105年度訴字第252號｜行政：政府採購法｜裁判日期：105 年 11 月 24 日

臺中高等行政法院判決 105年度訴字第252號105年11月10日辯論終結原告　大承營造有限公司代　表　人　留福龍訴訟代理人　洪永叡　律師被告　臺中市政府代　表　人　林佳龍訴訟代理人　江錫麒　律師柯宏奇　律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺中市政府中華民國105年5月10日府授法申字第1050101625號採購申訴審議判斷（案號：104034），提起行政訴訟。本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：緣原告於民國（下同）99年7月19日參與被告所辦理之「臺中市新市政中心公1-1公園新闢工程」（下稱系爭工程）之採購案，於99年7月30日開標由原告得標。嗣因被告查得原告有容許他人借用本人名義或證件參加系爭工程投標之情事，而於104年5月5日以府授建築字第1040102552 號函（下稱原處分），通知原告擬依政府採購法第101條第1項第1、6款及投標須知第15條第1款、第6款之規定將原告刊登政府採購公報，並依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第20條第4項第3款第8目規定，追繳押標金新臺幣（下同）300萬元。原告不服，提出異議，經被告以104年6月15 日府授建築字第1040122135號函（異議處理結果）維持原處分。原告仍表不服，向臺中市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經臺中市政府以105年5月10日府授法申字第1050101625號採購申訴審議判斷決定：「原異議處理結果關於刊登政府採購公報部分撤銷，其餘駁回」。原告對於申訴駁回部分（即有關追繳押標金部分），提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：㈠系爭工程之押標金300萬元已轉為工程履約保證金，已不復有「投標押標金之存在」。原告係於99年7月19日參予系爭工程之投標而繳納投標押標金300萬元，原告於99年7月30日得標承攬系爭工程，該投標押標金300萬元轉為履約保證金 300萬元。原告於99年10月8日竣工，100年3月9日完成驗收，因原告善盡履約義務，履約期間未有違反政府採購法及違反合約內容之情形，被告乃退還原告履約保證金300萬元。依此情形，被告所欲追繳之投標押標金300萬元，早於原告得標承攬系爭工程時已轉為工程履約保證金，已不復有「投標押標金」之存在，且被告發還原告者為履約保證金，非投標押標金，而政府採購法第31條第2項第8款規定招標機關得追繳者為押標金，非履約保證金，系爭工程投標須知第20條第4項第3款第8目之規定亦同。被告於完成驗收後4年後向原告追繳已不存在之「投標押標金」300萬元，即無理由。㈡原告就系爭工程未有政府採購法第87條第5項後段規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之行為： ⒈原告係成立於88年9月10日，資本額5,000萬元，從事經營建築業及土木工程業務。因公司董事僅有董事留福龍1人兼董事長，須就個案招募個人投資股東，並由專任股東負責現場管理。本件工程即由原告於99年7月1日與投資股東郭龍耀先行簽訂投資合作協議書，並提供資金，由投資股東郭龍耀負責現場管理。原告得標後，原告代表人留福龍時常赴臺中調派在當地施作工程之轄屬工程人員，對負責現場管理之郭龍耀予以從旁協助指導施工等事宜，並共同參與工程之指導配合，本件得標工程才能順利履約完成，並經被告驗收合格。原告除善盡保固責任外，更在完成移交作業後，屢次對契約責任義務以外事項為被告無償施作。故原告非借牌給郭龍耀，未有意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參加投標者之行為。 ⒉被告雖以臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）103年度偵字第17409號緩起訴處分書記載留福龍於偵查中坦承同意借牌給郭龍耀，因而認定原告及代表人留福龍觸犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借牌投標罪。惟查：本案係因臺中地檢署在偵辦另件詐欺案時，在未經詳細調查下，即要求郭龍耀、留福龍等協商認罪向公庫繳納處分金，以換取緩起訴機會，當時郭龍耀、留福龍欲提出系爭工程非借牌投標之事證，均被以「錢繳一繳就沒事，我就給你緩起訴啦」而駁回。故尚難以上開緩起訴處分書之記載，即遽認原告及代表人留福龍觸犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借牌投標罪。 ⒊又縱認以上開緩起訴處分書可以認定原告代表人於偵查時已承認有容許他人借用本人名義或證件參加投標者之行為，但涉犯政府採購法第87條第5項後段之規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」者，係以行為人有該項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益」為涉犯該罪構成要件之前提要件。上開緩起訴處分書就原告如何意圖影響採購結果或獲取如何之不當利益之構成要件均未調查，亦未於緩起訴處分書中說明其認定之依據，尚難以上開緩起訴處分書遽認原告有涉犯政府採購法第87條第5項之罪。㈢退而言之，本件縱認原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情形，被告亦不得依政府採購法第31條第2項第8款規定向原告追繳押標金： ⒈按政府採購法第31條第2項第8款規定、行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年3月16日工程企字第09400076560號函釋及最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議，依政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（另參照最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。基此，招標機關依政府採購法第31條第2項之規定對廠商予以追繳押標金，須具備⑴廠商有政府採購法第31條第2項所定各款之事由；⑵經招標機關於招標文件中規定；⑶如為該條項第8款之情形，須經主管機關事先認定有影響採購公正之違反法令行為。上開3要件缺一不可，否則招標機關即不得對廠商予以追繳押標金。 ⒉按工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱工程會94年3月16日函）發布後，工程會僅在網站上公告，並未依行政程序法第157條之規定刊登政府公報或新聞紙，為兩造不爭之事實。則工程會94年3月16日函既未踐行行政程序法第157條規定之發布程序，即欠缺法規命令之生效要件。依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，工程會94年3月16日函所為之上開認定，尚未發生效力，則工程會94年3月16日函所認定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，尚不構成政府採購法第31條第2項第8款所規定之影響採購公正之違反法令行為，被告以工程會94年3月16日函作為向原告追繳系爭工程採購案押標金之依據，核無足採。 ⒊另被告援引工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」認原告參與系爭工程採購案有政府採購法第31條第2項第8款規定情事等語。惟按工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定內容，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條「增訂」（非修正）第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。而政府採購法第31條第2項第8款規定，既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（最高行政法院103年度7月份第1 次、104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。則工程會於89年1月19日作成該函當時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，依上開說明，並未經工程會具體認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」（亦即當時並未訂定該法規命令）。是縱認原告於99年7月間有容許他人借用本人名義或證件參加本工程投標之行為，工程會89年1月19日函尚難作為被告於99年7月間辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據（最高行政法院101 年度判字第640號、第679號判決、104年度裁字第1136號裁定參照）。從而，申訴審議判斷書及被告援引工程會於89年1月19日函作為追繳系爭押標金處分之論據，亦不足採。㈣被告引用最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議，認為：91年2月6日政府採購法第87條修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。進而抗辯本件被告追邀標金300萬元之處分，並無違誤云云。惟查：上開最高行政法院庭長法官聯席會議之決議內容雖如上所示，然該案之研究意見係建議「乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，為違法之處分」，亦為部分庭長法官於會議中所採納，理由如下： ⒈按行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」其立法理由載明「一、依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。……三、依司法院釋字第313號、第394號及第402號等解釋意旨，對於違反行政法上義務之行為，法律得就其處罰之構成要件或法律效果授權以法規命令訂之。故本條所指之『法律』，解釋上包含經法律就處罰之構成要件或法律效果為具體明確授權訂定之法規命令。」⒉次按「對於人民違反行政法上義務之裁罰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件、法律效果，應以法律定之；以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨，本院釋字第394號、第402號、第619 號解釋足資參照。行政罰之處罰，以違反行政法上義務為前提，而實施處罰構成要件行為之義務主體，自屬依法處罰之對象。立法者並非不得就他人違反行政法上義務之行為，課特定人防止之義務，並因其違反此一防止義務而使其成為行政處罰之對象。是行政處罰之處罰對象規定，亦涉及人民權利之限制，為符合法治國家處罰法定與處罰明確性之要求，除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令訂之。」為司法院釋字第638 號解釋理由書所明示，同號解釋彭鳳至大法官的協同意見書進一步闡釋「處罰法定原則的主要內涵，為嚴格的法律（國會）保留與法律的明確性。基於此一規範內涵的要求，所以一切有關行為之可處罰性的前提要件，均應以法律明定之，不僅包括處罰之行為態樣、法律效果、也包括所有相關違法性、責任之規定，進一步有關處罰條件與免罰事由，均應以法律或法律具體明確授權之命令定之。相關規定形式上雖然無須與處罰之構成要件、法律效果定於同一法條，可是必須完全由立法者預先決定，而可普遍適用於相關法律，且為人民所得預見。」；又「法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。」復為司法院釋字第524號解釋文所明示。 ⒊政府採購法第31條第2項第8款之規定，係立法者授權主管機關（即工程會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃相當於沒入處分，涉及人民財產權利之剝奪，實質上為行政罰（行政罰法第2條第2款、第23條參照），應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且無論為授權之法律或依此訂定之命令，均應於公布或發布時，使人民預見其行為之可罰性（司法院釋字第443號、第522號、第524 號、第680號解釋意旨、行政程序法第5條參照），故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，縱使其外觀形式為行政函釋，亦應以法規命令的標準檢視其效力及適法性。又基於處罰法定原則，押標金不予發還或予以追繳之構成要件，應以行為時之法律或法規命令有明文規定者為限；行為時尚未規定的構成要件，不得類推適用其他已規定的構成要件，且其規定內容必須明確，使人民事先可以清楚預見何者為法規所禁止以及違反者的法律效果。⒋前揭政府採購法第31條第2項第8款規定主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，其中「違反法令行為」之內容已由法令所預定，主管機關依據此款授權補充訂定押標金不予發還或予以追繳之構成要件時，只能引據當時有效施行的法令內容訂定「違反法令行為」之類型，當時法令所未規範的行為類型並非主管機關所得預見，亦非人民所能預見，自無法作為訂定補充規範的內容，而應以主管機關補充訂定構成要件時法令的內容作為規範的界限。 ⒌揆諸工程會89年1月19日函係以答復行政院衛生署中醫藥委員會就具體個案請求解釋的方式呈現，其外觀為行政函釋，雖然其副本有刊登工程會企劃處的網站，勉強符合當時中央法規標準法第7條規定「基於法律授權訂定之命令，應視其性質……發布」之要件，而對外發生效力，惟其並未依同條規定「即送立法院」，且該工程會89年1月19 日函釋係謂「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」其規範用語係對具體個案為解釋，不是法規命令的用語（對多數不特定人民就一般事項為抽象規定），其明確性及公示效果顯然不足。何況，實務上機關辦理採購的招標文件所臚列有關押標金不予發還或予以追繳之要件都僅係照抄政府採購法第31條第2項各款情形，並未將工程會已依同條項第8款認定之其他有影響採購公正之違反法令行為加以列舉，參與採購的廠商難以明確知悉其具體內容。 ⒍工程會89年1月19日函所引據當時施行之政府採購法（87 年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定內容，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，則基於法律明確性原則，其所補充訂定的押標金不予發還或予以追繳之構成要件範圍，自應以上開法條規定的內容為界限，不及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，尚難作為本件乙機關於93年8月間辦理系爭採購案後，向甲追繳押標金的規範依據。尤其工程會89年1月19日函所引據政府採購法第87條部分，其規範用語係謂廠商「人員涉有犯本法第87條之罪者……其押標金亦應不發還或追繳」，並未指明政府採購法第87條將來有修正新增犯罪類型時亦同，則依社會通念，一般人會將此部分函令理解成涉犯當時政府採購法第87條所規定的4種行為類型之一者，其押標金始應不發還或追繳，無法預見當時尚非政府採購法第87條規定的行為類型「容許他人借用本人名義或證件參加投標」係屬押標金不予發還或予以追繳之構成要件。迨91年2月6日修正公布政府採購法時，雖於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」但此公布增訂的行為類型，其法律效果係刑事罰，並非「押標金不予發還或予以追繳」，一般人依該公示內容也無法預見「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，其押標金應不發還或追繳，依法律明確性原則，自難解為工程會89年1月19 日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，於91年2月6日修正公布政府採購法時，即當然涵蓋「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。在此之前，一般人民實無從預見「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，其押標金應不發還或追繳。 ⒎末查押標金通常由借用他人名義或證件投標者繳納，如已發還，自由借牌者取回，行政機關除向借牌者追繳外，另向容許借牌者追繳，乃增加其財產上額外負擔；尤其容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，依91年2月6日修正公布政府採購法第87條第5項規定，須「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，如果加上押標金之追繳，實質上構成一行為兩罰，卻因為押標金之追繳相當於沒入或其他種類行政罰，不是罰鍰，以致除刑事處罰外，行政機關仍得併予裁處追繳押標金（行政罰法第26條第1項但書參照），追繳之金額又動輒數百萬元以上，影響人民的財產權至深且鉅；且許多個案並未得標，或雖得標，但已正常履約完畢，僅因事後遭檢舉借牌，致牽連容許借牌者一起被判處刑罰及裁處追繳押標金，情輕法重，恐有違比例原則，允宜審慎為之。而如前所述，工程會89年1月19日函之明確性及公示效果既然不足，其規制範圍至多以當時有效法令的內容為界限，如果將其擴大解釋為可以向後規制法令所新增的行為類型，無異在地裏埋下不定時炸彈，使人民財產權受有不測的損害，顯已逾越政府採購法第31條第2項第8款授權主管機關訂立補充規定的範圍，違反法律保留原則，並非合憲性解釋。㈤況上開最高行政法院庭長法官聯席會議決議理由雖認為91年2月6日政府採購法第87條修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質相類似，然原告訴訟代理人認為縱依法律文義解釋之最大涵蓋射程範圍，實難認為上開行為類型之本質相類似，蓋容許借牌投標與不為投標或不為價格之競爭文義差異甚鉅，且不為投標或不為價格之競爭之行為之本質上固為影響採購公正，然容許借牌投標本質上並非影響採購公正，如何能夠認為上開2種行為類型之本質相類似？況本案原告就系爭工程施工品質良好，業經被告驗收完成履約完畢，根本對被告無任何損害，實未影響採購公正，故被告認為原告有影響採購公正之違反法令行為，並不可採。㈥綜上所述，被告以原處分認原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定原告有影響採購公正之違反法令行為，而對原告追繳已不存在之押標金，核有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷關於追繳押標金部分遞予維持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由等情。並聲明求為判決： ⒈申訴審議判斷關於追繳押標金300萬元部分、異議處理結果及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：㈠按「本件系爭89年1月19日函釋係工程會答復行政院衛生署中醫藥委員會函詢事項所制作，其制作發布時間為89年1月19日，早於90年1月1日行政程序法施行前，自無行政程序法第157條第3項規定，『法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙』之適用。系爭89年1月19日函經工程會公布後，隨即登載於公共工程會網站，可供公眾查詢，自應認為系爭89年1月19日函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。至本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議係就工程會於行政程序法90年1月1日施行後，所發布之92年11月6日工程企字第09200438750號函，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力所為決議，與89年1月19日函釋無涉。」最高行政法院105年度判字第189號判決要旨足資參照。㈡又按「91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。」最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議要旨足資參照。㈢又「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」工程會89年1 月19日函釋要旨足資參照。㈣原告代表人確有「容許他人借用本人名義或證件投標」之行為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借牌投標罪，此為原告代表人留福龍及許益智、郭龍耀等在臺中地檢署103年度偵字第17409號偵查中自白認罪，並經緩起訴處分確定可佐。原告主張其代表人無違反政府採購法第87條第5 項後段之行為云云，顯與事實不符。㈤原告代表人既有政府採購法第87條第5項後段容許他人借牌投標之行為，被告依上開工程會之函釋為追繳押標金300萬元之處分，並無違誤，原告起訴請求撤銷該處分，為無理由。㈥另押標金轉換為履約保證金，不過係將得標廠商領回押標金後，再為繳交履約保證金之程序化繁為簡，押標金實質上既已發還得標廠商，被告依政府採購法第31條第2項追繳之，亦無違誤。㈦綜上所述，原告之主張均無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、兩造之爭點：本件原告有無「容許他人借用本人名義或證件投標」之行為？被告以原處分追繳原告系爭工程押標金300 萬元，是否適法？經查：㈠按政府採購法第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、第87條規定：「（第1項）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。（第2項）犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。（第4項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」又「……二、依來函說明一，三家投標廠商（龍○風電腦公司、毅○資訊有限公司、大○物管理顧問有限公司）之押標金為台灣銀行連號本票，且皆為大○物管理顧問有限公司於88年12月9日向台灣銀行公館分行申請，如大○物管理顧問有限公司有政府採購法（以下簡稱本法）第31條第2項第2款之情形，應依招標文件規定不發還該3家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3 款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」亦經工程會89年1月19日函釋有案。再「行政院公共工程委員會89 年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89 年1月19日函）就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2 月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分」亦經最高行政法院105年3月份法官庭長聯席會議決議在案。足見廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。㈡本件原告於99年7月19日參與被告所辦理之「臺中市新市政中心公1-1公園新闢工程」（即系爭工程）之採購案，於99 年7月30日開標由原告得標。嗣因被告查得原告有容許他人借用本人名義或證件參加系爭工程投標之情事，而於104年5月5日以府授建築字第1040102552號函（即原處分），通知原告擬依政府採購法第101條第1項第1、6款及投標須知第15條第1款、第6款之規定將原告刊登政府採購公報，並依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第20條第4項第3款第8 目規定，追繳押標金300萬元。原告不服，提出異議，經被告以104年6月15日府授建築字第1040122135號函（即異議處理結果）維持原處分。原告仍表不服，向臺中市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經臺中市政府以105年5月10日府授法申字第1050101625號採購申訴審議判斷決定：「原異議處理結果關於刊登政府採購公報部分撤銷，其餘駁回」。原告對於申訴駁回部分（即有關追繳押標金部分），提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭執，並有臺中市政府開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、決標公告、總標單、工程採購契約書、工程結算書、工程結算驗收證明書、臺中地檢署檢察官103年度偵字第17409號緩起訴處分書、被告104年5月5日府授建築字第1040102552號函（即原處分）、原告104年5月21日聲明異議書、被告104年6月15日府授建築字第1040122135號函（即異議處理結果）、原告104年7月16日申訴（補正）書、被告105年5月10日府授法申字第1050101625號採購申訴審議判斷書等件資料附原處分卷可稽，復經調取臺中地檢署103年度偵字第17409號大承營造有限公司等違反政府採購法案件全卷核閱屬實，上開事實堪認為真實。而被告因審計部臺中市審計處於104年3月30日以審中市五字第0000000000○○○○○○○○○○○000○○○○○00000號緩起訴處分書已載明原告涉有違反政府採購法第87條第5項後段規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，並經緩起訴處分，因而以原處分（被告104年5月5日府授建築字第1040102552號函）因原告違反政府採購法第87條第5項後段規定，而依政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有以響採購公正之違反法令行為者」及投標須知第20條第4項第3款第8目規定，函請原告於接獲通知20日內繳回工程押標金300萬元，如未於上開期限內繳回，將依規辦理後續事宜，揆諸前揭規定、工程會89年1月19日函釋意旨及最高行政法院105年3月份法官庭長聯席會議決議，原處分及異議處理結果並無違誤。㈢原告起訴雖為上開主張，然查： ⒈查工程會89年1月19日函作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，行政機關利用網際網路公布資訊，自亦屬主動公開行政資訊方式，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序。而工程會89年1月19日函係於行政程序法90 年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，其已依法生效，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。 ⒉原告主張依政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（另參照最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。基此，招標機關依政府採購法第31條第2項之規定對廠商予以追繳押標金，須具備⑴廠商有政府採購法第31條第2項所定各款之事由；⑵經招標機關於招標文件中規定；⑶如為該條項第8款之情形，須經主管機關事先認定有影響採購公正之違反法令行為。上開3要件缺一不可，否則招標機關即不得對廠商予以追繳押標金。被告援引工程會89年1月19日函：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」認原告參與系爭工程採購案有政府採購法第31條第2項第8款規定情事。惟工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定內容，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條「增訂」（非修正）第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。而政府採購法第31條第2項第8款規定，既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質則工程會於89年1 月19日作成該函當時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，依上開說明，並未經工程會具體認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」（亦即當時並未訂定該法規命令）。縱認原告於99年7月間有容許他人借用本人名義或證件參加本工程投標之行為，工程會89年1月19 日函尚難作為被告於99年7月間辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據等語，然查最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議已決議：【工程會89年1月19日函就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。】準此，原告於99年7 月間，容許他人借用其名義或證件參與投標被告辦理之「臺中市新市政中心公1-1公園新闢工程」（即系爭工程）之採購案，既發生於91年2月6日政府採購法第87條修正新增「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型之後，即有工程會89年1月19日函之適用，原告前揭主張自難採憑。 ⒊又原告主張其代表人留福龍無違反政府採購法第87條第5 項後段之行為部分，查原告代表人留福龍確有「容許他人借用本人名義或證件投標」之行為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借牌投標罪，此為原告代表人留福龍及許益智、郭龍耀等人於臺中地檢署103年度偵字第17409號偵查中坦承認罪，經檢察官為緩起訴處分確定，業經本院調取臺中地檢署103年度偵字第17409號核閱屬實，並有臺中地檢署檢察官103年度偵字第17409號（違反政府採購法案件）緩起訴處分書附卷可資佐證，原告主張其代表人無違反政府採購法第87條第5項後段之行為云云，核與事實不符。原告代表人既有政府採購法第87條第5項後段容許他人借牌投標之行為，被告依上開工程會之函釋為追繳押標金300萬元之處分，並無違誤。 ⒋至原告主張系爭工程之押標金300萬元已轉為工程履約保證金，已不復有「投標押標金之存在」。原告係於99年7 月19日參與系爭工程之投標而繳納投標押標金300萬元，原告於99年7月30日得標承攬系爭工程，該投標押標金300萬元已轉為履約保證金300萬元。原告於99年10月8日竣工，100年3月9日完成驗收，因原告善盡履約義務，履約期間未有違反政府採購法及違反合約內容之情形，被告乃退還原告履約保證金300萬元。依此情形，被告所欲追繳之投標押標金300萬元，早於原告得標承攬系爭工程時已轉為工程履約保證金，已不復有「投標押標金」之存在，且被告發還原告者為履約保證金，非投標押標金，政府採購法第31條第2項第8款規定招標機關得追繳者為押標金，非履約保證金，系爭工程投標須知第20條第4項第3款第8目之規定亦同。被告於完成驗收後4年後向原告追繳已不存在之「投標押標金」300萬元，即無理由部分。惟查押標金旨在擔保投標程序之順利進行，於決標後本應發還各投標人；惟為簡化得標廠商於決標後取回押標金，旋須另行繳交履約保證金予招標機關之程序，故機關得於招標文件中規定，將押標金轉換為履約保證金（政府採購法第31條第2項第7款、系爭工程採購案投標須知第20條第4項第3款第7目參照），俾得標廠商儘速且順利完成繳交履約保證金之義務，有利採購程序之進行。是押標金轉換為履約保證金，僅係將得標廠商領回押標金後，再為繳交履約保證金之程序化繁為簡，故押標金縱因得標而轉換為履約保證金，仍應視為已將押標金返還得標廠商，倘符合政府採購法第31條第2項要件，被告仍得予以追繳。本件押標金實質上已發還得標廠商之原告，原告既有違反政府採購法第87條第5項後段規定，而符合於政府採購法第31條第2項第8款追繳之規定，被告依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第20條第4項第3款第8目規定，追繳已退還之押標金300萬元，亦無違誤。原告此部分之主張，亦非可採。五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分及異議處理結果就有關追繳押標金部分，均無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論述，併予敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　11　　月　 24 　日臺中高等行政法院第三庭審判長法官　林秋華法官劉錫賢法官莊金昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　年　　12 　月　 2 　日書記官李孟純

臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院)105年度訴字第252號

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