臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)105年度訴字第274號

• 裁判案由: 都市計畫法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 10 月 26 日

臺中高等行政法院判決
105年度訴字第274號105年10月12日辯論終結原 告　劉雪嬌即狂熱燒烤餐廳
輔佐人　兼
送達代收人 陳威吉
被 告　臺中市政府
代　表　人　林佳龍（巿長）住同上
訴訟代理人　張鈺娸
上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國105年5月23日台內訴字第1050030990號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於門牌臺中市○區○○里○○路000號建築
物（下稱系爭建物）開設「狂熱燒烤餐廳」，經被告於民國104年12月9日執行維護公共安全方案聯合稽查（下稱104年12月9日聯合稽查），查獲現場作「飲酒店業」使用，設座4
桌，內有吧台、廚房（爐具1台、冰箱1台、烤箱1台）等，
經被告所屬經濟發展局認定原告經營「狂熱燒烤餐廳」違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項規定，依同自治條例第13條規定，以104年12月16日中市經商字第1040062739號函附裁處書（下稱經發局裁處書），裁處原告新臺
幣（下同）5萬元（原告已繳清罰鍰），並以同日中市經商
字第1040062735號函請被告所屬都市發展局依權責辦理。經被告認系爭建物所屬土地（臺中市乾溝子段148-43地號土地）屬變更臺中市都市計畫（舊有市區及一至五期市地重劃地區）細部計畫之「部分第二種住宅區、部分第三種住宅區」，原告於系爭建物經營飲酒店業已違反都市計畫法第34條及都市計畫法臺中市施行自治條例第18條規定，被告爰依同法第79條第1項規定，以105年2月15日府授都測字第1050027202號函併行政裁處書（下稱原處分）裁處原告6萬元罰鍰，並請於處分送達日起立即停止違規使用或恢復合法使用。原告不服，提起訴願，經內政部以105年5月23日台內訴字第1050030990號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
㈠原告於103年10月27日合法設立狂熱燒烤餐廳（營業項目：
餐館業），後於104年12月9日聯合稽查時，才被告知餐館業若要兼賣酒精類飲品，尚須另外辦理營業登記，且稽查時被認定是飲酒店場所，未經許可登記，並開立經發局裁處書裁罰，且當場被稽查人員訓誡不得再繼續營業否則會連續處罰。原告並未經營賣酒，事實上僅係經營餐廳，且104年12月9日聯合稽查時被告並未實際查看原告之營業額，且現場客人並未有人飲酒，現場所備酒類係餐廳有時舉辦飛鏢比賽時送給客人，故被告遽以認定原告為飲酒店業實屬有誤。惟原告已決定終止營業，於104年12月25日依照商業登記法第18條
規定，主動辦理歇業登記，完全停止對外一切營業，但由於租期尚未屆滿，只能當成私人住宅，並非不特定人隨時都可以進入之營業場所，嗣原告於104年12月24日收受被告所屬
都市發展局通知辦理建築物公共安全檢查簽證及申報作業之函文，但原告主觀上認為已經準備要辦理歇業登記，且客觀上都已經停止對外營業，已經不構成飲酒店之公開營業場所，故不予理會。詎105年2月17日收受本件違反都市計畫法土地使用分區管制規定之原處分，雖已繳納罰鍰，但仍不服，故提起本件行政訴訟。
㈡原告已辦理歇業登記，原處分仍予裁罰有所不當：
原告於104年12月24日已經辦理歇業登記，於隔日生效，而
原處分發生效力時即105年2月17日，商號已不存在，對於不存在之商號為行政處分尚難認為有法律上效力。又原告自104年12月9日當場被稽查人員訓誡不得繼續營業後已經著手準備終止一切對外公開營業行為，至104年12月25日時，除了
主動辦理歇業登記外，已經完全終止任何對外公開之營業行為。被告於105月2日15日派人至系爭建物做第二次聯合稽查時已知悉，故縱被告認為可對辦理歇業登記後之自然人為行政處分，惟原處分不利益裁罰基準點之基礎事實狀態（即105年2月15日），已被確認是終止營業，即不違反臺中市都市計劃土地使用分區管制要點暨都市計畫法之相關規定，故尚難認為有上開法規之適用。
㈢原處分有違反一行為不二罰之情事，應予撤銷：
⒈按行政罰法第24條及第31條規定及最高行政法院94年6月
份庭長法官聯席會議決議，原告僅是單純主觀上一個開設一般餐館業之意思，客觀上同時兼賣酒精飲品之概括繼續行為狀態，故應該評價為自然或法律上一行為，且並無故意、且繼續不斷違反數個行政法上義務之犯意；設若原告未主動辦理歇業登記，無視公權力存在仍繼續營業，直至105年2月15日第二次聯合稽查時仍被認定客觀上有營業事實存在，則自當合致多次違反行政法上義務，惟原告係第一次經營餐館業，不諳法律，不知餐館業不得兼賣酒精類飲品，並且於第一次稽查後，已繳納罰鍰後即主動於104
年12月25日辦理歇業登記，客觀上並完全停止對外一切營業，原告開設一般餐館業，同時兼賣酒精飲品之行為（未登記飲酒店類），同時觸犯臺中市休閒服務娛樂業管理自治條例及都市計畫法土地使用分區管制規定，原告根本毫無期待可能，知悉此高度專業複雜之法律規定，且在停止對外營業後，依社會通念，顯已無妨礙居住寧靜、影響公共安全危險之虞。因此本件應有一行為不二罰之適用。
⒉又從法條文義、立法意旨判斷，縱使被告認原告之一行為（兼賣酒精飲品）同時違反臺中市休閒服務娛樂業管理自治條例及都市計畫法2個行政法上義務，即除罰鍰外，另
有其他種類行政罰之處罰（即包括前者之勒令停業；後者之勒令拆除、改建、停止使用及恢復原狀），本可由各該主管機關分別裁處，但原告經營餐館業兼賣酒精飲品之一行為，違反前者之勒令停業與違反後者之停止使用（恢復原狀），實質上屬於處罰種類相同，且前者的處罰（即勒令停業）已足達行政目的（即不得未經許可對外經營），故後者不得重複裁處。且原告係主動辦理歇業登記，且客觀上已經停止使用並恢復原狀，因此，違反前者時之行政處分既已達行政目的，故不得再重複裁處本件原處分。
㈣並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠原告主張狂熱燒烤餐廳並非飲酒店業，且已辦理歇業，不得對已經不存在的商業主體為行政處分云云。惟按餐廳或飲酒店業之認定係目的事業主管機關經發局職權，104年12月9日稽查時，系爭建物現場營業中，設座4桌（消費者9人），有吧台、廚房、酒櫃、調酒及陳列多項酒類等，該餐廳確實有營業及作「飲酒店業」使用之事實，被告之經發局業於聯合稽查紀錄表中為上開記載，故本件係依據原告現場設備、行為及聯合稽查紀錄表記載而認定該餐廳為飲酒店業。故被告認原告違反都市計畫法第34條及都市計畫法臺中市施行自治條例第18條規定，違規事實明確，原告雖已於104年12月24
日辦理歇業登記，惟不因其事後已辦妥該餐廳歇業登記而消滅違規事實，且原處分係依被告104年12月9日稽查違規事實，按都市計晝法第79條規定裁處原告6萬元罰鍰，並命於處
分送達日起立即停止違規使用或恢復合法使用，並無不當。㈡又原告主張原處分違反一行為不二罰云云，惟原告前因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條規定，未向主管
機關申請營業場所地址、代表人或負責人，即於系爭建物營業，受經發局裁處書處原告5萬元罰鍰；然本件原處分係以
原告違規於位屬都市計畫「部份第二種住宅區、部份第三種住宅區」之系爭建築物經營飲酒店業，違反都市計畫法第34條及都市計畫法臺中市施行自治條例第18條規定，不得於住宅區之建築物及土地作飲酒店業使用，以原處分予以裁罰，二者違法構成要件不同，並未違反一行為不二罰原則，原處分於法有據，並無不當等語，資為抗辯。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
㈠本件兩造之爭點為：系爭處分作成時，原告已辦理歇業登記，並未有作飲酒店使用之違規事實，系爭處分之裁罰是否適法？系爭處分是否有違反一行為不二罰原則？（本院卷第71至72頁）
㈡按都市計畫法第34條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」、第79條第1項規定：「都市計畫範圍內土地或建築
物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下
罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。……。」、第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案……。」都市計畫法臺中市施行自治條例第1條規定：「本自治條例依都市計畫法（以下
簡稱本法）第85條規定制定之。」、第2條規定：「本自治
條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府）。」、第18條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，除本自治條例另有規定者外，不得為下列建築物及土地之使用：……十一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、飲酒店業、特種咖啡茶室、浴室、性交易場所或其他類似之營業場所。但經目的事業主管機關認定確有發展溫泉浴池使用，並訂定使用面積、使用條件及有關維護事項者，不在此限。……。」臺中市都市計晝（舊有市區及一至五期市地重劃地區）細部計晝檢討後土地使用分區管制要點（下稱管制要點）第1點規定：「本
要點依都市計畫法第32條及都市計畫法臺中市施行自治條例第49條訂定之。」、第5點第1款及第2款規定：「㈠第二種
住宅區除不得為工業、大型商場（店）及飲食店之使用外，餘依都市計畫法臺中市施行自治條例住宅區相關規定管制。㈡第三、五種、甲類、乙類、丙類住宅區依都市計晝法臺中市施行自治條例住宅區相關規定管制。」臺中市政府處理違反都市計畫法案件裁罰基準附表項次一規定，違反規定經營飲酒店業，第一次查獲處使用人或管理人6萬元罰鍰，並勒
令停止使用或恢復原狀，二、同時副知建築物或土地所有權人。次按臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條規定：
「經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。變更時，亦同。……」第13條規定：「違反第4條
第1項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。」。
㈢次按關於「F010150飲酒店業」之定義，係指從事含酒精性
飲料之餐飲供應，但無提供陪酒員之行業，包括啤酒屋、飲酒店等，有經濟部公司行號及有限合夥營業項目代碼表檢索系統查詢結果，附於本院卷第95-1頁可稽（網址：http://gcis.nat.gov. tw/cod/doc-cg i/qd_fdr.exe），該飲酒店
業之定義係經濟部商業司本於公司、商業登記管理之職權，對於公司行號營業項目定義「飲酒店業」認定及劃分標準所為解釋，核未增加法律所無之限制，與法律保留原則無違，各機關處理相關案件自得援用。經查，原告於系爭建物經營「狂熱燒烤餐廳」，系爭建物所坐落土地位屬都市計畫第二及第三種住宅區，原告有向主管機關辦理營業登記，其登記營業項目為「F501060餐館業」，惟查被告於104年12月9日
聯合稽查派員赴系爭建物稽查，發現作「飲酒店業」使用，現場營業中，設座4桌（消費者9人），有吧台、廚房（爐具1台、冰箱1台、烤箱1台）、酒櫃、調酒及陳列多項酒類等
，有原告商業登記資料抄本、土地使用分區表、104年12月9日聯合稽查紀錄表影本及照片5張附卷可稽（訴願卷第63頁
、第52至57頁，本院卷第49頁背面至52頁）並為原告所不爭執（本院卷第71頁），足見原告顯係提供酒類為主，是系爭建築物場所實際營業情形係從事酒精飲料之餐飲服務，符合上開經濟部商業司公司行號營業項目代碼表所定義之飲酒店業。故原處分機關就此部分事實之認定，並無違誤。又原告主張其已於104年12月24日辦理娛樂業歇業登記，於104年12月25日生效（見經濟部商業司商業登記資料查詢結果，本院卷第12頁），原處分對已歇業之原告裁罰有所不當云云。惟查，原告於104年12月24日辦理歇業登記並於隔日生效，係
在被告104年12月9日聯合稽查之後，故其歇業登記行為並不影響被告於聯合稽查時即104年12月9日，原告已成立違規行為，是原告此部分主張並無足採。原告於系爭建物，即坐落變更臺中市都市計畫（舊有市區及一至五期市地重劃地區）細部計畫之「部分第二種住宅區、部分第三種住宅區」土地上，依前揭管制要點第5點規定，原本不得為飲食店之使用
，卻經營「狂熱燒烤餐廳」之飲酒店業，其有都市計畫法第34條及都市計畫法臺中市施行自治條例第18條規定之違章事實甚明，應依同法第79條第1項規定裁處。被告認原告違反
都市計畫法第34條及都市計畫法臺中市施行自治條例第18條規定，依同法第79條第1項規定，以原處分裁處原告6萬元罰鍰，並請依規停止使用或恢復合法使用。揆諸首揭法條規定，原處分並無不合。
㈣惟按「一行為不二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果（最高行政法院95年度判字第216號判決參照）。查都市計畫法第34條、都
市計畫法臺中市施行自治條例第18條及臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項、第13條規定，係以未經核准，而為營業行為為處罰條件。亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其有營業行為之作為時，始得加以處罰。本件原告僅有一未經許可，於住宅區內，擅自以系爭建物作為營業而使用之行為（如經營飲酒店業），而同時符合都市計畫法第34條、都市計畫法臺中市施行自治條例第18條及臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項、第13條之處罰規定，應擇一從重處斷（最高行政法院94年6月份庭
長法官聯席會議決議參照）；次查，行政罰法第24條第1項
、第2項分別規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而
應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」、「前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」；查都市計畫法第79條第1項規定之法定罰鍰額度，為6萬元以上30萬元以下，較臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例之法定罰鍰額度為5萬元以上10萬元以下為重，依上開行政罰法之規定
，應從重依都市計畫法第79條第1項規定裁處原告罰鍰，併
依同法條為停止使用或恢復原狀之處罰，自不得再依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例重複處罰。是本件被告依都市計畫法第79條第1項規定，處原告法定最低額6萬元罰鍰，並請原告依規定停止使用或恢復合法使用，即無不合，另被告因原告此違章事實，以原告未向主管機關申請休閒娛樂服務業營業許可，而擅自營業，違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條規定，而依同法第13條第1項規定，以104年12月16日中巿經商字第1040062739號函，處原告5萬元罰鍰，並命令原告立即停止營業部分，因未經原告提起行政救濟，是該行政處分是否合法，原不在本件訴訟審究範圍，惟該行政處分，依前揭說明，已違反行政罰法第24條規定，似應由被告依行政程序法第117條規定，另為處分，併此敘明。
五、綜上所述，本件被告以原告違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺中市施行自治條例第18條、臺中市都市計晝（舊有市區及一至五期市地重劃地區）細部計晝檢討後土地使用分區管制要點第5點規定，經衡酌其違規情節，依都市計畫法第79條第1項規定，處以法定最低額6萬元罰鍰，並命停止使用
或恢復合法使用，揆諸首揭規定，於法有據，訴願決定，予以維持，亦屬妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第
1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　 10 月 26 日臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官　王　德 麟
法 官　詹 日 賢
法 官　林 靜 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　10 月 26 日書記官　黃 靜 華