臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)105年度訴字第375號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 04 月 05 日

臺中高等行政法院判決
105年度訴字第375號106年3月15日辯論終結原 告　金樂活國際事業有限公司
代　表　人　吳世昌
訴訟代理人　林鳯秋　律師
複 代理人 郭思嫻　律師
訴訟代理人　黃雅鈴　律師
被 告　臺中市政府衛生局
代　表　人　呂宗學
訴訟代理人　陳彥任
王永慶
上列當事人間藥事法事件，原告不服臺中市政府中華民國105年8月18日府授法訴字第1050139147號等訴願決定，提起行政訴訟，關於原告不服被告105年4月8日中市衛食藥字第1050039058號函
裁處書、105年5月11日中市衛食藥字第1050039058號函及臺中市政府105年8月18日府授法訴字第1050139147號訴願決定提起行政訴訟部分，本院判決如下（另原告不服被告105年4月18日中市衛食藥字第1050032543號函附裁處書、105年5月19日中市衛食藥字第1050042620號函及臺中市政府105年10月18日府授法訴字第1050225208號訴願決定部分，本院另以裁定駁回）：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告之代表人於原告起訴後，由徐永年變更為呂宗學，並經變更後之代表人呂宗學聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
㈠原告於「壹週刊」第709期（民國103年12月25日出刊）第58至59頁，刊登「金舒毯非動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）」醫療器材廣告（下稱系爭醫療器材廣告），其刊登內容略以：「直擊全台急凍血液循環成健康殺手有效治療能量毯發威全球天氣詭譎驟變，忽冷忽熱讓人受不了，上週入冬首波寒流發威，全台幾乎都創下入冬以來最低溫……寒流來時室內可開電暖器保持身體的溫暖……讓手腳不冰冷，確實達到保健效果。」、「嚴冷寒冬隱藏危機回顧上個月，明明時序以進入冬季，氣候卻反常地豔陽高照，……你是否同樣到了冬季，手腳冰冷、這裡痠那裡痛、不好入睡等惱人狀況一夕之間全報到，……有鑑於此，不少業者推出各式各樣、五花八門的保暖發熱商品來應戰，最常見的暖暖包、電毯莫屬，使用上雖然簡單，但卻潛藏著你可能不知道的風險，等詞句及「擁有DNA防偽標籤才是真正『金舒毯』」
、「名人都說讚金鐘獎最佳男配角阿西『金舒毯沒有使用過的人，絕對不了解他的不可思議』、理財專家賴憲政、大嫂團秀琴」、「品質讚！多項國際認證掛保證醫療器材認證」等圖片，惟刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號廣告核定表（下稱系爭8份廣告核定表）核准內容不符，經民眾向公平交易委員會檢舉及衛生福利部中醫藥司、臺北市政府衛生局監控查獲，函移被告，經被告通知原告陳述意見書，並經被告查明並紀錄，認原告行為顯已違反藥事法第66條第2項規定，被告爰依同法第92條第4項規定，以105年4月8日中市衛食藥字第1050039058號函附裁
處書（下稱原處分1），處原告新臺幣（下同）20萬元整罰
鍰。原告不服，於105年4月25日依藥事法第99條第1項規定
申請復核，經被告重新審核後，以105年5月11日中市衛食藥字第1050039058號函復（下稱復核決定1）復核結果，仍維
持原處分1。原告仍不服，提起訴願，經臺中市政府105年8
月18日府授法訴字第1050139147號訴願決定（下稱訴願決定1）駁回。
㈡原告於「蘋果日報」1.103年12月2日A7版、2.103年12月23
日A3版及3.103年12月29日A7版，刊登系爭醫療器材廣告，
其刊登內容略以：「全台急凍溫差過劇注意保暖與血液循環金舒毯……安全渡冬有感增溫」、「受到極地風暴影響，臺灣冬季氣溫落差超大，一會兒下探8度，一會兒又回溫，高
低溫落差甚大，呼籲民眾多注意身體的保暖以免引發身體的不適。……相對局部循環也較緩慢，長時間下來，不但身體不適，連帶也影響睡眠品質…很容易產生身體不適。」、「想要完全獲得由內而外的改善可不是單純瘋狂添加厚重衣物就可解決，……不少業者推出各式各樣、五花八門的保健商品來應戰，掀起一股搶購保健商品的風潮。」等詞句及「認明正品小技巧DNA防偽標籤」、「衛福部第一等級認證專業
醫療器材【醫療器材認證】、【專利認證】、【鑽石品質】」、「金鐘獎最佳男配角阿西『金舒毯沒有使用過的人，絕對不了解他的不可思議』名人都說讚理財專家賴憲政、大嫂團IVY、大嫂團秀琴」、「能量毯比一比金舒毯PK它牌」等
圖片，惟刊登之廣告內容與系爭8份廣告核定表核准內容不
符，經民眾向公平交易委員會檢舉及衛生福利部中醫藥司、臺北市政府衛生局、高雄市左營區衛生所及苓雅區衛生所監控查獲，函移被告，經被告通知原告陳述意見書，並經被告查明並紀錄，認原告行為顯已違反藥事法第66條第2項規定
，被告爰依同法第92條第4項規定，以105年4月18日中市衛
食藥字第1050032543號函附裁處書（下稱原處分2），處原
告60萬元整罰鍰（每件20萬元，共3件）。原告不服，於105年5月3日依藥事法第99條第1項規定申請復核，經被告重新
審核，以105年5月19日中市衛食藥字第1050042620號函復（下稱復核決定2）復核結果，仍維持原處分2。原告仍不服，於105年9月8日提起訴願，經臺中市政府105年10月18日府授法訴字第1050225208號訴願決定（下稱訴願決定2）以訴願
逾期而不受理。
㈢原告對原處分1、2，復核決定1、2及訴願決定1、2均不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠程序部分：
⒈訴願決定1僅就「壹週刊第709期（103年12月25日出刊）
第58-59頁」之刊登內容為審理，有訴願標的漏未審酌之
違誤：
依照最高行政法院105年10月份第1次、98年度11月份第2
次庭長法官聯席會議決議及同院105年度判字第623號、101年度判字第202號判決意旨，持續反覆實施之行為會因行政機關行為介入而區隔（切斷）為一次行為，應不得分離為裁處評價或分離審理。本件包括原處分所載之「蘋果日報103年12月2日A7版」、「蘋果日報103年12月23日A3版
」、「蘋果日報103年12月29日A7版」、「壹週刊第709期（103年12月25日出刊）第58-59頁」報載內容（下稱系爭4則報載內容）在內之原告103年12月2日起至104年1月20
日止之刊登行為，業經法律評價為一行為，自應於同一訴願程序為審理，惟訴願機關不理會原告就原處分所載之一行為於同一訴願程序審理之請求，仍將一行為切割，僅就其中1則報載內容為審酌，另外3則報載內容不予實質審酌而為不受理之決定，容有訴願標的漏未審酌之違誤，訴願決定1應予撤銷。
⒉又就原處分所載之系爭4則報載內容，以及另外之「蘋果
日報103年12月2日第A3版」、「蘋果日報104年1月20日第A3版」、「常春月刊第380期（103年11月1日出刊）第49
頁」、「常春月刊第381期（103年12月1曰出刊）第13頁
」、「蘋果日報104年1月6日第A3版」、「聯合報104年1
月6日第A7版」、「自由時報104年1月6日第A7版」、「蘋果日報103年12月25日第A5版」、「聯合報103年12月25日第A9版」、「自由時報103年12月25日第A9版」，共計14
件報載內容僅給予原告一次陳述意見之機會，之後雖對原告共處280萬元之處分，惟嗣後被告因認該等處分係屬違
法而於同日自行全部撤銷在案，足見被告業以行為介入而將上開14件報載內容切斷區隔為一行為，縱上開14件自103年12月2日起至104年1月20日止期間之報載內容有違藥事法之虞，亦業經被告介入而區隔（切斷）為一次違規行為。又被告於撤銷對原告280萬元之處分後，即以原處分1裁處原告20萬元，足徵被告於撤銷前處分後，就103年12月2日起至104年1月20日止期間該14件報載內容為一行為重新整體評價後，並就此行為作成原處分1裁處20萬元之認定
為已足，依前開最高行政法院判決、決議之意旨，被告自不得再就103年12月2日起至104年1月20日止期間之其餘報載內容重複評價而為裁罰，否則即違反「一行為不二罰」之意旨。
㈡實體部分：
⒈被告就其原來課處80萬元之行政處分，因自承行政處分違法而撤銷於先，嗣後竟以同一理由再重為課處80萬元之行政處分於后，原處分即有違法，應予撤銷：
⑴由行政程序法第118、122條法條體系可知，經撤銷之行政處分必屬「違法之行政處分」，倘行政處分為合法，而原處分機關若認使其失效為宜，則會以「廢止」之方式使其失效，而非以撤銷之方式使其失效。故原處分所載之系爭4則報載內容所涉違規爭議，雖曾經被告作成105年2月1日中市衛食藥字第1050007572號裁處書處80萬元罰鍰在案（下稱前處分），惟嗣後經原告依法申請復核後，被告業已以105年3月4日中市衛食藥字第1050013176號函將該處分撤銷，是被告係自認105年2月1日中市衛食藥字第1050007572號裁處書所認系爭4則報載內容
違反藥事法之規定而處原告80萬元之處分，係屬違法之行政處分，故以撤銷之方式，使其失效。
⑵又由被告105年3月4日中市衛食藥字第1050013176號函
說明欄第2點所載，被告既係以撤銷之方式使前處分所
載內容溯及既往失其效力，並稱會「另為適法處分」，則前處分所認系爭醫療器材廣告刊登相關內容違反藥事法之規定而處原告80萬元之認定係屬違法，原處分與前處分為相同處分，亦屬違法之處分，復核決定、訴願決定維持原處分亦屬違法，亦應予撤銷。另原處分就系爭4則報載內容所為之裁罰金額、事實、理由、法令依據
均與被告前處分內容無異，既然前處分係因違法而遭撤銷，則原處分所為相同內容違反藥事法之規定而處原告80萬元之認定，亦同屬違法之行政處分，應予撤銷。
⒉本件原處分違反行政程序法第96條第1項規定，未於原處
分載明事實及理由，係屬有瑕疵之違法行政處分，應予以撤銷：
就原處分1所指之報載內容，原告業已於104年12月1日說
明函第1頁指出，就系爭醫療器材廣告相關之刊登，係因
市面上相類產品眾多，經常有已經購買產品之民眾向原告詢問產品相關保健事項、如何與其他毯被辨識，以及詢問「金舒毯」之使用及保存方法，故原告方就民眾所詢上開事項，以日常保健用語呼籲民眾注意保暖及健康，一併向民眾為公開告知說明，以盡藥商說明及企業社會責任，系爭4則報載內容與產品本身之銷售無涉，應非屬廣告之情
等語。惟原處分1、2所載事實部分就違規之認定均僅提及「刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000000號廣告核准不符」，惟此不僅未就原告於說
明函中所載系爭4則報載內容非屬廣告等有利於原告之事
項予以注意查明，已違反行政程序法第9條於當事人有利
之情形應予注意之規定，又事實欄僅泛稱與系爭8份廣告
核定表不符，惟此係將廣告核定表未提及之文字及圖片單純複製貼上，並未就與適用法令有關之事項及實質認定明確記載於原處分1中，即屬事實記載不完備而屬有瑕疵之
違法行政處分，依行政程序法第96條第1項規定及上開判
決意旨，應予撤銷。再原處分1之理由欄就原告之說明函
未予敘明審究，僅泛稱「前述之醫療器材廣告經本局查明，刊登內容確實與廣告核准不符」等語，不僅未就原告於說明函中所載報載內容非屬廣告之情敘明不採之原因，亦未就原處分1所指報載內容逐一列明被告所指涉及違規之
實質理由及原因，亦屬有瑕疵之違法行政處分，依行政程序法第96條第1項規定及上開判決意旨，應予撤銷。
⒊系爭4則報載內容與產品本身之銷售無涉，應非屬廣告：
⑴文字部分：
①原處分1所指「直擊全台急凍，血液循環成健康殺手
，有效治療，能量毯發威」等文句，僅係陳述全台低溫下民眾容易產生血液循環問題，而有民眾用能量毯抵禦寒冬之事實，又該等文句係泛指所有之能量毯，並無特定販賣能量毯之業者，更無推銷、銷售之意，並非銷售之藥物廣告。
②原處分1所指「全球天氣詭譎驟變，忽冷忽熱讓人受
不了，上週入冬首波寒流發威，全台幾乎都創下人冬以來最低溫，至今甚至造成數十人猝死紀錄，醫院急診部患者比平日增加兩、三成，尤其是緊接著一波波的冷氣團來襲，提醒民眾及家中銀髮族身體有不適感時，一定要多加注意。醫師建議老人家除了飲食要清淡及睡前多加補充水分之外，寒流來時室內可開電暖器保持身體的溫暖，外出走動時則應特別注意頭頸、大腿等處的保暖，並隨身攜帶口罩，盡可能不要吸進冷空氣，讓手腳不冰冷，確實達到保健效果。」之文句，係就天氣之驟變、忽冷忽熱，以及低溫情形為事實陳述，且均係日常保健用語，呼籲民眾注意保暖及健康，又該等文句指出保健及保暖之方法為「飲食要清淡」、「睡前多加補充水分」、「開電暖器保持身體的溫暖」、「注意頭頸、大腿等處的保暖」、「隨身攜帶口罩」，與產品本身之鎖售無涉，該等文句亦無推銷任何產品，自非銷售之藥物廣告。
③原處分1、2所指「嚴冷寒冬，隱藏危機，回顧上個月，明明時序以進入冬季，氣候卻反常地豔陽高照，走在路上處處可見身穿短袖、背心的人們，不料才短短不到1個月的時間，一波接著一波氣象預報準確的寒
流冷氣團接踵報到，國際間更頻傳低溫凍寒、大暴風造成的天然災害，而你是否同樣到了冬天，手腳冰冷、這裡痠那裡痛，不好入睡等惱人狀況一夕之間全報到，而想要完全獲得由內而外的改善可不是單純瘋狂添加厚重衣物就可解決，若不甚處理反而造成身體不適。有鑑於此，不少業者推出各式各樣、五花八門的保暖發熱商品來應戰，最常見的暖暖包、電毯莫屬，使用上雖然簡單，但卻潛藏著你可能不知道的風險。」等文句，係就天氣之反覆驟變、忽冷忽熱，以及低溫情形為事實陳述，並提醒民眾就冬天會手腳冰冷、這裡痠那裡痛，不好入睡等惱人狀況，若不妥善處理則反而會造成身體不適，並提醒民眾就市面上常見的暖暖包、電毯等相類產品可能潛藏風險。又原告之金舒毯產品與上開文句所稱之衣毯類產品為相類產品，上開文句稱此類產品潛藏風險，反而有阻礙原告金舒毯產品銷售之可能，更無可能構成以銷售為目的之廣告。
⑵圖片部分：
①原處分1所指「擁有DNA防偽標籤才是真正金舒毯」、「品質讚！多項國際認證掛保證，醫療器材認證」圖片之部分，係因市面上相類產品眾多，經常有已經購買產品之民眾向原告詢問產品相關事項，以及如何與其他毯被辨識，故原告就消費者所詢事項為公開告知說明，以盡藥商說明及企業社會責任，此與產品本身之銷售無涉。
②原處分1所指「名人都說讚金鐘獎最佳男配角阿西『
金舒毯沒有使用過的人，絕對不了解他的不可思議』、「名人都說讚，理財專家賴憲政、大嫂團秀琴」圖片之部分，係名人與藝人願意主動分享其使用金舒毯之心得，又名人或藝人將使用金舒毯之心得刊登於報章雜誌與民眾分享，亦非屬廣告。蓋現今社會透過網路、媒體就使用某產品之心得與他人分享之情形在所多有，該分享之行為並不得逕以藥物廣告論之。
⑶綜上，原處分1所指文字內容係屬日常保健用語，與藥
物內容真實與否無關，亦無推銷原告之產品，非屬藥物廣告；又原處分1所指圖片係因應民眾要求就金舒毯之
產品分辨真偽、以及使用者之經驗向消費者盡說明責任，亦非屬藥物廣告。
⒋又縱認刊登內容屬廣告，亦與系爭8份廣告核定表內容範圍並無相左，例如就原處分1、2所指涉及違規文字敘述部分
，關於全球天氣驟變，提醒民眾冬日注意身體保暖之文句
並非招徠銷售之廣告，業如前述，且該等文字亦在系爭8份廣告核定表之「血液循環」、「寒冬保暖」、「冬日隱形
殺手剋星」、「穿著衣物，減緩手腳冰冷的問題」等文義
範圍內，並無相左。又原處分1所指涉及違規圖片部分，關於DNA防偽標籤、多項國際認證等圖片係原告因應民眾要求就金舒毯之產品內容、辨識真偽盡公開說明之責任，並與
系爭8份廣告核定表文義範圍並無相左；關於名人與藝人之圖片，係其等願意主動分享其使用金舒毯之心得，並非廣
告，況系爭8份廣告核定表亦核准使原告以名人或藝人分享使用心得之方式刊登廣告。故原處分1並未具體指出有如何相左之情形，原處分1就此認定，亦有違誤。
⒌縱認系爭4則報載內容出現廣告核定表所無之文句，原處分1以此作為裁罰之所據，亦違反藥事法第66條規定意旨、司法院釋字第744號、第414號解釋意旨，以及醫療器材廣告
法令及審查原則：
⑴按司法院釋字第第744號解釋及理由書意旨，可知縱認系爭4則報載內容為廣告，然報載相關產品為「金舒毯」，係用以覆蓋人體保暖之毯被，不僅係施於人體外部而非
供口服或食用，更非如化妝品般會被肌膚所吸收，使用
該毯被不會造成人民生命、身體、健康遭受直接、立即
及難以回復之危害，本件事前審查限制原告言論自由並
以廣告核定表為裁罰基準，業已逾越必要程度而不符憲
法第23條比例原則，故被告以報載內容與事前審查之廣
告核定表非完全相符即為裁罰之處分係屬違憲，應予撤
銷。
⑵次按藥事法第66條第2項規定及司法院釋字第414號解釋
指出該規定在確保藥物廣告之真實並維護國民健康，故
適用該條規定之前提以報載內容為與藥物本身訊息真實
與否為限。原處分1、2所指文字內容係屬日常保健用語
，呼籲民眾於寒冬注意保暖及健康，與藥物內容真實與
否無關，原處分1所指圖片係因應民眾要求就金舒毯之產品分辨真偽，以及就使用者經驗向消費者盡說明責任，
亦與藥物內容真實與否無關。
⑶由衛生福利部食品藥物管理署所頒布之「醫療器材廣告
法令及審查原則」可知，被告於原處分事實欄所載之文
句及圖片，均為呼籲民眾保暖之文句以及向消費者告知
說明辨識產品之方法，為無需送審之藥物廣告：
依醫療器材廣告法令及審查原則第二章「醫療器材廣告
審查」之第一節「醫療器材廣告申請規定」之第3條規定，於醫療器材之宣傳內容有「五、刊登醫療器材真偽包
裝辨識或針對特殊事件聲明啟事，未涉及產品效能、用
途及廣告性質等內容」、「六、未涉及特定醫療器材之
衛教宣導資訊」等情形下，縱認刊播內容性質為宣傳醫
療器材，亦無須送審，即可刊播。就原處分1、2事實欄
所載之刊播文句之部分，均屬日常保健用語呼籲民眾注
意保暖及健康之衛教宣導文句，並未特定係指原告所販
賣之產品，則依上開規定，該等文句既屬未涉及特定醫
療器材之衛教宣導資訊，則無需送審即可刊播，惟被告
未審酌此，逕以廣告核定表並無出現上開文句即認原告
違反藥事法第66條第2項之規定，適用法規有違誤。況就原處分1事實欄所載之刊播圖片之部分，係因市面上相類產品眾多，經常有已經購買產品之民眾向原告詢問產品
相關保健事項、如何與其他毯被辨識，以及詢問「金舒
毯」之使用及保存方法，而原告係就金舒毯與其他相類
產品之辨識區別以防偽標籤、國際認證、使用後心得等
方式作為與其他廠牌毯被之真偽辨識方法，以及針對消
費者詢問之內容為公開告知說明之聲明，依照上開規定
，該等圖片係屬醫療器材真偽包裝辨識以及對於民眾特
別詢問之事件為聲明啟事，上開圖片亦未涉及產品之具
體效能、用途、廣告性質等內容，則無需送審即可刊播
。
⒍被告就前處分撤銷後，在被告函知原告行政裁處構成要件
，尚待查明釐清情形即事證尚未明瞭下，被告未依法給予
原告陳述意見之機會即逕再為相同之原處分1，顯有違反行政程序法第102條規定之情事等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定1、復核決定1及原處分1。
四、被告則以：
㈠有關原處分1及105年復核決定1：
⒈原告透過「壹週刊」雜誌作為其行銷手段宣傳系爭醫療器材，其內容更明確提及系爭醫療器材名稱「金舒毯」及「幫助睡眠、提昇睡眠品質」、「增加血流量、血流速，有效治療」、「幫助血液循環」等涉及醫療效能之宣稱之字樣，並於系爭廣告中宣播其公司名稱「民族門市○○○○○○○○市○○區○○○路00號」及「健康諮詢電話：
0000-00-0000」等相關資訊，以達招徠消費者購買為目的，顯屬藥事法第24條規定之「藥物廣告」行為。
⒉上開廣告之所宣傳而欲達銷售目的之標的「金舒毯非動力式治療床墊」，固曾經系爭8份廣告核定表核定，惟藥物
廣告縱經核准，在核准登載、刊播期間仍不得變更原核准事項。本件經被告檢視核對上開廣告刊登內容與系爭8份
廣告核定表後，認原告於上開廣告刊載：「直擊全台急凍血液循環成健康殺手有效治療能量毯發威」、「全球天氣詭譎驟變，忽冷忽熱讓人受不了，上週入冬首波寒流發威，全台幾乎都創下入冬以來最低溫，至今甚至造成數十人猝死記錄，醫院急診部患者比平日增加兩、三成，尤其是緊接著一波波的冷氣團來襲，提醒民眾及家中銀髮族身體有不適感時，一定要多加注意。醫師建議老人家除了飲食要清淡及睡前多加補充水分之外，寒流來時室內可開電暖器保持身體的溫暖，外出走動時則應特別注意頭頸、大腿等處的保暖，並隨身攜帶口罩，盡可能不要直接吸進冷空氣，讓手腳不冰冷，確實達到保健效果。」、「嚴冷寒冬隱藏危機回顧上個月，明明時序以進入冬季，氣候卻反常地豔陽高照，走在路上處處可見身穿短袖、背心的人們，不料才短短不到一個月的時間，一波接著一波氣象預報準確的寒流冷氣團接踵報到，國際間更頻傳低溫凍寒、大暴風雪造成的天然災害，而你是否同樣到了冬天，手腳冰冷、這裡痠那裡痛、不好入睡等惱人狀況一夕之間全報到，而想要完全獲得由內而外的改善可不是單純瘋狂添加厚重衣物就可解決，若不甚處理反而造成身體不適。有鑑於此，不少業者推出各式各樣、五花八門的保暖發熱商品來應戰，最常見的暖暖包、電毯莫屬，使用上雖然簡單，但卻潛藏著你可能不知道的風險。」等詞句，係原告自多則廣告核定表內截取部份文字並重新組合成系爭醫療器材廣告，所刊載之內容，顯與系爭8份廣告核定表核准內容不符
。此外，上開廣告所刊登之「擁有DNA防偽標籤才是真正
『金舒毯』」、「名人都說讚金鐘獎最佳男配角阿西『金舒毯沒有使用過的人，絕對不了解他的不可思議』、理財專家賴憲政、大嫂團秀琴」、「品質讚！多項國際認證掛保證醫療器材認證」等圖片，亦確實均未見於系爭8則廣
告核定表內。被告審酌原告違規情節，爰依同法第92條第4項規定，處20萬元罰鍰所為原處分1及復核決定1，並無
不合。
㈡被告所為前處分，係被告以105年3月4日中市衛食藥字第1050013176號函予以撤銷，而非廢止，自無適用行政程序法第122條之規定，是縱然原處分1與前處分為同一內容，亦無違
反行政程序法規定。況由上開2處分之主旨、事實欄中所記
載內容觀察，即明顯得知2處分間有關事的效力範圍彼此有
別，獲致之結論亦屬不同，故2處分實非相同內容之處分。
又前處分表示刊登之廣告內容與北市衛器字第00000000、00000000及00000000號廣告核准不符，原處分1則表示「惟刊
登之廣告內容與北市衛器字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號廣告核
准不符」，2處分之上開內容，雖形式上載於事實欄內，惟
實乃在論述認定事實所憑之證據、適用藥事法第66條第2項
之見解及涵攝過程，核其性質係為行政處分之理由，故前處分與原處分1所持之理由亦有差異，是前處分與原處分1非屬內容相同之行政處分。再由原處分1記載之內容及所憑之證
據，足見被告就原告不服前處分所提出異議，即係審核認為系爭廣告固與北市衛器字第00000000、00000000、00000000號廣告核准內容不符，惟是否亦與另外之北市衛器字第00000000、00000000、000000000及000000000號廣告核准內容不符，則尚待調查釐清，故基於上開規定始將前處分自行撤銷，嗣經再為調查結果，系爭廣告刊登之廣告內容與北市衛器字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號廣告核准內容均有不符，確屬變
更原核准事項，則被告予以原處分1之裁處，乃依法而為，
自無違誤。
㈢有關藥物廣告之事前審查制業經司法院釋字第414號解釋闡
述與憲法意旨相符，故原告比附援引司法院釋字第744號解
釋而主張其藥物廣告行為之合法，並無可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上揭事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有被告104年11月12日中市衛食藥字第1040109684號函（下稱被
告104年11月12日函，本院卷第360頁）、被告105年2月1日
中市衛食藥字第1050007572號裁處書（含被告訪問紀要及違規廣告清冊，下稱被告105年2月1日處分，本院卷第239至245頁）、被告105年3月4日中市衛食藥字第1050013176號函（下稱被告105年3月4日函，同卷第36頁）、原告104年12月1
日說明函（同卷第51至57頁）、系爭8份廣告核定表（同卷
第58至91頁）、臺北市政府衛生局104○0○00○○市○○○○○00000000000號函（含壹週刊廣告委刊單，下稱臺北市
衛生局104年1月28日函，同卷136至137頁）、衛生福利部食品藥物管理署104年1月20日FDA企字第1041200245號函（含
平面媒體廣告監視紀錄表及原告違規廣告影本，下稱食藥署104年1月20日函，同卷第138至148頁）、高雄市左營區衛生所藥物、化妝品、食品違規廣告查處紀錄表（含原告違規廣告剪報資料，下稱左營衛生所查處紀錄表，同卷第149至153頁）、臺北市衛生局103年00○00○○市○○○○○00000000000號函（含違規廣告監測查報表及原告違規廣告影本，下稱臺北市衛生局103年12月29日函，同卷第154至157頁）、
臺北市衛生局104年5月18日北市衛食藥字第10435167002號
函（含原告違規廣告影本，下稱臺北市衛生局104年5月18日函，同卷第158至161頁）、高雄市政府衛生局藥物、化妝品、食品違規廣告查處紀錄表（含違規廣告監測查報表及原告違規廣告影本，下稱高雄市政府衛生局查處紀錄表，同卷第162至167頁）、臺北市衛生局104○0○00○○市○○○○○00000000000號函（含原告違規廣告影本，下稱臺北市衛生
局104年5月18日函，同卷第168至174頁）、原處分1（同卷
第13至15頁）、原處分2（同卷第16至18頁）、復核決定1（同卷第19至22頁）、復核決定2（同卷第23至26頁）、訴願
決定1（同卷第27至30頁）及訴願決定2（同卷第133至135頁）附卷可稽，自堪認為真正。兩造之爭點為：㈠訴願決定1
僅就「壹週刊」第709期（103年12月25日出刊）第58-59頁
刊登之系爭醫療器材廣告為審理，是否有訴願標的漏未審酌而屬違法？㈡被告以經職權撤銷前處分之同一理由重新裁處原告，是否違法？㈢原處分1是否未載明事實及理由，而違
反行政程序法第96條第1項規定？㈣原告主張報載內容與系
爭產品本身無涉，未涉及產品具體效能、用途及廣告性質等內容，非屬廣告等語，原處分1認定有誤，是否有理由？㈤
原告主張縱認系爭刊登內容屬廣告，亦與系爭8份廣告核定
表核定範圍並無相左，原處分1認定有誤，是否有理由？㈥
原告主張被告於作成原處分1前，未給予原告陳述意見之機
會，原處分1顯有違反行政程序法第102條規定，是否有理由？㈦若系爭廣告為藥物廣告，依藥事法第66條及大法官解釋第414及744號解釋，是否均應經衛生主管機關審核後才能刊登？㈧原處分1是否有違一事不二罰原則？
六、本院判斷如下：
㈠按藥事法第1條規定：「（第1項）藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。（第2項）前項
所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」第2條規
定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4
條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第13條第1項規定：「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減
輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」第17條第1項規定：「本法所稱醫
療器材販賣業者，係指經營醫療器材之批發、零售、輸入及輸出之業者。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第66條規定：「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊
播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。……。（第2項）
藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」第92條第4項規定：「違反第66條第1項、第2項、第67條、第38條規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」㈡原告先後於「壹週刊」第709期（103年12月25日出刊）第58-59頁及「蘋果日報」103年12月2日A7版、103年12月23日A3版及103年12月29日A7版，刊登系爭醫療器材廣告，經民眾
向公平交易委員會檢舉及衛生福利部中醫藥司、臺北市政府衛生局、高雄市左營區衛生所及苓雅區衛生所監控查獲上開刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000號等3份廣告核定表核准內容不符，有違反藥事法第66條第2項規定情事，函移被告，經被告以104年11月12日函
通知原告陳述意見及通知原告於同月18日至被告食品藥物管理科說明，原告以104年12月1日說明書陳述意見，並於同日委託郭思嫻接受被告訪談後，被告審認原告上開刊登系爭醫療器材廣告內容行為係違反同條項規定，被告爰依同法第92條第4項規定，以105年2月1日之前處分裁處原告80萬元罰鍰。惟經被告審酌原告104年12月1日函陳述系爭醫療器材廣告係經北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000000號等6份廣告核定表所核准等語，被告認本件行政裁處之構成要件，尚待查明釐清，爰以105年3月4日函撤銷前處分。其後，被告經審查系爭醫療器材
廣告內容，仍認與系爭8份廣告核定表內容核准內容不服，
乃就原告於「壹週刊」第709期（103年12月25日出刊）第58至59頁刊登系爭醫療器材廣告（下稱壹周刊1則廣告）部分
，於105年4月8日以原處分1裁處原告20萬元罰鍰；就原告於「蘋果日報」103年12月2日A7版、103年12月23日A3版及103年12月29日A7版，刊登系爭醫療器材廣告（下稱蘋果日報3
則廣告）部分，於105年4月18日以原處分2裁處原告60萬元
罰鍰。原告不服，就原處分1、2均申請復核，經被告以復核決定1、2仍維持原處分1、2，原告仍不服，就原處分1、2先後提起訴願，分經訴願決定1駁回原告就原處分1及復核決定1之訴願、訴願決定2以原告就原處分1及復核決定2提起訴願逾期而不受理等情，有上開相關資料附卷可稽，合先敘明。㈢原告不服原處分1、復核決定1及訴願決定1部分，主張有違
誤云云。經查：
⒈被告就原處分1所載原告刊登壹週刊1則廣告之違規行為，原於105年2月1日處分，併就原告其他3件刊登系爭醫療器材廣告行為（即原處分2所示之原告刊登蘋果日報3則廣告行為）即以前處分裁處80萬元，嗣被告審核認壹周刊1則
廣告固與北市衛器字第00000000、00000000、00000000號廣告核定表核准內容不符，惟是否亦與原告於104年12月1日說明函所提北市衛器字第00000000、00000000、000000000及000000000號廣告核定表核准內容相符，尚待調查釐清，爰以105年3月4日函職權自行撤銷前處分等情，業如
前述，則被告係因裁罰原因事實及構成要件部分調查證據未明，為使處分內容完備，並就有利及不利原告之證據均予調查，而先行職權撤銷前處分；且查原處分1認定壹周
刊1則廣告與系爭8份廣告核定表內容不符，該系爭8份廣
告核定表包含前處分所依據之其中3份廣告核定表（即北
市衛器字第00000000、00000000、00000000號），益證105年2月1日處分認定壹週刊1則廣告與該3份廣告核定表核
准內容不符而違反藥事法第66條第2項規定部分，經被告
作成原處分1後仍維持前處分之原認定，並非如原告所稱
前處分係違法之行政處分，此亦經被告陳明（同卷第330
至335頁、391至392頁）；核與被告前處分事實欄僅載明
有「刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000及00000000號廣告核准不符」，而原處分1事實欄所依
據之廣告核定表數量卻有系爭8份廣告核定表等情相符，
且被告於105年3月4日函撤銷前處分時，業敘明俟查明後
將另為處分等語，故前處分業經被告職權撤銷而失效，故原處分1與前處分並非重複處分。準此，被告前處分既經
撤銷而溯及既往失效，即回復未為裁罰之狀態，被告嗣再以原告於刊登壹周刊1則廣告之違規行為，作成原處分1，並未違法，亦無重覆裁罰之情，原告主張重覆處罰，自無足採。
⒉次查，原告於105年6月15日就原處分1及復核決定1提起訴願（訴願卷1第131至143頁），嗣於105年8月8日訴願補充理由二書中另就原處分2提起訴願（同卷第375至390頁）
，惟並未就復核決定2一併提起訴願，而有提起訴願不合
法定程式之情形，經訴願機關先就原處分2部分認屬新訴
願標的，另立1新訴願案辦理，並經訴願機關函詢原告訴
願標的（訴願卷2第413頁）後，原告於105年9月8日始以
訴願補充理由四書補正將復核決定2列為訴願標的（同卷
第437頁）等情，有上開書面資料附卷可考，經核訴願機
關上開處置，於法應無不合。故訴願決定1係就原告105年6月15日訴願書明載之請求及主張，就原處分1及復核決定1部分審理，並無違誤，並未有訴願標的漏未審酌之違法
情事。故原告主張訴願決定1僅就壹週刊1則廣告為審理，有訴願標的漏未審酌之違法云云，顯屬誤解，無足為採。⒊又查，原處分1事實欄已明確詳述原告違規之時、地及適
用法條等事項，並檢附違規廣告清冊，詳述「媒體名稱及出刊日期版面」、「廣告違規內容」及「違規內容與原廣告核准內容核對後之說明」等情，故原處分1業已載明事
實及理由，並無違反行政程序法第96條第1項規定。至原
告稱其於104年12月1日函即指出係就民眾詢問事項輔以日常保健用語一併向民眾公開說明，與商品本身銷售無涉云云，僅係原告就系爭醫療器材廣告用語性質之爭辯，並非原處分1所應審查之事項，故原告上開主張，並不可採。
⒋再查，按藥事法第24條規定所稱「藥物廣告」，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。原告銷售系爭醫療器材，刊登壹週刊1則廣告，透過「壹
週刊」雜誌作為其行銷手段，宣傳系爭醫療器材名稱「金舒毯」，並附上公司名稱、地址及免附費諮詢電話以「民族門市○○○○○○○○市○○區○○○路00號」及「健康諮詢電話：[phone]」，並以「『幫助睡眠、提昇睡眠品質』、『增加血流量、血流速，有效治療』、『幫助血液循環』」等字詞（同卷第140至144頁），宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的等情，顯屬同條規定之藥物廣告行為。原告仍執詞訴稱所刊登內容非屬廣告，委無可採。
⒌再按同法第66條第1項、第2項及第3項等規定意旨，可知
藥商於刊播藥物廣告前，應將藥物廣告所有文字、圖畫或言詞申請中央或直轄市衛生主管機關核准，且經核准登載後，刊播期間不得變更原核准事項，亦不得刊播未經核准事項，復刊播內容不得與核准事項不符等，乃藉由主管機關事先審查、核准藥物廣告刊播內容，以達到主管機關管理藥物廣告之目的，並經司法院釋字第414號解釋略以：
「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播
前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，指在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符」所肯認。故藥商刊登藥物廣告內容，自應與經主管機關核准內容相同，如藥商就同一藥物申經多份廣告核准，於刊登廣告時仍應擇其中1則經核准之廣告內容刊登，始符合上開
規定意旨及主管機關就藥物廣告事先審查核准制度之目的；若藥商得就多份廣告核定表核准內容恣意節錄文字敘述，重新排列組合成刊登之廣告內容，該廣告內容實際上並未經主管機關核准，藥商該等刊登廣告，即與上開規定不符，而有違法，並非該廣告之文字敘述分別散見於不同經主管機關核定之廣告核定表內，即得認藥商刊登之廣告符合上開規定，否則即屬規避主管機關事前審查管理，而有脫逸上開規定意旨之情，準此，原告刊登系爭醫療器材廣告，自須與廣告核定表核定內容相符合。經查原告就系爭醫療器材廣告，申請系爭8份廣告核定表，且該8份廣告核定表核定內容不盡相同，則原告刊登壹週刊1則廣告之圖
片、文字敘述，應與系爭8份廣告核定表任1則中核定之圖片、文句敘述完全相同，始能達到主管機關事先就藥物廣告全部內部審查之目的，此觀諸系爭8份廣告核定表，主
管機關就原告提出之文句敘述皆有所增刪修改，並於審查結果一、二記載略以：「經核劃有紅線部分不妥應予刪除外，准予廣告……」、「不得超出或變更核准內容，否則依法處罰」等語益證之。且查：
⑴壹週刊1則廣告之文字敘述部分，經檢視核對系爭8份廣告核定表，原告於上開廣告所刊載：「直擊全台急凍血液循環成健康殺手有效治療能量毯發威」、「全球天氣詭譎驟變，忽冷忽熱讓人受不了，上週入冬首波寒流發威，全台幾乎都創下入冬以來最低溫，至今甚至造成數十人猝死記錄，醫院急診部患者比平日增加兩、三成，尤其是緊接著一波波的冷氣團來襲，提醒民眾及家中銀髮族身體有不適感時，一定要多加注意。醫師建議老人家除了飲食要清淡及睡前多加補充水分之外，寒流來時室內可開電暖器保持身體的溫暖，外出走動時則應特別注意頭頸、大腿等處的保暖，並隨身攜帶口罩，盡可能不要直接吸進冷空氣，讓手腳不冰冷，確實達到保健效果。」、「嚴冷寒冬隱藏危機回顧上個月，明明時序已進入冬季，氣候卻反常地豔陽高照，走在路上處處可見身穿短袖、背心的人們，不料才短短不到一個月的時間，一波接著一波氣象預報準確的寒流冷氣團接踵報到，國際間更頻傳低溫凍寒、大暴風雪造成的天然災害，而你是否同樣到了冬天，手腳冰冷、這裡痠那裡痛、不好入睡等惱人狀況一夕之間全報到，而想要完全獲得由內而外的改善可不是單純瘋狂添加厚重衣物就可解決，若不慎處理反而造成身體不適。有鑑於此，不少業者推出各式各樣、五花八門的保暖發熱商品來應戰，最常見的暖暖包、電毯莫屬，使用上雖然簡單，但卻潛藏著你可能不知道的風險。」等詞句，核係原告自多則廣告核定表內截取部分文字並重新組合成系爭醫療器材廣告，所刊載之內容，此參原告於系爭8份廣告核定表以黃色螢
光筆所標註文句部分益證之（同卷第58至91頁），故壹週刊1則廣告文字部分顯與系爭8份廣告核定表任1則核
准內容不符，揆諸前開規定及說明，自屬違反同法第66條第2項規定。
⑵壹週刊1則廣告之圖片部分，惟查系爭8則廣告核定表所核定之內容，均屬純文字廣告，原告就系爭醫療器材廣告之圖片部分並未經申請主管機關核准，則壹週刊1則
廣告所刊登之「擁有DNA防偽標籤才是真正『金舒毯』
」、「名人都說讚金鐘獎最佳男配角阿西『金舒毯沒有使用過的人，絕對不了解他的不可思議』、理財專家賴憲政、大嫂團秀琴」、「品質讚！多項國際認證掛保證醫療器材認證」等圖片，即屬未經主管機關核准之廣告內容，揆諸前開規定及說明，自屬違反同法第66條第2
項規定。是原告主張縱認系爭刊登內容屬廣告，亦與系爭8份廣告核定表核定範圍並無相左云云，乃曲解同條
項規定之意旨，要無可採。
⒍又按司法院釋字第414號解釋文肯認同法第66條第1項就藥物廣告採事先審查核准制之目的及必要性，業如前述，且該號解釋理由論明略以：「藥事法第66條規定……旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生主管機關核准，係為專一事權，使其就藥物之功能、廣告之內容、及對市場之影響等情事，依一定程序為專業客觀之審查，為增進公共利益所必要」等語，並參諸前開規定及說明，可知藥物廣告倘經主管機關核准，則就該藥物為廣告時，自應以經核准之文字、圖畫或言詞為限，若實際廣告之內容（包含文字、圖畫或言詞），未列載於主管機關所核准之廣告申請核定表中，即屬變更原核准事項，而違反同條第2項規定甚明。原告既為刊
登壹週刊1則廣告之行為人，其所為廣告內容中的文字、
圖片既未經核准，自不能以廣告內容與核准內容範圍並無相左為由而脫免責任，否則，同條之立法意旨主管機關事前審查核准機制之設計，將形同具文，難以確保藥物廣告之真實而影響國民健康之維護。另原告所引司法院釋字第744號解釋而主張其所刊登壹週刊1則廣告文字屬日常保健用語，與藥物內容真實與否無關，不需經事先審查云云。惟查司法院釋字第744號解釋係就「化粧品廣告」所為之
闡釋，與本件係為「藥物廣告」自屬有別，況藥物乃具有影響人體生理結構及生理機能之性質，影響人體健康之程度甚於化妝品，復與化粧品屬施用於人體外部僅具潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之功能明顯不同，且有關藥物廣告之事前審查制業經司法釋字第414號解釋闡
述與憲法意旨相符，故原告引司法院釋字第744號解釋主
張其藥物廣告行為之合法云云，並無可採。
⒎末查，被告於作成105年2月1日處分前，已於104年12月1
日請原告至被告處說明並做成訪問紀要，原告並提出說明書等情，雖被告嗣後以105年3月4日函撤銷前處分，惟其
撤銷原因乃裁罰原因事實及構成要件部分調查證據未明，為使處分內容完備，並就有利不利原告之證據均予調查，而撤銷前處分等情，業據前述，且原處分1仍係就同一原
告刊登壹週刊1則廣告之事實作成事實欄記載明確之處分
，而非就原告上開刊登壹週刊1則廣告以外之新違規事實
再做成處分，故被告於作成原處分1前應已給予原告陳述
意見之機會，要無原告所稱被告作成原處分1前，未給予
原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定云云
，原告主張並無理由。
⒏綜上，原處分1並無違誤，復核決定1及訴願決定1予以維
持，亦無不合，均應予維持，原告此部分主張，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告主張均無足採。原告聲明求為撤銷原處分1
、復核決定1及訴願決定1部分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘事證及主張，核與本判決之結果不生影響，爰不逐一論述。另關於原告請求撤銷原處分2、
復核決定2及訴願決定2部分，本院另以裁定駁回，均併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　 4 月 5 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官　王　德 麟
法 官　詹 日 賢
法 官　林 靜 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　4 月 5 日
書記官　黃 靜 華