所占之面積而言，均屬顯著。而上開文字尚屬一般人尤其是與菸品接觸之族群所能通曉之文字，經結合圖案後更屬淺顯易懂，且「按壓有薄荷口味」及「藍色薄荷添加」字樣，除顯現菸品客觀特性外，亦有「改變並加強」之描述性形容，向消費者傳達其內容物有別於其他菸品，或物超所值、同等售價可享受雙重口感、強化口味感受等訊息，顯可激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，且經展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，自有增加消費者購買之慾望。是被告以原處分認系爭菸品容器（包裝盒）上的文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，乃依上述菸害防制法第9條第1款、第26條規定，裁處原告罰鍰550萬元，尚非無據。原告主張系爭菸品
容器上之「PRESS FOR MENTHOL TASTE」等字樣及圖案，
不符合菸害防制法第2條第4款之菸品廣告之要件，非屬同法第9條第1款所禁止之促銷菸品或菸品廣告行為，原處分已違反菸害防制法第9條規範意旨云云，容屬其主觀認知
，委非可採。又菸害防制法上之廣告，只要其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即屬菸品廣告，並非以提升總吸菸人口為其必要，即使僅發生已吸菸人士因菸品進口業者之廣告行為而產生更換使用品牌之效果，亦屬菸品廣告而為法律所禁止，是原告主張系爭菸品容器所標示文字不是所有人均會受其影響云云，亦非可採。另本件係探求個案具體文字內容所表彰之意義及效果，依上開具體情節為判斷，並非單憑系爭菸品容器上加註非屬法定標示要項之文字即認定為廣告，是原處分所為之事實認定及法律適用，尚無違反原告所主張之最高行政法院101年度判字第443號判決意旨，附予敘明。（三）雖原告主張「菸品業者透過菸品包裝設計之方式，於菸品包裝上標示或印製文字或圖畫，將菸品此一商品本身之特性及品牌等資訊傳遞予消費者，係屬應受憲法第11條所保障之商業言論自由之範疇。……遍查菸害防制法之規範內容，並未規定菸品包裝上不得出現品牌及價格以外之文字，被告提出之前開認定標準，顯然超出菸害防制法第9條
之文義範圍。……原處分逕自擴張解釋菸害防制法第9條
第1款菸品廣告定義，恣意認定系爭菸品包裝上印製文字
或圖案構成菸害防制法第9條第1款之菸品促銷及廣告行為，干涉原告於菸品包裝上傳遞菸品客觀資訊之自由權利，此舉無異全面剝奪侵害原告應受憲法保障之商業言論自由，已逾越菸害防制法第9條規範意旨，違反憲法第23條比
例原則，自屬違法行政處分，應予撤銷。」等云。然按，所謂「菸品廣告」，係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，為前揭菸害防制法第2條第4款所明定。又同法第9條第1款規定，促銷菸品或為菸品廣告禁止以「廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他『文字』、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」之方式為之，已明示如以「文字」為菸品廣告，即列入該款處罰之列。亦即，菸害防制法第9條第1款規定所限制之菸品廣告並未排除於菸品容器上為宣傳之情形，菸品容器上之文字內容，若為任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即為菸害防制法第2條第4款所稱之菸品廣告，且進而該當菸害防制法第9條第1款之構成要件。復觀諸菸害防制法第6條第1項前段之規定文字：「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」其係就菸品容器上不得加註淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字為規範，亦即其規範所及者僅為不得在菸品容器上加註吸菸無害健康危害輕微之文字，並非除此之外，其他推銷或促進菸品使用，即誘惑吸引人使用菸品之文字皆得刊登。本件系爭菸品容器上印製「PRESS FOR MENTHOL TASTE」、「BLUE MENTHOL CRUSH」、「按下
濾嘴　轉變口味」等字樣及相關圖案，實有對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，已如前述，即已違反菸害防制法第9條第1款規定，應依同法第26條第1項加以處罰，
而非僅能單純以原告所言之客觀使用資訊性質予以定性或評價。雖司法院釋字第577號解釋理由書肯認：「商品標
示為提供商品客觀資訊之方式，為商業言論之一種，有助於消費大眾之合理經濟抉擇。是以商品標示如係為促進合法交易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者，其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範圍……。」等語，但亦闡述：「惟國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，自得立法採取與目的達成有實質關聯之手段，明定業者應提供與商品有關聯性之重要商品資訊。」又現代科學已證明菸草煙霧會造成死亡、疾病，不利於胎兒、兒童及少年之身心健康及發展，我國為維護國民健康，乃制定菸害防制法，就菸品之管理、吸菸場所之限制及兒童、少年、孕婦吸菸行為之限制等分設專章加以規範。96年7月11日修正公布菸害防制法時
，並援引菸草控制框架公約第13條規定意旨，禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制，菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，故採列舉方式就菸品之廣告、促銷予以嚴格限制，冀符合並落實維護國人健康之立法目的（參見前開第9條立法理由）。是立法者於制定菸害防制法
第9條時，顯已衡酌該法所欲保護之公共利益及憲法表見
自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條之規定下，就菸品廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，以維護全體國民之健康。本件原告既為菸品進口商，從事於販售菸品營利，自有恪遵菸害防制法相關規定之義務。是原告主張系爭菸品容器上之文字僅是將此一商品本身之特性及品牌等資訊傳遞予消費者，係屬應受憲法第11條所保障之商業言論自由之範疇，原處分剝奪侵害原告應受憲法保障之商業言論自由，並違反憲法第23條比例原則云云，顯非可採。
（四）又原告主張「菸害防制法第9條之規範自始欠缺明確的客
觀具體之認定標準，此實為各縣市執法不同調之根本原因，衛生福利部係職掌菸害防制法之首要權責機關，應儘速制定具體認定標準，俾使各縣市執法機關遵循，不應由原告承擔執法標準歧異之不利益。」等云。惟按，行政行為之內容應明確，為行政程序法第5條所明定，此乃學理上
明確性原則之明文化。而所謂明確性原則，係強調涉及人民權利義務之法律事項，須有清楚之界限與範圍，使人民可事先預見，以符合法律保留原則及人民權利保障之要求。查原告所違反菸害防制法第9條第1款關於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然該法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義為：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」，原告自得經由該法對於菸品廣告之定義，知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，進而克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，故無法律欠缺明確性之問題。且菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播、電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為，因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），足以產生刺激消費者購買之意願，或讓購買者帶離銷售菸品場所者，隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，並直接或間接對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨，此亦為從事此項營業之原告所能知悉及預見，尚難以衛生福利部並未制定客觀具體之認定標準為由阻卻其違章責任。至於原告所稱目前市面上販售之其他廠牌菸品，例如登喜路、七星、寶馬等，其菸品包裝上尚有諸多較系爭菸品印製之文字及圖樣更為引人注目之設計，均未經裁罰一節，並未經原告提出相關不予裁罰之案例以實其說。況且，按最高行政法院93年判字第1392號判例意旨：「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」故平等原則係指相同事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，不得為差別待遇之基本原則，然人民不得要求行政機關重複其行政行為之瑕疵，即人民不得主張不法之平等。本件原告在系爭菸品容器上印製「PRESS FOR MENTHOL TASTE」、「BLUE MENTHOL CRUSH
」、「按下濾嘴　轉變口味」等字樣及相關圖案，實有對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，業已違反菸害防制法第9條第1款規定，應依同法第26條第1項加以處罰，
自不得以其他類似個案未經處罰為由主張免責，是原告此部分所言，亦不得為有利原告事實之認定。
（五）復按，行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行為
非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」第18條第1項規定：「裁處罰
鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」準此，法人違反行政法上義務，其代表人具有故意或過失者，即應處罰該法人。其中所謂「故意」，係指行為人對所有違反行政法上義務之客觀構成要件要素的認知，以及實現該構成要件之意志而言；至於「過失」，則是指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。經查，菸害防制法第9條第1款及第2條第4款業已明定於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳、促銷等規定，原告為菸品業者，營業項目包括製菸、菸類輸入、批發等（參見本院卷第130頁
），其所製造及銷售之BOSS菸品為國際知名品牌，應知不得以文字或圖畫促銷廣告菸品，然竟在系爭菸品容器上印製「PRESS FOR MENTHOL TASTE」、「BLUE MENTHOL CRUSH」、「按下濾嘴　轉變口味」等字樣及相關圖案，因此
促進不特定之消費者使用系爭菸品，而達到宣傳之效果，按其情節有應注意、能注意而不注意致違反菸害防制法第9條第1款規定之情形，自應依同法第26條第1項加以處罰
。另原告前於98年間因違反菸害防制法第9條規定經裁處670萬元罰鍰，101年間違反同條規定經裁處560萬元罰鍰，有本院99年度訴字第195號、最高行政法院100年度判字第1592號判決書附卷可稽，並經原告自承在卷。從而，被告參酌原告為菸品業者，製造及販售上開知名菸品，且違規品項共計2個，並屬再犯，及上開違規情節之應受責難程
度、所生影響等，乃在法定罰鍰額度內（500萬元以上2,500萬元以下）裁處550萬元罰鍰（共2個品項，第1個品項
罰500萬元，每增加1違規品項罰鍰50萬元），經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。
七、綜上所述，本件被告以原告於系爭菸品上所標示「PRESS FOR MENTHO LTASTE」、「BLUE MEN THOL CRUSH」、「按下濾嘴　轉變口味」等字樣及相關圖案，已違反菸害防制法第9
條第1款規定，乃依同法第26條第1項規定，裁處原告罰鍰550萬元，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無不當，原告徒
執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　10　　月　　22　　日臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官　 林 秋 華
法 官　 張 升 星
法 官　 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　 年　　10　　月　　22　　日書記官 杜 秀 君