臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)106年度訴字第41號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 06 月 01 日

臺中高等行政法院判決
106年度訴字第41號106年5月18日辯論終結原 告　金樂活國際事業有限公司
代　表　人　吳世昌
訴訟代理人　林鳳秋　律師
複 代 理人 郭思嫻　律師
被 告　臺中市政府衛生局
代　表　人　呂宗學
訴訟代理人　陳彥任
王永慶
上列當事人間藥事法事件，原告不服臺中市政府中華民國106年1月18日府授法訴字第1050249949號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告領有販賣業藥商許可執照，分別在「蘋果日報」民國（下同）104年1月6日A3版、「聯合報」104年1月6日A7版及「自由時報」104年1月6日A7版，刊登「金舒毯非
動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）」醫療器材廣告（下稱系爭廣告），其內容載有「正宗能量毯就是金舒毯」、「擁有美國FDA歐盟CE衛福部第一等級醫療器材許可
與認證」、「誰能跟我比它牌PK金舒毯」及「金舒毯認證與報告，均由臺北地方法院公證與律師團見證（圖/成介之律
師）」等詞句及其圖片，惟刊登之廣告內容與臺北市○○○○○○市○○○○○00000000號、第00000000號及第00000000號廣告核定表（計3份廣告核定表）核准內容不符。案經
民眾向公平交易委員會檢舉及臺北市政府衛生局、高雄市苓雅區衛生所監控查獲後，因原告行為時之營業地址在臺中市，臺北市政府衛生局遂以104○0○00○○市○○○○○00000000000號函及高雄市苓雅區衛生所以100○0○0○○市○○○○00000000000號函檢送相關資料移由被告處理。嗣被告
於104年12月1日訪談原告之受任人郭思嫻並製作訪問紀要後，查認上述3則廣告雖有提出申請，惟與原核准之藥物廣告
核定表內容不符，系爭廣告未依核准內容刊登，已違反藥事法第66條第2項規定，乃依同法第92條第4項規定，以105年2月2日中市衛食藥字第1050007902號函附裁處書，就本案部
分認屬3件違規事實，處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰。
原告不服，於105年2月18日向被告申請復核，經被告檢視後，認為案外人綠能奈米科技有限公司就系爭醫療器材提出8
份廣告申請核定表並經臺北市政府衛生局核定在案，原告之系爭廣告是否該當行政裁處構成要件仍待查明釐清，乃先以105年3月4日中市衛食藥字第1050013174號函撤銷上開105年2月2日函附裁處書。本案經被告再按臺北市○○○○○○市○○○○○00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第000000000號廣告核定表（計8份廣告核定表）核准內容，重新檢視比對系爭廣告刊登內容，仍認系爭廣告未依核准內容刊登，已違反藥事法第66條第2項規定，爰依同法第92
條第4項規定，以105年9月12日中市衛食藥字第1050090595
號函附裁處書，處原告60萬元（每件20萬元，共3件）罰鍰
（下稱原處分）。原告不服，於同年9月29日向被告申請復
核，經被告以105年10月13日中市衛食藥字第1050098796號
函復原告維持原處分。原告仍不服，提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）程序事項：
⒈按最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議指出：「甲係出於同一招徠銷售『遠紅外線治療儀』之目的，在103年2月11日至3月23日共41日期間，擅自刊播該
藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。……」及98年11月份第2
次庭長法官聯席會議決議指出：「……違規事實持續之情形，該持續之違規事實因行政機關介入而區隔為一次違規行為，交通部應不得再就A公司於接獲第1次處分書前所為之其他遞送信函、繳費通知單之營業行為予以處罰。」
⒉又最高行政法院105年度判字第623號判決以：「長期持續反覆實施之違規廣告行為，在法律上應整體評價為一行為，該持續反覆實施之違規廣告行為，得藉行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即因行政機關裁處後，始中斷其接續性，而區隔（切斷）為一次違規行為……前食品藥物管理局99年8月2日函之見解，以『播出日』及『播出頻道』為準，切割廣告行為數，與藥事法第95條第1項規定之規範意旨未符，亦有違『一行為不二罰』
之法治國原則……自不得援為本件認定行為數之準據。」及最高行政法院101年度判字第202號判決：「應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰……本件上訴人持續刊播『飛龍在天』之違規廣告行為，因被上訴人之介入而區隔（切斷）為一次違規行為，被上訴人應不得再就上訴人接獲處分書前所為之其他刊播違規廣告行為再予以處罰。」
⒊查被告前已就103年12月2日至104年1月20日止期間內，包括「蘋果日報104年1月6日第A3版」、「聯合報104年1月6日第A7版」、「自由時報104年1月6日第A7版」、「蘋果
日報103年12月25日第A5版」、「聯合報103年12月25日第A9版」、「自由時報103年12月25日第A9版」等原告所刊
登之14件報載內容共為280萬元之裁罰，惟均於105年3月4日由同一承辦人一次將所有裁罰均撤銷，足見包括本件「蘋果日報104年1月6日第A3版」、「聯合報104年1月6日第A7版」、「自由時報104年1月6日第A7版」在內之14件報
載內容，係由被告以整體一行為評價之，被告才會通知原告於104年12月1日就14件報載內容為一次之說明，並於裁罰後再由同一承辦人於105年3月4日將前處分一次撤銷。
惟前裁罰處分經撤銷後，被告隨即以105年4月8日裁處書
再次裁罰原告20萬元，足證被告就原告103年12月2日至104年1月20日止之刊登行為為評價後，就裁罰20萬元部分重複再為評價，並以原處分處以本件60萬元之裁罰，被告之行為已違反一行為不二罰之法治國原則，並違反前揭最高行政法院判決以及決議意旨。就此，被告於106年2月20日答辯書未予爭執，足見為真實。
（二）實體事項：
⒈被告將業經撤銷在案之違法處分之內容再為相同裁處，屬違法之行政處分，應予撤銷：
⑴按行政程序法第118條規定：「違法行政處分經撤銷後，
溯及既往失其效力。」復按同法第122條規定：「非授予
利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」由法條體系可知，經撤銷之行政處分必屬「違法」之行政處分，倘若行政處分為合法，而被告若認使其失效為宜，則會以「廢止」之方式使其失效，而非以「撤銷」之方式使其失效。故原處分所載之「蘋果日報104
年1月6日第A3版」、「聯合報104年1月6日第A7版」、「
自由時報104年1月6日第A7版」等內容所涉違規爭議，雖
曾經被告作成105年2月2日中市衛食藥字第1050007902號
行政裁處書處罰鍰在案，惟嗣後經原告依法申請復核後，被告業已以105年3月4日中市衛食藥字第1050013174號函
將該處分撤銷，足證被告係自認原處分所認「蘋果日報104年1月6日第A3版」、「聯合報104年1月6日第A7版」、「自由時報104年1月6日第A7版」等內容違反藥事法之規定
而處原告60萬元之處分，屬違法之行政處分，方會以撤銷之方式使其失效。
⑵又由被告105年3月4日中市衛食藥字第1050013174號函說
明欄第二點所載：「經本局重新檢視本案及異議復核書內容，因有關案內行政裁處構成要件，尚須查明釐清，故本局予撤銷原處分，本案將另為適法處分。……」可知被告業已以「撤銷」之方式使105年2月2日中市衛食藥字第1050007902號裁處書所載「受處分人分別於『自由時報』⒈
103年12月25日A9版及⒉104年1月6日A7版；『蘋果日報』⒈103年12月25日A5版及⒉104年1月6日A3版；『聯合報』⒈103年12月25日A9版及⒉104年1月6日A7版……惟刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000及00000000號廣告核准不符……核其違規屬實並記錄在卷，顯已違反藥事法規定。」等內容溯及既往失其效力。然原處分就本件系爭廣告「蘋果日報104年1月6日第A3版」、「聯合
報104年1月6日第A7版」、「自由時報104年1月6日第A7版」之內容所為之裁罰金額、事實、理由、法令依據均與被告先前作成之105年2月2日中市衛食藥字第1050007902號
裁處書內容無異，既然該裁處書係因違法而遭撤銷，則原處分亦應同屬違法之行政處分，而應撤銷。
⒉本件原處分違反行政程序法第96條第1項規定，未於原處
分載明事實及理由，係屬有瑕疵之違法行政處分：
⑴按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，
應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」復按行政程序法第96條第1項規定：「行政處分以書面為之者，應記
載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……」再按臺中高等行政法院99年度簡字第10號判決指出：「行政程序法第96條等規定，所謂『理由』，係指行政機關獲致結論之原因而言；所稱『事實』，除包括違規之行為外，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。……綜上說明，行政程序法第96條第1項第2款所謂『事實』，不僅指違規之行為而言，即違規之時間、地點等及『與適用法令有關之事項』，均應予認定並明確記載，否則即屬事實記載不完備，如未依規定程序補正，即屬有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷。」
⑵原處分事實欄雖記載與廣告核准不符之部分「詳如廣告違規清冊」，惟送達於原告之原處分中均未見任何「廣告違規清冊」，即被告未就與適用法令有關之事項及實質認定明確記載於原處分中，即屬事實記載不完備而屬有瑕疵之違法行政處分，被告答辯書就此部分亦未爭執。再由被告所提出之105年9月12日裁處書後之資料即為送達證書，該「廣告違規清冊」並無緊鄰於裁處書後檢附，而係置於送達證書之後才附卷，足證被告係於裁處書送達原告後，才製作該「廣告違規清冊」並附於送達證書之後，並未併附於裁處書中寄達於原告，被告未就與適用法令有關之事項及實質認定明確記載於原處分中，原處分已違反行政程序法第96條第1項規定及臺中高等行政法院99年度簡字第10
號之判決意旨。
⑶而就本件原處分所指之系爭廣告內容，原告方面業已於104年12月1日說明函第1頁指出就「金舒毯」醫療器材產品
相關之刊登，係因市面上相類產品眾多，經常有已經購買產品之民眾向原告詢問產品相關保健事項、如何與其他毯被辨識，以及詢問「金舒毯」之使用及保存方法，故原告方就民眾所詢上開事項，輔以日常保健用語呼籲民眾注意保暖及健康，一併向民眾為公開告知說明，以盡藥商說明及企業社會責任，並就本件系爭廣告內容與產品本身之銷售無涉，應非屬廣告之情於說明函第3頁、第6頁以下說明。惟原處分所載事實部分就違規之認定均僅提及「刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第000000000號廣告核准不符」，
此不僅未就原告於說明函中所載本件報載內容非屬廣告等有利於原告之事項予以注意查明，已違反行政程序法第9
條於當事人有利之情形應予注意之規定。再且，原處分之理由欄就原告之說明函未予回應，僅泛稱「前述之醫療器材廣告經本局查明，刊登內容確實與廣告核准不符」云云，不僅未就原告於說明函中所載報載內容非屬廣告之情敘明不採之原因，亦未就原處分所指報載內容逐一列明被告所指涉及違規之實質理由及原因，亦屬有瑕疵之違法行政處分，應予撤銷。
⒊又本件報載內容與產品本身之銷售無涉，應非屬廣告，僅就原處分所指涉違規內容詳述如後：
⑴原處分所載「正宗能量毯就是金舒毯」、「擁有美國FDA
歐盟CE衛福部第一等級醫療器材許可與認證」、「誰能跟我比它牌PK金舒毯」及「金舒毯認證與報告，均由臺北地方法院公證與律師團見證」之詞句及圖片，係原告就消費者所詢如何與其他毯被辨識、認證為公開告知說明，以盡藥商說明及企業社會責任，與招徠商品之銷售無涉。又藥事法第66條第2項規定：「藥物廣告在核准登載、刊播期
間不得變更原核准事項」，又司法院釋字第414號解釋指
出，該規定旨在確保藥物廣告之真實並維護國民健康，故適用該條規定之前提以報載內容為與藥物本身訊息相關之「藥物廣告」為限，又藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」本件原處分所指文字圖片內容係因應民眾要求就金舒毯之產品分辨真偽向消費者盡說明責任，亦非屬藥物廣告。原處分未審酌至此，亦未提出其認定報載內容符合藥物廣告定義之所據，逕適用該條規定及藥事法第92條第4項規定處原告60萬元之罰鍰，實於法不合。
⑵退步言之，縱使認刊登內容屬於宣傳，亦屬無需送審之內容：
依照衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）所頒布之「醫療器材廣告法令及審查原則」，其中第二章「醫療器材廣告審查」之第一節「醫療器材廣告申請規定」之第參條規定，於醫療器材之宣傳內容有「二、僅刊登產品名稱、商品名稱/標識、產品外觀
及人物肖像……」「三、於醫療器材許可證持有者之藥商網站完整刊登經核准標仿單內容之產品資訊，並加貼藥物外盒或實體外觀之圖片。」「四、醫療產品僅刊登買一送一、特價優惠、折價、組合價、贈送、優惠期間、省下金額、容量、以原價及特價比較等訴求等且無涉及助長濫用藥物之虞者。」「五、刊登醫療器材真偽包裝辨識或針對特殊事件聲明啟事，未涉及產品效能、用途及廣告性質等內容。」「六、未涉及特定醫療器材之衛教宣導資訊。」等情形下，縱認刊播內容性質為宣傳醫療器材，亦無須送審，即可刊播。本件原處分所列舉之內容係金舒毯產品與其他廠牌毯被真偽辨識之方法，以及針對消費者詢問之內容為公開告知說明，依照「醫療器材廣告法令及審查原則」之規定，上開圖文並未涉及產品之具體效能、用途等內容，則無需送審即可刊播，是縱使認刊登內容屬廣告，亦與廣告核准內容範圍並無相左，原處分不附理由即逕稱與廣告核准不符，亦見原處分就此認定，誠有違誤之處。
（三）綜上所述，原處分及復核決定所指系爭廣告內容，係因應民眾要求就金舒毯之產品內容分辨真偽向消費者盡說明責任，以善盡社會企業責任，實並非廣告，原處分及復核決定就此有利於原告之事項未予審酌，亦未依法於事實欄載明適用法令有關之事項，更未於理由欄逐一載明認定之所據及原因，逕泛稱「刊登內容確實與廣告核准不符」而認原告有違規之情，已有違誤之處。再且，縱認本件3則報
載內容有宣傳性質，亦為無須送審即可刊登之內容，縱認本件3則報載內容係屬廣告，亦與業經核准之廣告核定表
內容意旨及文義範圍並無相左。又藥事法並無明文規定刊載於報章雜誌之廣告文字須與廣告核定表一字不漏，原處分及復核決定所認係增加法無明文之限制，認事用法亦有違誤，而屬有瑕疵之違法處分等情，並聲明：
⒈原處分、復核決定及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）依據藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」及消費者保護法施行細則第23條規定：「本法所稱之廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」另依據藥事法第66條第1項規定：「藥商刊播
藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。」同法第2項規
定：「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」
（二）又衛生福利部食品藥物管理署99年8月2日FDA消字第0990032135號函附「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定
原則」（節錄）：「二、報紙：㈠同一版廣告，於同一天，在不同報紙刊登，認定為數行為。㈡同一版廣告，於不同日，在同一報紙刊登，認定為數行為。」另衛生福利部食品藥物管理署編印之醫療器材廣告法令及審查原則（節錄）：「第二章醫療器材廣告審查。參、醫療器材之宣傳內容有以下情形無需送審（包括所有醫療器材）：一、僅刊登產品名稱、價格、廠商名稱、地址、電話等不涉及效能、用途及廣告性質等內容。二、僅刊登產品名稱、廠商名稱/標識、產品外觀及人物肖像，未露出產品效能、用
途等相關內容。三、於醫療器材許可證持有者之藥商網站完整刊登經核准標仿單內容之產品資訊，並加貼藥物外盒或實體外觀之圖片。四、醫療器材僅刊登買一送一、特價優惠、折價、組合價、贈送、優惠期間、省下金額、容量、以原價及特價比較等訴求等且無涉及助長濫用藥物之虞者。五、刊登醫療器材真偽包裝辨識或針對特殊事件聲明啟事，未涉及產品效能、用途及廣告性質等內容。六、未涉及特定醫療器材之衛教宣導資訊。肆、衛教宣導資訊之認定：一、為避免誤導消費者，非屬藥物廣告，而以健康促進或預防疾病為目的，且經相關醫學會認定可達衛生教育作用之宣導活動，其內容不應涉及特定藥物，並應與相關藥物廣告篇幅作明顯區隔。二、『明顯區隔』之界定，應就個案呈現之效果，判定是否同時符合下列要件：㈠平面廣告之藥物廣告與衛教廣告，不得刊登於同一版面及連續版面。……㈢藥物廣告與衛教廣告，不得由相同人士演出或代言，使消費者誤認二則廣告為同一廣告。㈣不得有其他使消費者誤認藥物廣告與衛教廣告為同一廣告之刊登方式。」臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：
「中央法規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。……」臺中市政府100年10月
19日府授衛企字第1000201245號公告：「……公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：……二十、藥事法及其子法。……」
（三）有關原告分別於⒈「蘋果日報」104年1月6日第A3版、⒉
「聯合報」104年1月6日第A7版及⒊「自由時報」104年1
月6日第A7版，刊登系爭醫療器材廣告，就被告所為原處
分及復核處分，論述如下：
⒈經查原告透過「蘋果日報」、「聯合報」及「自由時報」作為其行銷手段宣傳系爭醫療器材，其內容更明確提及系爭醫療器材名稱「金舒毯」及「幫助血液循環提升睡眠品質擺脫這裡酸那裡痛的小毛病」、「有效治療」等涉及醫療效能之宣稱之字樣，並於系爭廣告中宣播其公司名稱「民族門市○○○○○○○○市○○區○○○路00號」及「來電優惠中訂購享好禮0000-00-0000」等相關資訊，以達招徠消費者購買為目的，顯屬「藥物廣告」行為，原告所稱報載內容與產品本身無涉，非屬廣告云云，核不足採。⒉另查原告分別於①「蘋果日報」104年1月6日第A3版、②
「聯合報」104年1月6日第A7版及③「自由時報」104年1
月6日第A7版，刊登系爭醫療器材廣告，核屬藥事法第24
條之「藥物廣告」；再查，系爭廣告之所宣傳而欲達銷售目的之標的「金舒毯非動力式治療床墊」，固曾經臺北市政府衛生局核准藥物廣告而有廣告核定表（廣告許可字號：北市衛器廣字第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第000000000號）可稽，惟藥物廣告縱經核
准，在核准登載、刊播期間仍不得變更原核准事項。案經被告檢視核對系爭廣告刊登內容與上開8筆廣告核定表後
，審認原告於系爭廣告刊載：「正宗能量毯就是金舒毯」之詞句與「擁有美國FDA歐盟CE衛福部第一等級醫療器材
許可與認證」、「誰能跟我比它牌PK金舒毯」及「金舒毯認證與報告，均由臺北地方法院公證與律師團見證（圖/
成介之律師）」等圖片，顯然與北市衛器廣字第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第000000000
號廣告核准內容不符，是上開主張，均不足採據。經被告審酌原告違規情節，爰依同法第92條第4項規定，處60萬
元罰鍰（每件20萬元，共3件），被告所為原處分及復核
處分，核與首揭法律規定並無不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按，藥事法第1條規定：「（第1項）藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。（第2項
）前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」第2條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為衛生福利部
；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第
13條第1項規定：「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療
、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」第17條第1項規定：「本法所
稱醫療器材販賣業者，係指經營醫療器材之批發、零售、輸入及輸出之業者。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第66條規定：「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應
於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。……。（第2
項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」第92條第4項規定：「違反第66條第1項、第2項、第67條
、第68條規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰
鍰。」及第99條規定：「（第1項）依本法規定處罰之罰鍰
，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以1次為限。（第2項）科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。（第3項）受罰人不服前項復核
時，得依法提起訴願及行政訴訟。」
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造不爭執，並有被告105年2月2日中市衛食藥字第1050007902號、105年3月4日中市衛食藥字第1050013174號、中市衛食藥字第1050013173號及中市衛食藥字第1050013176號函、被告104年12月1日訪問紀要；原告公司資料查詢、有限公司變更登記表、販賣業藥商中市藥販字第6203261827號許可執照、104年12月1日說明函、違規醫療器材廣告清冊；醫療器材廣告法令及審查原則目錄；蘋果日報、聯合報、自由時報新聞內容、系爭廣告文字稿表；高雄市苓雅區衛生所100○0○0○○市○○○○00000000000號函、高市苓衛字第10470016900號函；高雄市政府衛生局藥物、化粧品、食品違規廣
告查處紀錄表；臺北市政府衛生局104○0○00○○市○○○○○00000000000號函、藥物、化妝品廣告申請核定表、違
規廣告監測查報表；衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢；衛生福利部醫療器材廣告申請核定表、醫事管理系統等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭廣告是否為藥物廣告？其刊播之內容是否與臺北市○○○○○○市○○○○○00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第000000000號廣告核定表所核准者不符？其所為系爭3則廣告究屬一行為或數行為？原處分有無違反「一行為不二罰原則」？被告以原處分按每件20萬元共裁處原告罰鍰60萬元，有無違誤？茲分述如下：
（一）本件原告於104年1月6日在前開報紙刊登系爭醫療器材廣
告，經被告查認上述廣告雖有提出申請，惟與原藥物廣告核定表內容不符等情，分別有前揭違規醫療器材廣告清冊、蘋果日報、聯合報、自由時報廣告內容、系爭廣告文字稿表、高雄市苓雅區衛生所104○0○0○○市○○○○00000000000號函、高市苓衛字第10470016900號函、高雄市
政府衛生局藥物、化粧品、食品違規廣告查處紀錄表、臺北市政府衛生局104年5○00○○市○○○○○00000000000號函、違規廣告監測查報表、衛生福利部食品藥物管理
署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢、臺北市政府衛生局藥物、化粧品廣告申請核定表等件在卷可稽（參見本院卷第91頁至第140頁）。原告雖不否認上開刊登廣告行為
，惟主張「按司法院釋字第414號解釋指出，該規定旨在
確保藥物廣告之真實並維護國民健康，故適用該條規定之前提以報載內容為與藥物本身訊息相關之『藥物廣告』為限……原處分所載『正宗能量毯就是金舒毯』、『擁有美國FDA歐盟CE衛福部第一等級醫療器材許可與認證』……
等之詞句及圖片，係原告因應民眾要求就金舒毯之產品分辨真偽向消費者盡說明責任，非屬藥物廣告。」云云。惟查，藥事法所稱「藥物廣告」，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，為藥事法第24條所明定。本件原告透過「蘋果日報」、「聯合報」及「自由時報」作為其行銷手段宣傳系爭醫療器材，其內容更明確提及系爭醫療器材名稱「金舒毯」及「全球創新醫療器材級毯被」、「幫助血液循環」、「提升睡眠品質」、「擺脫這裡酸那裡痛的小毛病」、「有效治療」等涉及醫療效能宣稱之字樣，並於系爭廣告中宣播其公司名稱「民族旗艦店：臺北市○○區○○○路00號」及「來電優惠中訂購享好禮0000-00-0000」等相關資訊，以達宣傳醫療效能及招徠銷售為目的等情（參見本院卷第93頁、第100頁背
面、第102頁背面），顯屬同條規定之藥物廣告行為。原
告主張其因應民眾要求就金舒毯之產品分辨真偽向消費者盡說明責任，非屬藥物廣告云云，要屬事後卸責飾詞，委無可採。
（二）次按，依藥事法第66條第1項、第2項及第3項等規定意旨
，可知藥商於刊播藥物廣告前，應將藥物廣告所有文字、圖畫或言詞申請中央或直轄市衛生主管機關核准，且經核准登載後，刊播期間不得變更原核准事項，亦不得刊播未經核准事項，復刊播內容不得與核准事項不符等，乃藉由主管機關事先審查、核准藥物廣告刊播內容，以達到主管機關管理藥物廣告之目的。司法院釋字第414號解釋：「
藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前
將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符。……」亦肯認此立法意旨，並未違憲。因此，藥商刊登藥物廣告內容，自應與經主管機關核准內容相同，若實際廣告之內容（包含文字、圖畫或言詞），未列載於主管機關所核准之廣告申請核定表中，即屬變更原核准事項，而違反藥事法第66條第2項規定甚明。又藥商就同一藥物申經多份廣
告核准，於刊登廣告時仍應擇其中1則經核准之廣告內容
刊登，始符合上開規定意旨及主管機關就藥物廣告事先審查核准制度之目的；若藥商得就多份廣告核定表核准內容恣意節錄文字敘述，重新排列組合成刊登之廣告內容，該廣告內容實際上並未經主管機關核准，藥商該等刊登廣告，即與上開規定不符，而有違法，並非該廣告之文字敘述分別散見於不同經主管機關核定之廣告核定表內，即得認藥商刊登之廣告符合上開規定，否則即屬規避主管機關事前審查管理，而有脫逸上開規定意旨之情，準此，原告刊登系爭廣告，自須與廣告核定表核定內容相符合。經查，系爭醫療器材曾經訴外人綠能奈米科技有限公司向臺北市○○○○○○○○市○○○○○00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第000000000號廣告核定表核
准在案，該8份廣告核定表核定內容並非完全相同，原告
刊登系爭廣告之圖片、文字敘述，自應與該8份廣告核定
表任何1則核定之圖片、文句敘述完全相同，始能達到主
管機關事先就藥物廣告全部內容審查之目的，此觀諸前揭8份廣告核定表（參見本院卷第117頁至第140頁）核准內
容，主管機關就原申請內容皆有增修刪減，並於審查結果一、二記載略以：「經核劃有紅線部分不妥應予刪除外，准予廣告……」、「不得超出或變更核准內容，否則依法處罰」等語即可證明。惟原告於系爭廣告所刊載：「正宗能量毯就是金舒毯」、「擁有美國FDA歐盟CE衛福部第一
等級醫療器材許可與認證」、「誰能跟我比它牌PK金舒毯」及「金舒毯認證與報告，均由臺北地方法院公證與律師團見證（圖/成介之律師）」等詞句，核係原告自多則廣
告核定表內截取部分文字並重新組合而成，且其所刊登之違規圖片亦均未見於上開8則廣告核定表內，是系爭廣告
所刊載之內容，顯與系爭8份廣告核定表任何1則核准內容未完全一致，揆諸前開規定及說明，自已違反同法第66條第2項規定。是原告訴稱縱認系爭刊登內容屬廣告，其所
刊登系爭廣告文字圖文並未涉及產品之具體效能、用途等內容，亦與系爭8份廣告核定表核定範圍並無相左，無需
送審即可刊播云云，乃曲解同條項規定之意旨，要無可採。
（三）惟按，行政罰法第24條第1項明定：「一行為違反數個行
政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」另所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」。準此可知，行政罰之分別處罰，必以「數行為」為基礎，倘整體評價上僅係法律上一行為，而非數行為，即不得予以分別處罰。又「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。……」經最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此法理，藥商於一定期間內，持續反覆地利用傳播方法，宣播經變更原核准事項之違規藥物廣告行為，如係出於違反同法第66條第2項之不作
為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯；該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性（最高行政法院105年
度判字第623號判決意旨參照）。惟該次處罰之違法廣告
則數愈多，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰。經查，原告於104年1月6日在前開報紙刊登
系爭廣告，宣傳系爭醫療器材之醫療效能，該等廣告與系爭8份廣告核定表核准內容不符，雖其刊登之報紙並非同
一，但皆是於同一日刊登，且廣告內容所刊登之詞句及圖片又大致雷同，有系爭廣告內容可資比對（參見本院卷第93頁、第100頁背面、第102頁背面）；復參酌廣告本屬集合性概念，原告刊登系爭3則廣告，乃係利用傳播方法為
宣傳，以達招徠銷售之目的，足見其有出於違反藥事法第66條第2項之不作為義務之單一意思，應屬違反同一行政
法上義務之接續犯，揆諸上開說明意旨，即應屬一行為而非數行為。被告以原處分認定原告於「蘋果日報」104年1月6日第A3版、「聯合報」104年1月6日第A7版及「自由時報」104年1月6日第A7版刊播未經核准之系爭廣告計3則，即有3件違規廣告行為數，應依行政罰法第25條規定就該3次違規行為分別處罰，合計裁罰原告60萬元（每件20萬元，共3件）罰鍰，即有違誤。原告起訴意旨執以指摘並求
為撤銷，為有理由，惟罰鍰之裁處係屬行政機關之裁量權，應由本院將訴願決定及原處分（含復核決定）均予撤銷，由被告詳實查明後，重為適法之處置，以昭折服。
（四）另原告涉及於「壹週刊」第709期（103年12月25日出刊）第58至59頁，刊登系爭醫療器材廣告，及於「蘋果日報」103年12月2日A7版、103年12月23日A3版、103年12月29日A7版刊登系爭醫療器材廣告等行為，分別經被告依藥事法第92條第4項規定，以105年4月8日中市衛食藥字第1050039058號函附裁處書裁處原告20萬元罰鍰，及以105年4月18日中市衛食藥字第1050032543號函附裁處書裁處原告60萬元罰鍰（每件20萬元，共3件），原告不服，循序申請復
核、提起訴願及行政訴訟，均經駁回在案，有本院105年
度訴字第375號裁定書在卷可稽（參見本院卷第181頁至第184頁）。又原告在自由時報103年12月25日第A9版、蘋果日報103年12月25日第A5版、聯合報103年12月25日第A9版刊登系爭醫療器材廣告，經被告以105年9月12日中市衛食藥字第1050090048號函附行政裁處書裁處原告60萬元罰鍰，原告不服，循序申請復核、提起訴願及行政訴訟，現經本院以106年度訴字第42號案件審理中。上開行政訴訟案
件之事實認定範圍均未包含本件原告分別在「蘋果日報」104年1月6日A3版、「聯合報」104年1月6日A7版及「自由時報」104年1月6日A7版刊登系爭醫療器材廣告之行為。
以上各廣告行為有無接續犯關係，原告是否基於違反藥事法第66條第2項之不作為義務之單一意思為之，究應屬一
行為或數行為？仍應依首揭判別標準予以論斷。茲因本件原處分既有上開經本院認定違法，應由被告詳實查明後重為處置之情形，已如前述，則被告於重查時即應注意及之，一併查明。若前開各該廣告行為均係原告基於違反藥事法第66條第2項之不作為義務之單一意思而為之接續犯行
為，則本件即不應單獨論處，應依上開說明意旨合併論究之，併予敘明。
七、綜上所述，原處分已違反一行為不二罰原則，復核及訴願決定遞予維持，亦有違誤，原告請求均予撤銷，洵屬有據，為有理由，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106 年　　6　　月　 　1　　日臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106 年　　6　　月　 　1　　日書記官 許 巧 慧