107年度訴字第224號｜行政：確認行政處分違法｜裁判日期：108 年 08 月 27 日

臺中高等行政法院判決 107年度訴字第224號108年8月8日辯論終結原告　東億紙業股份有限公司代　表　人　莊柏清訴訟代理人　陳姿君　律師輔佐人　莊永裕被告　臺中市政府都市發展局代　表　人　黃文彬訴訟代理人　張家晟林亮宇律師陳玉芬律師上列當事人間確認行政處分違法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序方面：被告之代表人於原告起訴後，由王俊傑變更為黃文彬，並經變更後之代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、爭訟概要：㈠緣原告於臺中市○○區○○里○○路000號建物屋前、屋側、對面（新東陽段53地號上）及豐原區南嵩里北陽路365號後方（新水源段972、973、991等地號上）及北陽路（新水源段974地號上），擅自以混凝土鐵架烤漆板、鋼骨架烤漆板等建造作為廠房使用（下稱系爭違建物），經被告審定違反建築法第25條規定，分別以105年2月5日中市都違字第1050019397號、00000000000號、00000000000號、105年3月15 日中市都違字第1050031368號、107年3月29日中市都違字第1070050679號等5件違章建築認定通知書，查報認定屬實質違章建築，依法不得補辦建築執照。㈡臺中市政府環境保護局針對原告所涉違章建築，認定有影響公共安全等情事之虞，於105年8月26日簽奉核定專案優先拆除，準此被告先後以105年9月19日中市都違字第1050159829號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等4件違章建築拆除時間通知單（下稱系爭拆除通知書）及107年3月15日中市都違字第1070042992號函通知臺中市政府各相關機關，被告訂於107年3月16日起前往執行拆除（原告對系爭拆除通知書另提起行政訴訟，經本院108年2月13日107年度訴更一字第20號判決駁回）。㈢另被告以106年12月27日中市都違字第1060226504號函（下稱被告106年12月27日函）請原告及其代表人莊柏清於107年1月6日前自行完成拆除前揭違建，原告不服，對被告106年 12月27日函提出訴願，經臺中市政府107年5月25日府授法訴字第1070113729號訴願決定不受理。又被告於拆除中發現於北陽路新水源段974地號上有設置其他違章建築情事，遂開立107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書，並依規予以執行拆除；以上經被告拆除完竣之違建案件並分別予以辦理結案在案。原告不服被告對其所涉違章建築案件之行政處分及強制執行拆除之行為，於是提起本件行政訴訟。三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨： 1.程序事項： ⑴依行政訴訟法第6條第1項規定，原告起訴時，被告強制拆除建築物之行政執行行為因已執行拆除完畢而解消，但原告提起本件確認行政處分違法之訴，如受確認之判決，原告即得向被告請求損害賠償，是原告即有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認行政處分違法之訴訟。 ⑵又依最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議：「行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。又行政執行法第9條規定之聲明異議，並非向行政執行機關而是向其上級機關為之，此已有由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察之功能。是以立法者應無將行政執行法第9條所規定之聲明異議作為訴願前置程序之意。……據此可知，就法律所規定之行政內部自我省察程序，是否解釋為相當於訴願程序，並不以該行政內部自我省察程序之程序規定有如同訴願程序規定為必要，仍應視事件性質而定。因此，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟。本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議末句：『其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序』，應予變更。」準此，原告對被告行政執行行為聲明異議遭駁回後，應該可直接提起行政訴訟，又系爭違法之行政強制執行行為已經執行拆除完畢而解消，原告自得依行政訴訟法第6條第1項後段規定，確認被告之強制拆除行為違法。 2.被告106年12月27日中市都違字第1060226504號函，應為行政處分: ⑴按「行政執行法第9條之聲明異議程序，乃針對義務人不服強制執行過程中執行機關所為各種『執行措施』程序所定之特別救濟途徑。是若相對人認為行政機關對義務人所作成行政處分之實質內容已屬違法，則應另行對之提起訴願及行政訴訟，並非以上開聲明異議之程序加以救濟。次按關於強制執行法第27條規定，通說認為法律為普遍抽象之規定，故原則上須行政機關就特定事件作成行政處分，使法律規定具體化，人民始具有規範上應依其規定，以及技術上得依其規定而履行之行政法義務，依此，上開法文所謂直接『依法令』作成行政處分者，實難想像。至該條文所謂『本於法令作成之行政處分』，乃指行政機關依據法令，以行政處分設定相對人之義務者，此時之『行政處分』（基礎處分）乃機關之『執行名義』；而行政機關為執行該『執行名義』（基礎處分）所設定之義務，則須於強制執行程序中作成各種『執行措施』，由此可知，基礎處分（執行名義）之存在乃先於各種執行命令之作成。被告105年10月26日函乃被告首次命原告剷除系爭土地上桑葚之書面文件，於此之前，被告並未就此對原告作成任何行政處分，是若被告105年10月26日函僅屬執行命令，無異表示被告尚未作成基礎處分前，即已先行作成上開代履行之執行命令，如此，豈非與上開所述『基礎處分之存在應先於執行命令之作成』之結論相悖。且細繹被告105年10月26日函內容，被告既以『水利法相關規定』及『105年度本局轄區域河川區域內高莖植物剷除計畫』作為其剷除桑葚之依據，顯見被告主觀上認為依法原告已違規於系爭土地上種植桑葚，故而作成該函文具體課予原告上開剷除桑葚之作為義務（基礎處分）；惟又同時於該等函文中表明，若原告不依限履行，被告已作出以『代履行』方式剷除上開桑葚之執行命令。足見被告105年10月26日函並非單純之執行命令而已，其中亦兼含有行政處分之作成。」高雄高等行政法院106年度訴字第324號判決參照。 ⑵基上實務見解，被告於107年3月16日對原告執行強制拆除行為並無任何以原告為受處分人之違章建築認定通知書的基礎行政處分，惟被告在該函文中命原告應於107年1月6 日前自行拆除完畢，顯見被告主觀上認為原告之建物為違章建築，故而作成該函文具體課予原告上開自行拆除新水源段972、973、991等地號建物之作為義務（基礎處分）；又同時於該函文中表明，若原告不依限履行，被告將執行強制拆除之執行命令，足見被告106年12月27日函並非單純之執行命令而已，其中亦兼含有行政處分之作成。準此，被告既以107年1月6日函文命原告限期拆除之義務，且告知原告不遵期履行將受強制拆除，已直接影響廠房使用收益之權能，產生對房屋所有權人不利益之法律效果，應屬行政處分。 ⑶被告106年12月27日中市都違字第1060226504號函載明命原告應於107年1月6日自行完成拆除系爭違章建築，顯然係對原告產生一個限期拆除之新的法律效果，係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，是以系爭函文應係屬對外發生新的法律效果之行政處分，又系爭建物既已拆除完畢，就該行政處分應提起確認之訴加以救濟，此部分有最高行政法院107年度裁字第1161號裁定見解可稽。被告答辯主張前開106年12月27日中市都違字第1060226504號函文為觀念通知，顯有所誤。 ⑷又行為不行為義務之告誡應屬行政處分，行為不行為之告誡是在告知義務人應依限履行，否則將採取一定之強制措施，被告105年2月5日中市都違字第1050019397號及105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書中並未明確告知原告有拆除義務之處分，且未言明被告將予拆除，亦無定履行期限，被告106年12月27日中市都違字第1060226504號函則載明原告應於107年1月6日前拆除，屆期倘未完成拆除，被告將執行強制拆除，顯然新生一個法律效果，應屬另一行政處分（參蔡震榮，下命處分與執行處分，月旦法學教室128期）。 ⑸依行政執行法第27條規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」是行為不行為義務之強制執行，仍須為履行期間之告誡，透過告誡之程序及告誡期滿，始得強制執行。因此依現行法制有關行為不行為義務之下命處分，仍須透過告誡，才轉為執行處分，不能單獨以下命處分直接作為強制執行之依據（參蔡震榮，同上文）。被告所為違章建築認定通知書，並未先限定相當期間命原告履行，即不符行政執行法第27條規定，不得據此對原告為強制拆除。 3.105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書及107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書，非以原告為受處分人，且未送達原告，該行政處分對原告不具效力： ⑴查違章建築管理辦法第7條及第8條規定均係以「違章建築所有人、使用人或管理人」為處分對象；又建築法第96條之1條規定亦稱「建築物所有人」（內政部90年4月2日台90內營字第9083084號函釋參照）。 ⑵按行政程序法第100條第1項規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」足見「通知」乃行政處分生效要件，是苟行政處分已作成而尚未通知相對人或利害關係人者，該行政處分即尚未生效（最高行政法院93年度判字第1691號判決意旨參照）。 ⑶上揭被告105年3月15日違章建築認定通知書及107年3月29日違章建築認定通知書，非以原告為受處分人，依上開判決意旨，對原告不具拘束力，被告自不得援引做為強制拆除之行政處分依據。 4.原告得對被告107年3月29日違章建築認定通知書提起行政爭訟： ⑴按最高行政法院75年判字第362號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。……」準此，行政處分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違法損害其權利或利益，得提起行政爭訟。 ⑵被告以107年3月29日違章建築認定通知書作為強制執行之依據，對原告所有位於974地號土地上之建物為強制拆除行為，原告於107年4月11日對此拆除行為提出聲明異議，後遭臺中市政府駁回。基此，原告就該違章建築通知書導致權利或法律上利益受到侵害，得以利害關係人資格就該違章建築通知書之行政處分提起行政訴訟。 5.被告於107年3月16日以106年12月27日函為據，強制拆除原告所有位於新水源段972、973地號上之廠房建築，原告當場聲明異議，主張被告不得以對訴外人莊柏清之違章建築認定通知書，強制執行原告之建築物： ⑴按最高行政法院99年度判字第914號意旨略謂：按「強制拆除其建築物」之行政處分之相對人，參諸違章建築處理辦法第7條規定，應係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人。又依建築法第25條規定之旨趣，及內政部90年4月2日台90內營字第9083084號函釋意旨，係以處分實質違建或實際興建的行為人為原則，而違章建築處理辦法第5條規範之處分對象應以「無法確認該行為人時，得逕以土地所有人為處分對象」為適用前提，方屬允當（最高行政法院100年度判字第816號判決參照）。 ⑵新水源段972、973、991、974地號上之建築物為原告之廠房，倘被告認為上揭建築物涉有違章建築，應參酌前揭法規、內政部函釋及判決意旨，以原告為受處分人，並開立違章建築認定通知書予原告，原告倘有不服，自得依法提起行政救濟。惟原告並無收受上揭建築物係以原告為名義之行政處分，是被告並無持有對原告合法確定之執行名義，即任意拆除原告之系爭建築物即屬違法，且侵害原告之財產權及行政救濟權利，造成原告之損害。 ⑶對訴外人莊柏清所為之106月12月27日中市都違字第1060226504號函，顯係對原告送達而非莊柏清，此由送達證書受送達人固載「莊柏清，地址：臺中市○○區○○路000 號」，惟查，簽收人卻係蓋原告之印章，原告公司地址為臺中市○○區○○路000號，兩地相差甚遠，由被告送達情形顯示，被告明知系爭建物為原告所有，才會送達到原告公司，由原告收文，而非送達至莊柏清個人處所。 6.被告持106年12月27日函文對原告執行強制拆除行為期間（107年3月16日至5月4日），於拆除過程中於107年3月21日竟將未經違章建築認定另筆同段974地號土地上之建物一併拆除，經原告聲明異議，被告事後始於107年3月29日發出中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書： ⑴被告106年12月27日函文僅記載依105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書，並無同段974地號土地上建物之違章建築認定通知書，被告拆除範圍已超出105年3月15日函文認定之範圍，被告無視原告之聲明異議，事後始於107年3月29日補發中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書，惟該違章建築認定通知書卻以訴外人莊柏清為受處分人，亦非以原告為受處分人。 ⑵強制執行應依執行名義為之，無執行名義之強制執行行為，其強制執行為無效，係指「執行程序並無何效力」（張登科，強制執行法第24、25頁）。按強制執行行為，乃執行機關基於債權人之聲請，運用國家公權力，強制債務人履行債務，以實現債權人權利之行為。因係由執行機關以公權力，對個人自由或財產予以干涉，影響個人權益至鉅，故執行機關行使國家公權力，不僅應調查、具備一般的強制執行要件及開始要件外，且就各個執行行為須具備法律規定之前提要件、態樣、限度以及形式，以確保當事人之權益。當執行機關所為執行行為違背或不遵守強制執行法規定之要件、方式與限度者，即屬有瑕疵之執行行為。⑶新水源段974地號上之廠房屬原告所有，原告未收受任何行政處分通知書，惟遭被告強制拆除，此有拆除現場相片可證。被告於無執行名義下，任意拆除原告廠房，已嚴重損害到原告之財產權，並造成廠房無法生產及利用，致生重大損害。 ⑷新水源段972及973地號上建物拆除日期為107年3月16日至5月3日，974地號上建物拆除日期107年3月21日至4月27日，檢附拆除現場照片，被告107年3月29日作成違章建築認定通知書，同年月31日始送達，簡言之，在974地號上建物尚未有任何違章建築認定處分前，被告即開始拆除。被告僱工拆除期間，勞動檢查所於107年3月22日到場稽查，因被告未遵守勞動安全相關規定，遭勒令停工改善，停工期間3月22日至4月3日，故被告停工並非因974地號上建物認定爭議才停工。 ⑸系爭972、973、974地號土地上建物材質為鋼構材質，可切割拆除，並非不可分，只需在屋頂下架一支架即可切割拆除，保留974地號上建物。系爭974土地面積為559.51平方公尺，其上建物面積至少為169.25坪（559.51*0.3025 ）。 7.原告就被告違法之強制拆除行為，依行政訴訟法第7條及民法第213條規定，請求被告損害賠償： ⑴按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條定有明文。次按民法第213條規定，及最高行政法院99年度判字第914號意旨略謂：「按『強制拆除其建築物』之行政處分之相對人，參諸違章建築處理辦法第7條規定，應係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人。」又依建築法第25條規定之旨趣，及內政部90年4月2日台90內營字第9083084 號函釋意旨，係以處分實質違建或實際興建的行為人為原則，而違章建築處理辦法第5條規範之處分對象應以「無法確認該行為人時，得逕以土地所有人為處分對象」為適用前提，方屬允當（最高行政法院100年度判字第816號判決參照）。準此，新水源段972、973、991、974地號上之建物為原告之廠房，被告認為違建，應以原告為受處分人開立違章建築認定通知書，原告倘有不服，自得依法提起行政爭訟。 ⑵被告未曾就系爭建物對原告為違章建築認定之行政處分，原告前已多次向被告提出陳情，要求更正行政處分，甚至於臺中市政府105年11月16日府授法訴字第1050228804號訴願決定案亦明確要求被告應將105年3月15日違章建築認定書予以撤銷或更正，惟被告拒不撤銷或更正，仍強制拆除，原告因此受有建物遭拆除及無法營業之損害。 ⑶損害賠償部分： ①建物遭拆除之損害賠償部分：原告遭拆除之廠房興建建築成本為8,285,260元，有原告公司財產目錄可稽。就拆除建物賠償部分，應參考臺中市辦理公共工程拆遷建築改良物補償自治條例第4條規定，以建物重建價格核算，原告同意以該建物原興建成本作為建物重建價格。另經委託營造廠估價，系爭遭拆除建物回復原狀所須之費用為10,963,287元。 ②包裝生產線三線重新組裝之損害費用（以1年時間計算）：重新組裝費用1,380,000元、重新恢復使用1,306,137元、基本電費432,600元【計算式：180,252×2/10（三線占全廠比例）×12月=432,600元】，故回復原狀期間之損失合計3,118,737元。 ⑷營業損失部分：按臺灣高等法院92年度重上國字第11號判決及最高法院103年度台上字第845號判決意旨，營業利益之減少或喪失，屬民法第216條第1項規定所失利益之範疇。原告103年度至106年度營業結算申報書所附之年產量及銷售額平均計算，年平均生產量為1168.155公噸，每公噸年銷售平均價格為35,514元。依財政部頒106年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所示，原告屬該標準所示代號1512-99「其他紙張製造業」，其同業利潤標準之淨利率為每年8%。預計廠房回復原狀時間以1年計，原告自107年3月16日起算至108年3月14日止，原告得請求所失利益為3,318,869元【計算式：35,514×1168.155×8%】。 ⑸承上，原告請求金額合計為17,400,893元（10,963,287+3,118,737+3,318,869=17,400,893元）。依行政訴訟第307條之1、民事訴訟法第222條第2項，原告請求被告應就原告所受建物損害賠償及營業損失賠償共計1500萬元，應有理由。 ⑹惟系爭972地號土地面積為1221.01平方公尺，973地號土地面積為36.36平方公尺，974地號土地面積170.03平方公尺，3筆土地總計1427.4平方公尺。原告同意以土地面積比例計算不同地號之損失，就974地號部分之損失金額應為建物損失金額為282,178元、營業損失為395,341元，總計損失為677,519元（詳甲證35）。972地號建物部分，非不可補辦建照，依建蔽率60%，被告僅能拆除40%，剩餘部分即可補辦建照，故原告可求償60%，依面積比例計算之建物損失金額為2,026,360元及營業損失2,839,001元之60%，計2,919,216元【（2,026,360元+2,839,001元）×60% 】。 8.最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議並未區分違章建築係程序違建或實質違建，而有不同之作法： ⑴上揭決議文略以：「準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。本件違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單）僅係確認B所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照，並未命B拆除其所有之甲房屋，尚難以此作為執行拆除之名義。而違章建築拆除通知單（下稱拆除通知單）雖係接續補辦通知單的行政行為，但其內容既係認定B逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示『依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除』係屬違章建築之甲房屋，即含有命B自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。」並未區分違章建築係程序違建或實質違建，而有不同之作法，此見解為最高行政法院107年度裁字第1161號裁定所採，非如被告辯稱105年3月15日違章建築認定通知書已直接發生違章建築處理辦法第5條前段所定「應即拆除」之法律效果。 ⑵觀之被告所為違章建築認定通知書上均僅有認定建築物為違章建築，並無命原告或莊柏清「應為拆除」，被告106 年12月27日函文命原告於107年1月6日前自行完成拆除，依前揭決議文及裁判意旨，應屬行政處分，而非僅為違章建築認定通知單之接續行為。 ⑶況且，系爭972、973、974地號上建物為程序違建，並非實質違建。違章建築雖有程序違建及實質違建，前者即指建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫及建築法令，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者，此得以補照補正其瑕疵，此有內政部95年1月23日內授營中字第0940013027號函參照；後者，係指有妨害公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻之建築，不得以補辦建照等手續補正其瑕疵（建築法第1條、最高行政法院79年度判字第1324號、78年度判字第1369號、72年度判字第926號判決參照）。然相較於前揭法令所揭示之意函，即知原則上領有合法建照者，尚非違章建築，例外情形，僅於有悖公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻之建築者，始為違章建築。惟無論係前者或是後者，均須實地測量、勘查始能確知，尚非查報人員可片面認定。又原告曾就系爭972、973地號上建物遭被告查報違章建築後，聲請補辦建照手續，可知，系爭建物並非不可補辦建築執照之實質違建，而係程序違建，，只因補辦手續尚未完備，地上物即遭拆除，故只能重新申請建照，此有核准建築執照可稽。又系爭972、973、974地號上建物遭拆除後，原告收到臺中市政府地方稅務局豐原分局108年3月5日函通知上揭土地上建物屬違建，不得依房屋稅條例第15條第2項第2款規定享有供工廠使用之房屋稅減半徵收，遭補徵103年至107年之房屋稅差額，惟由該函文可知系爭972、973、974地號上建物為原告所有等語。㈡聲明： 1.確認被告106年12月27日中市都違字第1060226504號函違法。 2.確認被告107年3月16日至5月4日對原告豐原區新水源段第9 72、973、974地號之強制拆除建物之行政執行違法。 3.確認被告107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書違法。 4.被告應賠償原告1,500萬元及自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨： 1.被告106年12月27日函中，針對北陽路365號後方建物（即新水源段972、973、991等地號，下稱365號後方建物）之部分，原告就該函此部分不具有訴訟權能，不得提起確認訴訟：⑴參照最高行政法院75年判字第362號判例、最高行政法院99年度判字第504號判決意旨，該函通知之對象雖有原告及訴外人莊柏清，惟係分別就北陽路365號建物（即新水源段990地號）通知原告，及就365號後方建物通知訴外人莊柏清。 ⑵原告主張確認該函為違法，估不論該函是否為行政處分，其係就系爭建物為自己所有云云。然而，被告就系爭建物所為之行政處分（即105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書）、觀念通知（即105年9月19日中市都違字第1050159832號違章建築拆除時間通知單、該函）之相對人、受通知人均為訴外人莊柏清，而非原告。況且訴外人莊柏清業已就被告之行政處分提起訴願，最終因遲誤訴願之法定期間而訴願不合法。 ⑶因原告非受處分之相對人，其至多僅係有經濟上之反射利益受損，依新保護規範理論可知，原告並非利害關係人，其自不具有訴訟權能，而不得就該函提起確認訴訟。 2.被告106年12月27日函為觀念通知，而非行政處分，不得作為確認標的： ⑴原告請求確認被告106年12月27日函違法部分，查該函係依據被告105年2月5日中市都違字第1050019397號、105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書之行政處分，通知原告限期自行拆除違建，如未自行拆除將由被告依規強制拆除，核其性質係對於原告定期執行拆除之觀念通知，並非發生另一法律效果之行政行為，非屬行政處分，自不得為確認標的，據以提起確認訴訟。 ⑵原告主張依最高行政法院107年度裁字第1161號裁定之見解，認為該函為行政處分云云。經查，被告就系爭建物以105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書認定屬於實質違章建築，再據此違章建築認定通知書以105年9月19日中市都違字第1050159832號違章建築拆除時間通知單表示：「台端之違章建築，本局都市修復工程科訂於105年10月5日起前往拆除……。」被告再以106年 12月27日函文通知原告及訴外人莊柏清「請於107年1月6 日前自行完成拆除」，可知，被告106年12月27日函為通知訴外人莊柏清應限期將被告未執行拆除之違建自行拆除，如未自行拆除將由被告依規定強制拆除，核其性質僅為被告105年9月19日中市都違字第1050159832號違章建築拆除時間通知單之接續執行行為，僅為一觀念通知，並非另一發生法律效果之行政處分。 ⑶再者，自最高行政法院107年度裁字第1161號裁定可知，僅係以105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書並未有相對人將該違建拆除之行政處分為理由，始認定105年9月19日中市都違字第1050159832號違章建築拆除時間通知單為行政處分，而非被告105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書之接續行為。 ⑷然倘依上開實務見解，105年9月19日違章建築拆除時間通知單既已對訴外人莊柏清產生一個限期拆除之法律效果，而被告106年12月27日函並未再對莊柏清產生另一個限期拆除之法律效果，至多僅係接續105年9月19日違章建築拆除時間通知單之執行行為，屬於觀念通知，故原告不得以被告106年12月27日函作為確認標的，提起確認訴訟。 3.被告將105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書、107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書送達訴外人莊柏清，並無違法情事： ⑴按「按干涉行政上之義務人區分為行為責任及狀態責任二類，行為責任係指因自身行為肇致危險者，負有排除危險之義務；而狀態責任則係以對物的狀態具有事實管理力者，得以負責之觀點，課與排除危險、回復安全之義務。又依建築法之立法目的係為維護公共安全、衛生及市容觀瞻，違章建築處理辦法第5條規範之對象應兼及行為與狀態，即除行為人外亦包括違章建築之所有人。」、「本件參酌建築法之立法意旨可知，上述違章建築處理辦法第5條、第7條規定之『違建人』，不僅包括行為人，亦包括違章建築所有人、使用人或管理人，亦即該條文規範對象兼及『行為』與『狀態』，始能達建築法為維護公共安全、衛生及市容觀瞻之立法目的。而『狀態責任』既係以對物的狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，科予排除危險、回復安全之義務，建築物所有權人、使用人之改善責任係因其未維護建築物合法使用或其構造及設備安全之狀態而成立，而不論渠等是否有為導致此危險狀態之行為，故該條之建築物所有權人、使用人是本於其為建築物所有權人、使用人之地位就建築物之危險狀態負其責任意旨，本件原告既為系爭房屋之實際使用人，依法仍負有狀態責任，是其有關系爭房屋真正權利人誰屬之主張，與本件系爭房屋是否屬於違章建築之認定無涉，原告前揭所述，自無可採。」本院98年度訴字第359號判決、臺北高等行政法院105年度訴字第1311號判決意旨參照。可知，違章建築處理辦法第5條及第7條之規範對象包含行為責任及狀態責任，亦即行為人、所有人、使用人及管理人等均屬於違建人。 ⑵系爭365號後方建物坐落於新水源段972、973、991、974 地號土地，未領有使用執照且未有建物保存登記，而上開土地之所有權人均為訴外人莊柏清，又訴外人莊柏清為原告之代表人，其自為系爭建物之所有人或管理人無誤。故被告將105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書及107年3月29日中市都違自第1070050679號違章建築認定通知書以訴外人莊柏清作為處分對象，並予以送達，自無認為違誤之處。 ⑶再按「……依法不得補照之實質違建其處分對象以該違章建築行為人為原則，惟無法確定該行為人或該土地另設之地上權利義務人時，得逕以土地所有權人為處分之對象。」內政部營建署90年4月2日台90內營字第9083084號函釋可參。 ⑷退步言，違建之行為人認定本即有一定之困難，依上開內政部營建署函釋，被告於無法確定行為人時得以土地所有權人作為處分對象。就新水源段972地號土地，訴外人莊永裕、莊永豐亦曾於106年12月15日向被告申請建造執照，爾後又變更起造人為佰億包裝股份有限公司（代表人：莊永裕），可知，無論就新水源段972、973、974、991地號土地上之合法、違法建物，均可遭莊姓家族任意變更、指稱所有人為何，可想見倘今被告係以原告為受處分人，莊柏清勢必會以其為上揭4筆土地之所有權人，係其興建系爭建物使用，試圖將被告之行政處分主張為違法，藉以脫免拆除違建甚或將拆除違建所耗費之金錢轉嫁由被告負擔，將造成公權力之行使遭受阻礙，實對社會造成危害。4.被告105年9月19日中市都違字第1050159832號違章建築拆除時間通知單為觀念通知： ⑴被告105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書，已發生違章建築處理辦法第5條前段所定「應即拆除」之法律效果。 ⑵按違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30 條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」 ⑶經查，違章建築分為實質違建與程序違建二種，前者係指未依建築法及實施都市計畫以外地區建築物管理辦法之規定，申領建築執造，擅自建造且建築行為有下列情事之一者：1、未經許可擅自於保護區內建築者。2、未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。3、占用既成巷道或堵塞防火巷者。4、於合法房屋頂上增建房屋，或設置寬度大於2公尺，簷高超過3公尺之棚架者。5、於合法房屋法定空地上增建房屋，或設置寬度大於2公尺，簷高超過3公尺之棚架者。6、建築物建蔽率或其高度不符規定者。7、建築物附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。8、基地面積狹小或地界曲折不符合省、市畸零地使用規則之規定者。9、基地面臨既成巷道不符合「面臨既成巷道建築基地申請建築原則」之規定者。10、違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者；後者則係指建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言（參內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋）。亦即，實質違建屬於不得補請執照，一有違建之事實即應拆除，而不得緩拆或免拆（參違章建築處理辦法第5條前段）；程序違建則屬於違建人得補請執照，倘有執照申請不合於規定或逾期補辦之情形，則應拆除之（參違章建築處理辦法第5條後段）。 ⑷被告105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書認定訴外人莊柏清所有之部分違建物屬於既存違建，內容記載：「一、本案已違反建築法及違章建築處理辦法等規定，依法不得補辦建築執照，經認定為既存違章建築，本局將列管辦理。……三、相關法令依據：3.違章建築處理辦法第5條：直轄市、縣（市）主管機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申請執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」及所附臺中市既有違章建築違規程度評分表（既存違章建築）記載違建類型為「全部違建」，可知該違章建築確實屬於實質違建。原告雖曾申請補照，且被告有給予補正通知書，然不代表該違章建築屬於程序違建，此由被告105年10月21日中市都違字第1050166194號函說明欄第3點記載：「本案因未檢附建築線指示（定）圖或土地使用分區證明，經查明豐原區新水源段972地號土地使用分區為『乙種工業區』、新水源段973地號土地使用分區為『道路用地』，不符都市計畫土地使用分區管制規定。」第4點記載：「另查本案旨揭地號土地業經本局105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書查處在案，違建情形為坐落於本市○○區○○○段000○000○000○號土地，建築物為1層約7公尺鋼骨架烤漆板造，已違反建築法及違章建築處理辦法等規定，依法不得補辦建築執照。」可證，縱原告有申請補照，被告仍係以該違章建築不符都市計畫土地使用分區管制規定為由駁回申請。故該建築未依建築法相關規定申領建照，且未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築以及建築物建蔽率或其高度不符規定之情形，屬於實質違建無誤。 ⑸基此，縱被告於105年3月15日違章建築認定通知書未記載訴外人莊永裕應拆除違建之期限，然依違章建築處理辦法第5條前段、第6條規定及該違建認定通知書之整體文義以觀，可知訴外人莊柏清所有之違建物業經被告105年3月15 日違章建築認定通知書認定屬於不得補辦建照之違建，又法文規定違建物應拆除而不得免拆或緩拆，顯見被告105年3月15日違章建築認定通知書已直接發生違章建築處理辦法第5條前段所定「應即拆除」之法律效果。因之，既被告105年3月15日違章建築認定通知書，已具有拆除之法律效果，則被告105年9月19日中市都違字第1050159832號違章建築拆除時間通知單即僅為接續被告105年3月15日違章建築認定通知書之後續執行行為，並非行政處分，自不得作為確認訴訟之標的。 ⑹最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會決議之法律關係僅限於程序違建之情形，此由所載「A縣政府認定B所有之甲房屋為程序違建」，可知該法律問題不包含實質違建之情形。 5.原告請求確認被告107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書違法部分： ⑴依違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第7條第1項規定：「違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。」 ⑵被告就新水源段972、973及991地號上建物，於105年3月 15日中市都違字第10500313368號違章建築認定通知書認定屬於違章建築，並發生「應即拆除」之法律效果。觀其違章建築之面積約為1,500平方公尺，被告於107年3月16 日開始進行拆除。 ⑶惟被告僅就972、973及991地號上違章進行小部分拆除時，隨即因原告向臺中市政府勞工局檢舉而停工，且因974 地號上亦有違章建築，為避免發生爭議，乃於107年3月29日開立中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書，並經訴外人莊柏清於同年月31日收受。 ⑷自原告所提供現場照片清楚可見屋頂烤漆板彼此相連，即105年3月15日違建認定通知書所認定972、973及991地號上違建與107年3月29日違建認定通知書所認定之974地號上違建，因其屋頂烤漆板彼此有相連之狀況，故被告於107年3月19日拆除972、973、991地號上違建之際，必然會同時將相連之屋頂烤漆板一同掀起並拆除之，此為無法避免之事。 ⑸縱使被告於107年3月29日始開立974地號上違建通知書，依違章建築處理辦法第7條第1項規定，被告本即得一併拆除，亦屬合法。 ⑹又974地號土地屬於道路用地，即屬都市計畫地區範圍內之公共設施保留地，除依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第2條、第7條規定申請臨時建築之使用外，均不得於其上興建建築。惟該土地並無任何臨時性建築物建築執照套繪登錄之資料，足見107年3月29日違建認定通知書所認定之違章建築為未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築之情形，屬實質違建。且都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第7條規定可知，若欲於公共設施道路上申請臨時建築，需以道路寬度為15公尺寬以上並應於兩側各保留4公尺寬之通路始得為之。該土地屬於10公尺寬之計畫道路，此有可變更豐原都市計畫（南田里附近、豐洲、大湳地區）細部計畫10米道路圖示可稽，故無法於系爭土地上興建（臨時）建築。其上建物核屬內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋所指之實質違建。 6.原告混淆基礎處分（行政處分）與行政執行之救濟： ⑴最高行政法院107年度判字第208號判決：「按行政處分除具有無效之事由而自始不生效力者外，於未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項、第4項參照）。又一有效之行政處分，如未經相對人於法定期間內提起行政爭訟，或曾經行政爭訟程序確定後獲得維持，因已不得再行爭訟而發生形式存續力（不可爭力），則原處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，此即所謂『行政處分之構成要件效力』。是以，一有效行政處分（前行政處分）之存在及其內容，為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，當前行政處分具有構成要件效力時，後行政處分即應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎。從而，當事人以後行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，具有構成要件效力之前行政處分既非訴訟客體，則前行政處分之實質合法性，即非受訴行政法院審理之範圍，否則不啻就已具形式存續力之前行政處分重啟爭訟程序，而有害於法秩序之安定。」 ⑵原告訴之聲明第2項請求確認被告對於新水源段972、973 、974地號上建物之行政執行違法，除認被告106年12月27日函為違法外，尚主張105年3月15日違建認定通知書未以原告為受處分人，且未送達原告為由，認為對其不具效力云云，惟查，原告一方面就107年3月29日違建認定通知書，主張其為具有利害關係之第三人，得就該違建認定通知書提起訴訟，另一方面卻主張105年3月15日違建認定通知書未以其為受處分人，使其無法依法救濟，原告之說法自顯矛盾。如自原告就107年3月29日違建認定通知書之主張，顯見縱使105年3月15日違建認定通知書之受處分人為訴外人莊柏清，原告亦得以利害關係第三人就該違建認定通知書提起行政救濟，然其並未為之，反而遲於107年7月26日始提起訴訟。 ⑶自最高行政法院107年度判字第208號判決意旨可知，105 年3月15日違建認定通知書因訴外人莊柏清逾法定期間、原告未提起行政救濟而具有形式存續力，被告基於該違建認定通知書而以105年9月19日中市都違字第1050159832號違章建築拆除時間通知單，再作成106年12月27日中市都違字第1060226504號函，105年3月15日違建認定通知書即為上揭拆除通知單及106年12月27日函之基礎（即被告認定訴外人莊柏清為違章建築之所有人或管理人），並未重新認定違章建築之所有人或管理人，是原告欲爭執訴外人莊柏清非違章建築之所有權人，自應於105年3月15日違建認定通知書之救濟程序中為之。又訴外人莊柏清於105年9月12日對於105年3月15日違建認定通知書提起訴願，並經訴願機關以逾法定期間為由不受理，其亦未向本院提起撤銷訴訟。可知，原告提起本件訴訟，乃肇因於訴外人莊柏清逾法定期間，始以原告之名義向提起確認被告對於972 、973地號上拆除違章建築之行政執行屬違法之訴訟，亦有權利濫用之嫌。 ⑷原告今以105年3月15日違建認定通知書對其不生效力云云，企圖爭執基礎處分之實體合法性，並以之指摘執行行為之合法性，係紊亂基礎處分與行政執行程序之救濟。原告欲主張被告就972、973地號上違建於行政執行程序中有違法之情事，自應提出執行行為有不法事由。 ⑸原告主張106月12月27日函之送達人為訴外人莊柏清，簽收人卻蓋原告印章，可知被告明知建物為原告所有云云。惟自原告上述主張實無法得出被告明知建物為原告所有之結論，況訴外人莊柏清為原告之代表人，由原告簽收蓋印，甚亦合理，倘原告對於送達情形有疑慮，自可不於簽收欄蓋印。且自送達證書記載受送達人「莊柏清，臺中市○○區○○路000號」，送達方式勾選「應送處所之接收郵件人員」可知，被告確以訴外人莊柏清進行送達。 7.關於原告主張損害賠償部分： ⑴建物遭拆除之損害賠償： ①原告訴之聲明第4項既為針對訴之聲明第2項：確認被告107年3月16日至5月4日對原告新水源段第972、973、974地號之強制拆除建物行政執行違法，而請求被告應給付建物遭拆除之損害8,285,260元，則原告自應就受有 972、973、974地號上建物損害乙事，負證明之責。 ②原告雖提出財產目錄表為證，然觀之該財產目錄表可知，其所標註損害之部分共有5項，卻僅有1項記載屬於原告請求之範圍（資產編號：0000000，資產名稱：廠房工程地號972，取得日期：78/12/11，取得原值：2,691,267），其餘4項均無法自財產目錄表得悉屬位於972、973、974地號上之建物。 ③自財政部頒布之固定資產耐用年數表及固定資產折舊表可知，第1類房屋建築及設備、第1項房屋建築、號碼10102變電所用……貨運所用之房屋及工場用廠房、農作產銷設施（農業資材室、農機具室）細目4、金屬建造（有披覆處理）之耐用年數為15年，而原告所提財產目錄表記載位於972地號建物之取得時間為78年12月11日，與原告所指被告拆除完畢時間為107年5月4日，已距 28年4月25天，是上開位於972地號之建物早已逾耐用年數甚多。又依財產目錄表財產編號0000000至0000000部分，其取得日期分別為95年2月21日、同年7月30日、同年9月10日、同年12月2日，亦應分別計算其折舊。 ④原告所提出估價書、估價單分別為原告委託永進營造股份有限公司、辰瑩機械股份有限公司及新銓機電股份有限公司製作，被告否認原告主張之重建費用。況且，從估價書於變更事項記載「舊有廠房重建工程估價」可知，並未限定在972、973、974地號上之建物，似有包含其他地號土地上建物。原告主張有3條生產線，但未提出證據以實其說。而估價單僅各1頁，品項之記載甚為簡略，如附件1估價單品項4「電控系統配線及配管修改材料工資、金額10萬」，其所指為修改何種電控系統配線及配管？又係指材料費用或工人工資？無論客戶當月使用電力容量有無低於契約所定，台灣電力公司均會向客戶收取基本費，不論被告有無拆除該建物，原告均應支付基本電費，顯見二者並無因果關係，原告請求基本電費之損害，應屬無據。 ⑵營業損失部分： ①原告所提出之臺灣區造紙同業公會106年8月28日鑑定報告之內容僅有兩頁（不含附件），且未對其認定每條包裝線每日可生產30,000-40,000盒成品之依據予以說明，並提出相對應證據，自難採信。 ②原告主張其向國稅局申報之營業收入明細，然並無法自該證據確定即為原告向國稅局申報之資料，自難此作為營業損失之依據。況自原告之標註可知，其主張972地號上廠房為生產16磅及11磅衛生紙，並據此計算每年營業額，惟前開證據尚有其他品名之記載，原告未說明、未證明972地號上廠房確實生產16磅及11磅衛生紙。 ③原告準備二狀主張平均1年營業額44,701,984元，計算基準為103年至105年營業額，復於準備三狀主張平均1 年營業額41,486,050元，計算基準為103年至106年營業額，二者據以計算之年份已不同。且由原告主張之營業額，可知其營業額逐年以數百萬元遞減，於106年營業額僅31,838,249元，卻主張其1年營業損失至少為41,486,050元，二者差距甚大。又其主張重建時間至少1年，卻未提出任何證據證明。 ⑶綜上，系爭土地上之違建為實質違建，即應拆除，不得緩拆或免拆，原告就此並無任何損失。原告就損失金額據依土地面積比例計算，並未提出相關法源依據以實其說或提出實際損害金額相關事證，其主張並不可採。㈡聲明：原告之訴駁回。五、兩造爭點：㈠被告106年12月27日中市都違字第1060226504號函是否為行政處分？㈡原告請求確認被告107年3月16日至5月4日對於豐原區新水源段第972、973、974地號上建物強制拆除行政執行違法，是否適法？㈢原告請求確認被告107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書違法，是否有理由？㈣原告請求被告賠償1,500萬元及自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，是否有理由？六、本院的判斷：㈠前提事實： 1.原告於臺中市○○區○○○段00○號、新水源段972、973、991、974地號上，擅自以混凝土鐵架烤漆板、鋼骨架烤漆板等建造作為廠房使用，經被告審定違反建築法第25條規定，分別以105年2月5日中市都違字第1050019397號、00000000000號、00000000000號、105年3月15日中市都違字第1050031368號、107年3月29日中市都違字第1070050679號等5件違章建築認定通知書，查報認定屬實質違章建築，依法不得補辦建築執照。 2.臺中市政府環境保護局針對原告所涉違章建築，認定有影響公共安全等情事之虞，於105年8月26日簽奉核定專案優先拆除，準此被告先後以105年9月19日中市都違字第1050159829號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等違章建築拆除時間通知單及107年3月15日中市都違字第1070042992號函通知臺中市政府各相關機關，被告訂於107年3月16日起前往執行拆除（原告對105年9月19日系爭4張拆除通知書另提起行政訴訟，經本院108年2月13日107年度訴更一字第20 號判決駁回）。 3.另被告以106年12月27日函請原告及其代表人莊柏清於107年1月6日前自行完成拆除前揭違建，原告不服，對被告106年12月27日函提出訴願，經臺中市政府107年5月25日府授法訴字第1070113729號訴願決定不受理。又被告於拆除中發現於北陽路新水源段974地號上有設置其他違章建築情事，遂開立107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書，並依規予以執行拆除；以上經被告拆除完竣之違建案件並分別予以辦理結案在案，此為兩造所不爭執，且有被告105年2月5日中市都違字第1050019397號、00000000000號、00000000000號、105年3月15日中市都違字第1050031368號、107年3月29日中市都違字第1070050679號5件違章建築認定通知書、105年9月19日系爭4張違章建築拆除時間通知單、107年3月15日中市都違字第1070042992號函、106年12月 27日函、訴願決定書等件資料影本附卷可證（本院卷一第173-215、193頁），此部分事實堪以認定。㈡被告106年12月27日中市都違字第1060226504號函非行政處分，依法不得提起確認行政處分違法之訴： ⒈按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」同法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」此所謂「行政處分」，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至行政機關所為單純的事實之敘述或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例意旨參照）。⒉次按違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」又違章建築可分為實質違建與程序違建，實質違建係指該違章建築已不得補行申請執照，合乎拆除之要件，應即拆除之（違章建築處理辦法第5條第1項前段）。而程序違建係指該違章建築尚未構成拆除要件，尚得補行申請執照，於違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，始構成拆除要件，應拆除之（違章建築處理辦法第5條第1項後段）。 ⒊查原告於臺中市○○區○○里○○路000號建物屋前、屋側(新水源段990地號上）及豐原區南嵩里北陽路365號後方(新水源段972、973、991等地號上），擅自以混凝土鐵架烤漆板、鋼骨架烤漆板等建造成廠房使用，經被告認定違反建築法第25條規定，分別以105年2月5日中市都違字第1050019397號及105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書，認定屬實質違章建築，依法不得補辦建築執照。嗣以105年9月19日中市都違字第1050159829號、105年9月19日中市都違字第1050159832號違章建築拆除時間通知單通知於105年10月5日前往拆除，復以105 年12月6日中市都違字第1050209154號函通知於文到兩周內拆除，再於106年12月27日以中市都違字第1060226504 號函命原告等於107年1月6日前自行拆除等情，有上開各該函文附卷可稽（本院卷一第39、97、173、197、203、 207頁）。上開違章建築係經被告查報認定為實質違建，不得補辦建造執照，又上開違章建築認定通知書內已記載法令依據為違章建築處理辦法第5條，亦即一經認定為實質違建，即構成拆除要件應予拆除，並不得緩拆或免拆。是被告於作成105年2月5日中市都違字第1050019397號及 105年3月15日中市都違字第1050031368號違章建築認定通知書送達時，對該違章建築即已直接發生違章建築處理辦法第5條前段所定「應即拆除」之法律效果，即含有命違建人自行拆除，否則逕為強制執行之意思（最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。其後被告以105年9月19日中市都違字第1050159829號、第1050159832號違章建築拆除時間通知單、105年12月6日中市都違字第1050209154號函及106年12月27日中市都違字第 1060226504號函之拆除通知，均係被告認定系爭建物為實質違建後之接續執行行為，僅為一觀念通知，並非發生另一法律效果之行政處分。原告主張106年12月27日中市都違字第1060226504號函為行政處分，即非可採。 ⒋原告主張依最高行政法院107年度裁字第1161號裁定之見解，認定被告105年9月19日中市都違字第1050159829號、第1050159832號違章建築拆除時間通知單為行政處分，被告106年12月27日中市都違字第1060226504號通知拆除函亦為行政處分云云。惟縱如最高行政法院107年度裁字第 1161號裁定之見解，認定被告105年9月19日上開2函為行政處分，然若上開被告105年9月19日2函既已對原告產生限期拆除之法律效果，其後被告接續以105年12月6日中市都違字第1050209154號函通知於文到兩周內拆除及106年12月27日中市都違字第1060226504號系爭函命原告等於107年1月6日前自行拆除，亦僅係接續105年9月19日中市都違字第1050159832號、第1050159829號違章建築拆除時間通知單之執行行為，並未再對原告等產生另一個限期拆除之法律效果。故系爭函僅係單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分。揆諸前揭行政訴訟法第6條第1項後段規定及最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨，原告即不得對之提起行政爭訟。是以，原告訴之聲明第1項訴請確認系爭函違法，核與確認行政處分違法之訴訟要件不合，屬起訴不備其他要件，而其情形又不能補正，核有行政訴訟法第107條第1項第10款情形，為不合法，應予駁回。㈢原告提起確認被告107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書違法之訴，並無確認判決之法律上利益： ⒈按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」同法第6條第1項、第3項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」可知，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回（最高行政法院104年度裁字第689號裁定參照）。 ⒉被告107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書（本院卷一第43頁），係認定莊柏清所有臺中市○○區○○○段000○號上之鋼骨架烤漆板造一層高約7公尺，面積約150平方公尺之建物，屬實質違建。原告起訴主張該建物係建於原告廠區，為其所有，非莊柏清所有，已為被告所拆除，原告自得以利害關係人提起本件訴訟，請求確認該違章建築認定通知書之行政處分違法等情。查該違章建築認定通知書係於107年3月31日送達予莊柏清（本院卷一第229頁），而莊柏清為原告之代表人，則自莊柏清收受送達之日，原告即已知悉該處分是否違法，依上開法條之規定，則原告之訴願期間自107年4月1日起算，再加上在途期間3日，原告至遲應於107年5月3日前提起訴願。原告就該處分雖未提起訴願，已據其陳明在卷（本院卷一第362頁）。然該違章建物係自107年3月16起至107年5月4日遭被告拆除，並於107年4月27日已大致拆除完畢，已據被告陳明在卷，復有被告提出之照片可參（本院卷一第655-675、681頁）。是該違章建築於原告可得提起訴願前（107年5月3日），該行政處分已執行而無回復原狀可能，原告自得依行政訴訟法第6條第1項後段規定，提起此部分之訴訟。 ⒊次按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。被告以107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書，認定坐落豐原區新水源段974地號上違章建築，為該土地所有權人莊柏清所有，並以莊柏清為處分相對人。惟該違章建築為原告所建，並作為廠房使用，已據原告陳明在案，並提出原告公司固定資產財產目錄1件附卷可按（本院卷一第 283頁），且該違章建築內置有生產設備，供原告生產紙類，作為原告廠房使用，此為被告所不爭，客觀上應可認定為原告所有。被告主張依內政部營建署90年4月2日台90內營字第9083084號函釋（訴願卷第145-146頁），得逕以土地所有權人為處分之對象等云。惟該函已明示依法不得補照之實質違建之處分對象以該違章建築行為人為原則，於無法確定該行為人時，始得以土地所有權人為該違章建築之處分對象，是該違章建築是否為土地所有權人所建造，並為處分之對象，被告自應依行政程序法第36條、第43條之規定，依職權調查證據，並依調查事實及證據之結果作成處分，然系爭違章建築係在原告工廠範圍內，若經被告稍加調查，以確定該違章建築之行為人並無困難，被告卻以土地所有權人莊柏清為處分之對象，顯然被告並未盡調查之能事，逕以土地所有權人為處分之對象，自有瑕疵。又上開違章建築既為原告所建，並供原告工廠所使用，則該違章建築之所有人、使用人及管理人均為原告，莊柏清並非該違章建築之管理人。被告主張其以土地所有人及該違章建築之管理人莊柏清為處分之對象，並無不合等云，尚無足採。 ⒋惟系爭違章建築與坐落在同段972、973、991地號上之違章建築，其建物係同時所建，為同一建築物，已據原告陳明在案（本院卷二第8頁），且972、973、991、974地號上違章建築之鐵架、烤漆板等物皆係相連接，並橫跨於972、974地號上，此可從被告提出之照片加以對照觀之即明（本院卷一第657-658之1頁），足以認定972、973、991 與974地號上之違章建築為同一棟建築物。而被告107年3 月15日中市都違字第1050031368號及107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書，均認定各該違章建築為實質違建，而非程序違建，已不能補正，並因原告及莊柏清未依法提起訴願而告確定。況系爭違章建築認定通知書，係涉物行政處分，依建築法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條之規定，執行強制拆除之標的物為違章建築物，而非違章建築之所有權人，縱令強制拆除通知單上記載之違章建築所有權人姓名不符，並不能阻卻違章建築之強制執行，且該拆除通知函已為原告所知悉，縱使系爭違章建築認定通知書以莊柏清為處分之對象，亦無法改變系爭建物為違章建築之本質，終究將被拆除，原告仍不能以確認判決除去被拆除之危險，應認原告並無提起本件確認行政處分違法訴訟之正當利益，而欠缺權利保護要件，應予判決駁回。㈣被告107年3月16日至5月4日對原告豐原區新水源段第972、 973、974地號之強制拆除建物行政執行行為非行政處分，依法不得提起確認行政處分違法之訴：按行政執行係指行政機關對於不履行義務之相對人，以強制執行之手段，使其履行義務，或產生與履行義務相同之事實狀態。經查被告拆除行為係就對外已發生確認系爭違章建築並命拆除效力之行政處分，基於行政處分之執行力，於後續之行政執行程序中，被告於107年3月16日至5月4日對原告豐原區新水源段第972、973、974地號上之違章建物行政執行之拆除行為，性質上則屬執行該行政處分之事實行為，並非對外發生公法效力之行政處分。是原告聲明求為判決確認被告107年3月16日至5月4日對原告豐原區新水源段第972、973、974地號之強制拆除建物之行政執行行為違法，核與行政訴訟法第6條第1項規定提起確認訴訟須以行政處分之要件不合，顯有起訴不備其他要件之情形，其訴為不合法，應予駁回。㈤復按，行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。本件原告合併請求損害賠償部分，原告陳明係依訴之聲明第2項確認行政執行行為違法之行政訴訟，而合併提起損害賠償之訴（本院卷一第363頁）。惟原告請求確認訴之聲明第1項、第2項違法部分，既不備訴訟要件，而應予駁回，已如前述，則其依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償部分，依上開最高行政法院聯席會議決議意旨，即失所依據，應一併駁回。又原告提起確認被告107年3月29日中市都違字第1070050679號違章建築認定通知書違法部分之訴，因無即受判決之法律上利益，經本院以無理由駁回原告此部分之訴訟，則其一併提起損害賠償，亦無理由，應併予駁回。又原告請求損害賠償部分既經駁回，則其聲請就營業損失部分予以鑑定，即無必要，附此敘明。㈥本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院勘酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，併予判決駁回之，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　108　年　　8　　月　　27　　日臺中高等行政法院第二庭審判長法官　林秋華法官莊金昌法官陳文燦以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　108　年　　8　　月　　27　　日書記官蔡逸媚

臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院)107年度訴字第224號

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