臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)106年度停字第8號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 06 月 19 日
• 當事人: 大旺營造有限公司

臺中高等行政法院裁定
106年度停字第8號聲 請 人　大旺營造有限公司
代　表　人　許嘉峯
相 對 人　經濟部水利署
代　表　人　賴建信
上列當事人間因政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言。又訴訟繫屬中聲請停止執行，本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，仍有其必要，以符合停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。
二、本件聲請人參與相對人所辦理「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（四工區）」採購案，相對人認聲請人有政府採購法第101條第1項第8款規定之情形，以105年2月19日水
授六字第10501012700號函通知聲請人擬將其刊登於政府採
購公報，嗣聲請人提出異議，相對人於105年3月16日水授六字第10550028340號函異議處理結果仍維持原決定。聲請人
不服，提起行政訴訟，經本院以106年度訴字第178號受理，聲請人爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請相對人105
年2月19日水授六字第10501012700號函停止執行，自含括相對人105年3月16日水授六字第10550028340號函，合先敘明
。
三、本件聲請意旨略以：
㈠原處分之合法性顯有疑義，且相對人應受前案申訴審議判斷書之拘束，不得在無新事證下再為原處分，本件之本案訴訟有相當高度之勝訴蓋然性：
1.聲請人並非刻意將雜物混入級配料中，系爭工程亦非主要工程，且系爭工程瑕疵僅占總工程其中之一小部分，並已立即改善完畢，並不符合政府採購法第101條第1項第8款之「情
節重大事由」：查系爭工程共區分為六個工程區，聲請人除本件發生爭議之第四工區外，尚承攬第一工區之工程施作，第一工區亦有水防道路，碎石級配料規劃面積10,210㎡，遠超過第四工區之8,748㎡，相對人於103年10月15日進行防汛道路底層級配粒料抽驗，第一工區及第四工區同時進行，第一工區就左右兩岸抽驗完全通過，然第四工區抽驗8處，卻
有6處遭認定不合格，可見聲請人非屬故意，非刻意減省工
料，否則焉有較大地區不為減省，反減省較小地區之級配料之道理。本件「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（四工區）」工程合約金額新臺幣（下同）159,800,000元，
主要工程在疏洪道之主體結構工程，而產生爭議之水防道路則僅是其附屬工程，其中就「碎石級配粒料」之複價為3,105,540元，僅占總工程款之1.9%，比例甚微，而以不合格之
數量換算工程金額，更僅占整體工程款比例約0.42%，自難
謂為「情節重大」，故本件不該當政府採購法第101條第1項第8款之要件，相對人在此比例甚微情況下，逕為停權之處
分，顯然違法。至於申訴審議判斷書雖以聲請人施做不合格之道路面積比率達67.7%（4,737/7,000）足認屬於情節重大云云，然依相對人提出之工程數量計算表，可見其數量之計算把未抽驗不合格之樁號面積均列為不合格，且總面積7,000㎡，亦與相對人第三次修正結算書所載之面積8,740㎡不符。
3.系爭工程之瑕疵，聲請人立即於103年12月6日進行改善，重新挖除並鋪設合格之級配料，有改善完成成果報告資料可稽，對本件工程當無重大影響，屬可改善補正之項目，聲請人亦已改善完成，實非屬「情節重大」。相對人卻又於105年2月19日對聲請人為原處分，實屬不當。此外，系爭防汛道路並非工程之主要部分，系爭瑕疵亦未影響疏洪道之結構及功能且已改善完成，未造成任何重大損害之發生，不合格部分施工金額比率僅占0.42%，相對人為停權處分，顯屬過苛而
違反比例原則。
4.本件事實經相對人於103年11月28日以聲請人違反政府採購
法第101條第1項第3款及第8款之情形，函文將刊登政府採購公報，經聲請人提出申訴，嗣相對人於申訴程序中表示撤銷前述第8款規定之事由，並經前申訴審議判斷書（訴0000000）認定相對人之異議處理結果應予撤銷，而聲請人並無情節重大之情事乃係經前申訴審議判斷書所確認之事實。相對人復於本案中主張聲請人施作含雜料之道路面積為4,737㎡占
全區半數以上、抽驗不符比例為67.67%，認為情節重大云云，此於相對人前申訴審議程序中亦為相同主張，但經前申訴審議程序所不採，又相對人於前申訴審議程序已撤銷第8款
之處分，應認其依第8款為停權處分係屬違法，方為撤銷，
現又重新以第8款事由重為停權處分，且在重為處分前無任
何新的查證行為，卻仍為相同處置，依政府採購法第83條、第102條第4項及訴願法第96條之規定，在相同事實背景、相同處分理由下，相對人應遵循前申訴審議判斷之意旨。其未有行政程序法第97條所規定例外得不附理由之情形下，原處分當屬違法。
㈡聲請人將因系爭處分之執行，發生「難於回復」之損害：
1.聲請停止執行有無理由之審查，依行政訴訟法第116條第2項規定，須審查者為原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害；是否有急迫情事；於公益有無重大影響或聲請人之訴在法律上是否顯無理由。至於所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難而言，而在社會一般通念上固以能否用金錢估價賠償為準，惟如果損失之填補雖得以金錢為之，然其金額過鉅時，或者計算有困難時，為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍，最高行政法院101年度裁字第634號、105年度裁
字第2380號裁定參照。可見得否以金錢賠償不應做為認定「有無難以回復之損害」之唯一標準。
2.原處分之執行，顯將造成聲請人商譽之難於回復損害：相對人以政府採購法第101條第1項第8款規定為據，擬將聲請人
刊登政府採購公報，並同時將發生同法第103條第1項第2款
所定「自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象
或分包廠商」之法律效果。是原處分將對於廠商產生專業信譽遭貶抑之作用，甚有污名化作用。聲請人營運至今數十年來，參與政府多項公共工程之興建，素未被刊登政府採購公報或違約情形重大之行為。本件如不及時停止將聲請人刊登政府採購，將對聲請人多年所經營之商譽造成嚴重負面影響，並造成往來機關及客戶主觀印象上的污點，使長久累積優良商譽毀於一旦，亦造成一般公司行號或第三人，於知悉聲請人遭刊登為不良廠商後，極可能將聲請人列為拒絕往來之廠商名單，嚴重影響公司營運。
㈢原處分之執行，將造成聲請人無法參與公共工程投標所生之難於回復損害：
1.依政府採購法第103條第1項第2款之規定，經刊登政府採購
公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對
象或分包廠商，限制聲請人之營業範圍，聲請人歷年來均以承攬政府公共工程為其唯一之業務來源，以聲請人於102年
至106年所承攬之公共工程案件為例，總計高達63件；再以
聲請人近來承攬公共工程之得標總金額為例，聲請人103年
承攬公共工程之得標總金額為177,224,966元，104年為242,495,125元，105年為96,514,397元，至於聲請人104年及105年之營業收入總額則分別為237,253,633元、158,734,495元；此外，目前聲請人尚於施作中之公共工程案件，總計達208,339,800元。可見，聲請人之全部營收均是來自於公共部
門，若一年無法承攬公共工程，其損失恐將近數億元，以聲請人資本總額僅有5,500萬元之公司規模，實無法承擔如此
嚴重之損失，原處分之執行除將使聲請人不得從事採購法招標案件外，亦將使目前仍在施作中之公共工程案件，於後續辨理變更設計或追加工程時【如台南市政府工務局所發包之東區三-60-20M道路（後段工程）、流域綜合治理計畫之「
麻豆排水文瑞橋改建工程」併辦資源標售、曾文溪排水潮見橋改建工程，均有進行辦理追加或變更設計之規劃及研議作業】，均將產生無以接續之困難或無法覓得適當廠商承接，此亦不利於公益，故立即執行原處分，顯將對聲請人之營業產生過於嚴苛之影響。
2.又各標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，而工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，已生使聲請人永久喪失參標機會之結果，且已喪失之參標機會亦已由他人得標而無法取得，嚴重影響聲請人之營業生存，回復原狀勢所不能，亦無法用金錢計算賠償。客觀上極可能因此致聲請人無法存續，更無法使其復存。為慮及一旦刊登所產生之後續連銷反應，及對聲請人之損害，實難預期，應認此損害已達回復困難之程度。且聲請人之員工近30名，渠等仰賴聲請人薪水維持家計，如遭執行原處分，勢將造成員工及家庭之生活陷入困頓，難以回復之損害。且為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，此等後果有必要列為難以回復損害之考量範圍。
㈣本件確有急迫情事，准予停止執行原處分：急迫性與難以回復損害之有無，兩要件為一體判斷，本件因原處分執行之結果，將造成聲請人難以回復之損害，業如前述，亦應認為本件具有急迫性。且聲請人多承辦政府之採購案件，如執行原處分，將使聲請人喪失繼續投標此類既已承辦之政府採購標案之資格，顯具有急迫情事。
㈤停止執行原處分對公益無重大影響：按高雄高等行政法院104年度停字第22號裁定：「暫時性權利保護是否具有『於公
益有重大影響』，所須盱衡者為停止執行之當事人利益以及不停止執行之公益孰為優先保護之對象。原處分不予暫時停止之執行結果，可能立即限制聲請人之營業並危及聲請人存續之重大私益，然若暫予停止執行，僅係執行期間延後，而在何時執行，於公益並無重大影響。從而，本院認本件聲請應以當事人私益為優先保護之對象。」聲請人於本件中為維護商譽與未來1年參與政府採購案之投標、作為決標對象或
分包廠商之資格縱屬私益性，惟公益與私益並非全然對立之命題，保障聲請人之私益與行政機關之公益實無衝突。況且，系爭工程瑕疵已由聲請人改善完成，相對人卻逕於爭議釐清前將聲請人刊登政府採購公報，無助於公益之實現。縱使日後確認聲請人確有刊登政府採購公報之事由，只要予以停權1年即足生裁罰之目的，至於在何時執行，對於公益並無
重大影響，故原處分暫不執行對於公益並無重大影響，爰依行政訴訟法第116條第2項、第3項規定，聲請鈞院於訴訟結
果決定前，裁定停止原處分之執行等情。
四、本院查：
㈠依政府採購法第103條第1項之規定，廠商經刊登於政府採購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並不是一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，造成財務困難。聲請人雖主張刊登政府採購公報將使其營業難以為繼，影響營業生存，惟相對人105年2月19日函之執行僅限制聲請人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上的其他營業交易，是聲請人認營業受有難於回復之損害，難以認為有據。其主觀上將營業對象設限為政府機關，不能為有利聲請人之認定，自屬當然。縱認聲請人因原處分無法參與其他公共工程投標而發生營利損害，在一般社會通念上，亦得以金錢賠償獲得救濟。又停止執行制度是為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言。聲請人所述原處分之執行，影響聲請人員工生計等情，核非屬關於聲請人之權利或法律上利益，其據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。
㈡聲請人雖主張本件「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（四工區）」工程合約金額159,800,000元，主要工程在
疏洪道之主體結構工程，而產生爭議之水防道路僅係附屬工程，其中「碎石級配粒料」之複價為3,105,540元，僅占總
工程款之1.9%，比例甚微，若以不合格之數量換算工程金額，更僅占整體工程款比例約0.42%，不符政府採購法第101條第1項第8款之「情節重大」，相對人核認聲請人施作系爭工程是否有上開違反規定情事等節，尚有待本院於本案訴訟中為審體上之審理，原處分顯非屬明顯、不待調查即得認定之違法。
㈢再者，政府採購法之立法目的，是為了建立政府採購制度，依公平公開的採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，所以機關辦理採購，雖然應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商從事政府採購業務，乃係其對營業交易型態的選擇。依政府採購法第103條
第1項之規定，廠商經刊登於政府採購公報，固於特定期間
內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，故廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成財務困難，有最高行政法院104年度裁字第495號裁定意旨足參。本件聲請人雖主張其經刊登政府採購公報，將使其營業難以為繼，影響商譽及營業生存，然查本件聲請人所營事業為「綜合營造業、配管工程業、電器承裝業、電器安裝業、交通號誌安裝工程業、機械安裝業、室內裝潢業、建材批發業、建材零售業、土石採取業、國際貿易業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」等（見本院卷第402、491頁），其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限。原處分之執行，或將影響聲請人參與政府機關公共工程之參標機會，惟並沒有限制其繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果，不能認為聲請人只能僅賴參加本國政府機關之採購始能維持營運，聲請人所稱刊登政府採購公報將使其無法累積工程實績，實無必然之因果關係。至於聲請人所稱商譽損害，本質是屬減少經濟收入之情形，依一般社會通念，在客觀上並非不能以金錢賠償，自無難於回復之情事。又停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言，聲請人所稱原處分之執行，可能影響其員工及其家屬經濟狀況云云，均非屬關於聲請人之權利或法律上利益，聲請人據此主張受有難於回復之損害，並無可取。
五、綜上，本件停止執行之本案已繫屬本院，本件聲請即非屬行政訴訟法第116條第3項之情形，且與行政訴訟法第116條第2項前段規定要件不合，是聲請人之聲請不應准許。至比例原則違反與否之爭議，乃本案訴訟之實體爭議，不影響前開認定，附此說明。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定
如主文。
中　　華　　民　　國 　106 　年 　6　　月 　19　　日臺中高等行政法院第三庭
審判長法官　林　秋　華
法 官　莊 金 昌
法 官　張 升 星

以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中　　華　　民　　國 　106 　年 　6　　月 　19　　日書記官　林 昱 妏