臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)106年度簡上字第35號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 01 月 17 日
• 當事人: 臺中市政府衛生局

臺中高等行政法院判決
106年度簡上字第35號上 訴 人　臺中市政府衛生局
代　表　人　呂宗學
訴訟代理人　陳彥任
被 上訴人 金樂活國際事業有限公司
代　表　人　吳世昌
上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國106年6月16日臺灣臺中地方法院106年度簡字第12號行政訴訟判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國103年12月2日、104年1月20日在蘋果日報第A3版，刊登「金舒毯非動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）」醫療器材廣告（下稱系爭2則廣告），103年12月2日之刊登內容略以：「台灣之光金舒毯震撼國際有效治
療勇奪國際發明獎」、「台灣創新研發人才濟濟，屢獲各大國際發明獎肯定。其中，受到各大媒體熱烈報導，名人追捧的台灣之光「金舒毯」，更是目前領先全球的MIT之光」、
「台灣冬天氣候濕冷，手腳冰冷及畏寒的人相對循環也較緩慢，長時間下來，不但不好入睡、身體不適，相對也影響睡眠品質，家中年紀較大的長輩，常會手麻腳麻，因此血液循環良好，才不會讓小毛病變大疾病！「安全、簡單、有效」的幫助末稍血液循環，就是金舒毯揚名國際的研發概念，而這一切，都來自於研發者的一片孝心」、「透過推動身體自身循環提高體感溫度，真正促進血液循環達成暖感，才是金舒毯的與眾不同之處。金舒毯的研發者說，當初因為八十多歲的母親，一直都有背痛的毛病，甚至因此晚上不好入睡，研發者看著母親天天到復健科電療、熱敷，決心研發一款可以讓母親遠離身體不適，真正具有療效、有效果的醫療級產品，而源於孝心所研發出來的產品就是「金舒毯」，並且無私地希望把這項產品也分享給國人。」等文字及「台灣之光榮獲國際發明獎項及專利認證〔專利認證〕、〔醫療器材認證〕」、「台灣之光金舒毯，在全球廣受好評」之圖片、「名人齊聲說讚金鐘獎最佳男配角阿西愛用推薦」圖片、「理財專家賴憲政、大嫂團秀琴、名主持人廖偉凡、大嫂團IVY
、知名演員林美照」圖片、「認明正品小技巧DNA防偽標籤
」圖片、「金舒毯超能量單人床墊、金舒毯超能量雙人床墊特價優惠中、金舒毯超能量萬用治療巾特價優惠中」圖片；於104年1月20日刊登內容略以：「德國專利奈米技術的研發，為真正的台灣之光」圖片、「獲得多國專利及認證」圖片、「超能量系列、護康能量系列、多功能配件系列」圖片、「愛用推薦金鐘最佳男配角阿西哥、大嫂團秀琴」圖片、「健康美麗專案，滿額送頂級保養品（價值7,800元，限30位
貴賓獨享）」等圖片，惟刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號廣告核定表（下稱系爭8份廣告核定表）不符，經民眾向公平交易委員會檢舉及衛生福利部中醫藥司、臺北市政府衛生局、高雄市左營區衛生所監控查獲，函移請上訴人卓處。經上訴人通知被上訴人陳述意見，並經上訴人查明並紀錄，認被上訴人行為顯已違反藥事法第66條第2項規定，上訴人爰依同法第92條第4項規定，以105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號行政裁處書處新
臺幣（下同）80萬元罰鍰，經被上訴人申請復核後，嗣經上訴人以105年3月4日中市衛食藥字第1050013173號函撤銷前
開行政處分，復以105年8月25日中市衛食藥字第1050085331號函附裁處書（下稱原處分），處被上訴人40萬元罰鍰。被上訴人不服於105年9月7日申請復核，經上訴人以105年9月23日中市衛食藥字第1050091879號函復被上訴人維持原處分
（下稱復核決定）。被上訴人仍不服，提起訴願經臺中市政府105年12月15日府授法訴字第1050235656號訴願決定駁回
，提起行政訴訟經臺灣臺中地方法院以106年度簡字第12號
判決（下稱原判決）訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴意旨略以：
㈠原處分係被上訴人違反藥事法第66條第2項規定，並依衛生
福利部食品藥物管理署99年8月2日FDA消字第0990032135號
函「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」略以：「……二、報紙：㈠同一版廣告，於同一天，在不同報紙刊登，認定為數行為。㈡同一版廣告，於不同日，在同一報紙刊登，認定為數行為。……」，據以採認計算查核其違規行為數，並續援引同法第92條第4項規定所為之處分。原判決
援引最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議係針對藥事法第65條規定所為之闡述，惟按違規廣告行為數的認定，參諸絕大多數審判實務上見解，均採「廣告的效力是依其使用之傳播媒體決定」、「每一次宣播（刊登）均向不同之顧客群訴求」、「讀者族群不同，所生廣告效果自亦不同」、「一次廣告即有單一之危害性產生，應認一次播送（刊登）廣告即為單一行為，應分別處罰」之認定方式（最高行政法院96年度判字第302號、100年度判字第1618號、臺北高等行政法院99年度訴字第1548號、99年度簡字第755號
、本院94年度訴字第l172號、100年度訴字第56號、101年度簡字第104號、102年度簡上字第35號判決參照），且該數判決之案由除藥事法外尚包括有食品衛生管理法、醫療法、化粧品衛生管理條例、衛星廣播電視法等事件，故有關違規廣告，不論是藥物廣告、食品廣告、醫療廣告、化粧品廣告或其他廣告，其行為數之認定，均係採每一次之違規廣告，即為一行為而應分別處罰。就本件而言，係違反藥事法第66條第2項規定，即改變廣告核定表內原核准事項，然改變的行
為可否適用原判決援引上開決議，仍待審酌。
㈡次依本院102年度簡上字第35號判決、最高法院102年度台上字第2380號判決意旨，可知廣告之型態、樣態眾多，變項含括不同媒體（電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音等，以電視為例，又有不同頻道之區別）、產品品項、廣告版本、刊播日期等，爰逕將「數次廣告刊播」為「獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開」之接續行為，實難謂合理。
㈢雖於行政法學說上，有認為對於行政罰法上之「一行為」，其判斷標準應與刑法上之「一行為」一致；有認為行政法上之「一行為」，其判斷標準應與刑法上之「一行為」不相同，惟實務運作上，可見諸多判決依不同判斷標準所得之不同結論，之所以如此，係因刑法與行政法之「管制目的」不相同所致，而「……立法者固得以法律規定行政機關執法人員得以連續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用以達成行政管制之目的，但仍須符合憲法第23條之比例原則及法律授權明確性原則。…」（司法院釋字第604號解釋意旨參照），爰最高
行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議針對藥事法第65條規定「行為數認定」所為之決議，應一併審酌「行政管制之目的」為宜。
㈣本件被上訴人領有醫療器材販賣業許可執照，屬藥事法所稱之藥商，且欲達銷售「金舒毯非動力式治療床墊」之目的，向臺北市政府衛生局申請系爭8份廣告核定表核准在案，故
被上訴人理應注意刊登藥物廣告內容，應與廣告核定表核准內容相同，若實際廣告之內容（包含文字、圖畫或言詞），未列載於核准之廣告核定表中，即屬變更原核准事項。惟被上訴人卻恣意就多份廣告核定表核准內容，節錄文字敘述或重新排列組合成刊登之廣告內容，即屬違法。又被上訴人分別於103年12月2日及104年1月20日在「蘋果日報」第A3版刊登系爭2則廣告，即屬2次委託刊登之行為，又每一次刊登均向不同之顧客群訴求，讀者族群不同，所生廣告效果自亦不同，而每一次刊登即有單一之危害性產生，自有獨立處罰之價值與必要性，故被上訴人於同一平面媒體、不同之日期所刊登之2件藥物廣告應以「2次行為」認定，而非視為違反同一行政法上義務之接續犯。如此，方足以藉由多次處罰之遏阻作用以達成行政管制違規廣告之目的等語。並聲明求為判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人則以：
上訴人援引舊實務見解稱每一次刊登行為有獨立處罰之價值與必要性，與現今實務見解認定相悖，且上訴人並未舉證敘明被上訴人系爭2則廣告刊登之顧客群、讀者族群及效果有
何明顯不同之處，其上訴應無理由等語。並聲明求為判決：上訴駁回。
五、本院經核原判決撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），結論尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠按行政罰法第24條第1項明定：「一行為違反數個行政法上
義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」蓋「一行為不二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果（最高行政法院95年度判字第216號判決參照）。又藥事法第66條第2項及第92條第4項
等規定，可知藥物廣告在核准登載、刊播期間有不得變更原核准事項之行政法上義務；苟於核准登載、刊播之期間，違反該行政法上義務，即得處以20萬元以上500萬元以下之罰
鍰。且藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，倘藥物廣告之行為人違規登載、刊播與核准事項不符之廣告，即應受處罰。而該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與最高行政法院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決
議所示以遞送具有通信性質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似，參照上開決議意旨，並考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處
罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰。惟應特別注意者，凡經行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為時，倘該次處罰之違法廣告則數愈多（一行為數舉動），該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰（最高行政法院101年度判字第202號判決意旨參照），揆諸同院105
年10月份第1次庭長法官聯席會議意旨略以：「……非藥商
多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅外線治療』之目的，在民國103年2月11日至3月23日共41日
期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。」亦同此法理。準此，藥商於一定期間內，持續反覆地利用傳播方法，宣播經變更原核准事項之違規藥物廣告行為，如係出於違反同法第66條第2項之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政
法上義務之接續犯；該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。
㈡經查，本件被上訴人與蘋果日報約定於103年12月2日及104
年1月20日委刊系爭2則廣告宣傳系爭醫療器材之醫療效能，其廣告內容文字乃被上訴人自系爭8則廣告核定表內，任意
截取部分文字並重新組合成系爭2則醫療器材廣告，與系爭8份廣告核定表任1則核准內容不符，而屬違反同法第66條第2項「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項」之規定。次查，系爭2則廣告雖係不同日刊登，惟其刊登之
報紙屬同一，且依廣告委刊單記載略以：「蘋果日報廣告委刊單……備註1 2/2、12/23、1/6、2/3A3全版週二優惠價……12/25、12/29（刊贈）、1/20，一篇25萬未稅……」（原審卷第120頁），可知被上訴人係出於違反同法第66條第2項之不作為義務之單一意思，而於不同日期為違反同一行政法上義務，揆諸前開說明，本件被上訴人持續刊登與系爭8件
廣告核定表不符之系爭2則廣告行為，在上訴人裁處切斷違
規行為單一性前，自屬單一的違規行為甚明，並經原審依職權調查相關客觀證據後，於原判決理由論明在案（原判決理由四、㈢至㈥段參照，本院卷第164至172頁）。
㈢又查，本件被上訴人前自系爭8則廣告核定表內同樣任意截
取部分文字重新組合後，於103年12月2日至103年12月29日
，分別刊登壹週刊1則廣告（103年12月25日刊登）及蘋果日報3則（103年12月2日、103年12月23日及103年12月29刊登
）「金舒毯非動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）」醫療器材廣告，其中103年12月25日壹週刊1則廣告經上訴人於105年2月2日作成裁罰處分後，嗣於105年3月4日函撤銷該處分，並於105年4月8日以中市衛食藥字第1050039058
號函附裁處書（下稱原處分1），就被上訴人上開於103年12月25日刊登之壹週刊1則廣告作成裁處20萬元罰鍰之處分，
續於105年4月18日蘋果日報3則廣告作成裁處（下稱原處分2），經本院105年度訴字第375號審理並經依職權調查及言詞辯論，綜合相關客觀證據後，認定上開4則廣告與系爭8份廣告核定表核准內容不符，上訴人核屬基於違反同法第66條第2項規定之不作為義務之單一意思，違反同一行政法上義務
之接續犯，經上訴人於105年4月8日以原處分1就被上訴人於103年12月25日刊登之壹週刊1則廣告作成裁處部分，經本院同判決駁回被上訴人該部分之訴確定在案；又因上訴人作成原處分1而切斷上開違規行為之單一性，上訴人自不得再就
被上訴人接獲該處分前所為之其他違規廣告予以處罰，則上訴人續於105年4月18日就業經評價為一行為之蘋果日報3則
廣告作成原處分2，已違反一行為不二罰原則，雖被上訴人
就該部分原處分2及復核決定提起行政訴訟部分，因起訴不
合法而應予裁定駁回，原處分2及復核決定實體部分之爭執
並非本件訴訟審究範圍，而應裁定駁回，惟原處分2及復核
決定2有違反行政罰法第24條規定，本院乃曉諭似應由上訴
人依訴願法第80條、行政程序法第117條規定，另為處分等
情，有上開裁定在卷可稽（原審卷第235至238頁），而上開裁定復經確定在案（下合稱本院確定裁判）。準此，原審經依職權調閱本院確定裁判卷宗查核，並行言詞辯論程序後，綜合卷內各項客觀證據，本於自由心證，爰認本件上訴人於105年4月8日作成原處分1切斷被上訴人該等違規刊登廣告行為之單一性後，續於105年8月25日作成原處分，就業經評價為一行為之系爭2則廣告作成裁處，原處分係屬違法，復核
、訴願決定遞予維持，均有違誤，而判決撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定在案，揆諸前開規定及說明，原判決認事用法，自無不合，應予維持。
㈣上訴人上訴理由雖稱最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議係針對同法第65條規定所為之闡述，而本件被上訴人係違反同法第66條規定，原判決援引上開決議即有可議云云，然核原判決並非僅以上開決議即作成判斷，而係依上開決議之法理就藥商數次違反同法第66條第2項之不作
為義務是否於法律上應評價為一行為之判斷，並經兩造為實質攻防，綜合本件相關事證後，認應以本院確定裁判就上開重要爭點之判斷為本件判斷之準據，據以作成原判決等情，已如前述，故上訴人上開主張，尚有誤解，而不可採。又上訴人所據之本院102年度簡上字第35號、最高法院102年度台上字第2380號判決意旨略以廣告型態眾多，逕將「數次廣告刊播」為「獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開」之接續行為，實難謂合理等語，洵屬的論，因此就藥商刊登數則廣告違反核定內容，是否屬違反同法第66條第2項之
不作為義務之接續犯，於法律上應評價為一行為之情形，乃以前開實務見解闡釋應綜合案關事證，依藥商是否出於違反同一不作為義務之意思，而有密集、時間接續刊登廣告之事實而為判斷，是上訴人所引上開判決意旨，經核尚難引為有利於其之論據。
㈤至上訴人以本件被上訴人刊登系爭2則廣告是否該當一行為
，應一併審酌「行政管制之目的」，方足以藉由多次處罰之遏阻作用以達成行政管制違規廣告之目的云云，然查，藥物廣告行為之性質，係為獲得財產而從事之經濟活動，該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，然刊登違規廣告之藥商，若僅係基於一個違反同法第66條第2項藥物廣告應符合核准內容之
不作為義務之單一意思，而持續反覆實施刊登違規廣告，揆諸前開規定及說明，該持續反覆實施之違規廣告行為，在法律上應整體評價為一行為，並得藉行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即因行政機關裁處後，始中斷其接續性，而區隔（切斷）為一次違規行為；且依藥事法第92條第4項：「違反第66條第1項、第2項、……規定之一
者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」之規定，違
反同法第66條第2項，其法定處罰金額可高達500萬元，故倘該次處罰之違法廣告則數愈多，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰，即得達到遏阻作用以達成行政管制違規廣告之目的。然查，揆諸卷內資料可知，本件上訴人就被上訴人於103年12月2日至104年1月20日，分別刊登數則「金舒毯非動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）」醫療器材廣告8於壹週刊、蘋果日報、自由時報、聯合報
等媒體，經上訴人分別以：1.就被上訴人於103年12月25日
刊登之壹週刊1則廣告，於105年4月8日作成原處分1，裁處
被上訴人20萬元；2.就被上訴人於蘋果日報103年12月2日A7版、103年12月23日A3版及103年12月29日A7版刊登之蘋果日報3則廣告，於105年4月18日作成原處分2，裁處被上訴人60萬元（每件20萬元，共3件）；3.就被上訴人於蘋果日報104年1月6日A3版、聯合報104年1月6日A7版及自由時報104年1
月6日A7版刊登之3則廣告，於105年9月12日以中市衛食藥字第1050090595號函附裁處書，裁處被上訴人60萬元（每件20萬元，共3件）；4.就被上訴人於自由時報103年12月25日第A9版、蘋果日報103年12月25日第A5版、聯合報103年12月25日第A9版刊登之3則廣告，於105年9月12日以中市衛食藥字
第1050090048號函附行政裁處書，裁處被上訴人60萬元罰鍰（每件20萬元，共3件）；5.就被上訴人於103年12月2日、104年1月20日在蘋果日報第A3版，刊登系爭2則廣告，於105
年8月25日作成本件原處分，處被上訴人40萬元等情觀之，
可知上訴人就被上訴人於上開短期間密集刊登不符系爭8份
廣告核定表之系爭醫療器材廣告違規行為，似無一貫裁罰標準，而係任意切割廣告行為數而分別處罰，經核上訴人上開處分，除違反一行為不二罰原則，尚與依法行政原則有所不符，且在長期反覆持續宣播廣告之情形，其罰鍰金額有無限擴大之虞，亦有違憲法第23條之比例原則，不僅不能達到其所稱「行政管制」之目的，反使被上訴人遭受不合於上開法治國原則之處罰，上訴人上開處分之合法性及正當性顯屬可議，是上訴人上開主張，要無可採。末查，本院依前開規定及說明，以上開第1點之處分即105年4月8日作成之原處分1
，作為區分被上訴人該等違規刊登廣告行為單一性之時間點，而以本院確定裁判維持上開第1點之原處分1及以被上訴人訴願逾期而維持上開第2點之原處分2；並以上開第3點、第4點之處分違反一行為不二罰原則，分別以106年度訴字第41
及42號判決撤銷該等處分及復核、訴願決定（同卷第241至264頁）；就第5點之處分即本件原處分，則維持原判決撤銷
該處分及復核、訴願決定之判決等情，有上開本院及原審相關判決在卷可參（另被上訴人前於103年11月1日、103年12
月1日在長春月刊刊登不符系爭8份廣告核定表之2則系爭醫
療器材廣告違規行為，經上訴人以105年8月29日中市衛食藥字第1050085255號函附裁處書，處被上訴人40萬元罰鍰，及經復核、訴願決定維持之另案部分，前經原審法院於106年6月16日以106年度簡字第13號判決撤銷該訴願決定及處分含
復核決定，經上訴人提起上訴，現繫屬於本院106年度簡上
字第36號審理中，有原審法院106年度簡字第13號判決及該
案索引卡查詢結果在卷可參，本院卷第177至191頁），併予敘明。
六、綜上所述，本件原判決據以撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），核其認事用法，均無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決不適用法規或適用不當，或判決不備理由等情事。上訴論旨，無非就原判決業已論駁之理由，以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，執其歧異之法律見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄云云，難認為有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　 月　　 17 日臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官　王　德 麟
法 官　詹 日 賢
法 官　林 靜 雯
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　107 　 年　 1 　月　 17 日
書記官　黃 靜 華