臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十一年度訴字第一五一號
關鍵資訊
- 裁判案由請求退稅
- 案件類型行政
- 審判法院臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
- 裁判日期91 年 08 月 15 日
臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第一五一號 原 告 吳東益 即日昇工程行 身分證統一編號：Ｚ000000000號 訴訟代理人 乙○○ 被 告 臺中市稅捐稽徵處 代 表 人 甲○○ 訴訟代理人 丙○○ 右當事人間因請求退稅事件，原告不服臺中市政府中華民國九十一年二月四日府行訴 字第○九一八一九一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 壹、事實概要：日昇工程行（原由原告與賴德馨合夥，後改為由原告獨資）於八十一 年間承包尚詠企業有限公司（以下簡稱尚詠公司）粉刷工程，金額新台幣（下同 ）四、五三四、五五一元（未含稅），未依規定開立統一發票予實際交易對象， 而開立發票予今大營造有限公司（以下簡稱今大公司），案經財政部賦稅署稽核 組於八十四年七月七日查獲，移由被告審理違章成立，乃依稅捐稽徵法第四十四 規定，於八十五年六月五日以中市稅法字第九九五五號處分書核定處分裁處百分 之五罰鍰二二六、七二八元，原告於八十八年四月十五日繳清罰鍰，然於九十年 二月五日提出異議抗告書請求撤銷原處分並退還該已繳之罰鍰，經被告九十年二 月廿二日以中市稅法字第九○○三六八六三號函覆以：「..... 本案並無適用法 令或計算錯誤。」而否准所請，原告不服，乃向台中市政府提起訴願，亦遭決定 駁回，遂提起行政訴訟。 貳、兩造之聲明及陳述： 一、原告部分： ㈠聲明：求為判決：⑴撤銷原處分及訴願決定。⑵訴訟費用由原告負擔。 ㈡陳述： ⑴本件為單純原告所為之粉刷工程，為個人之工資所得並非營業項目之租稅，為 最終之報稅者，亦無跳稅情事，原告與尚詠公司負責人乙○○為翁婿關係，共 同施工泥水工作，尚詠公司與日昇工程行為共同之事業，無所謂之跳稅，今大 公司未將總工程數量予以發包，有承攬契約書之粉刷單價為證，是按「施工數 量計價」，無論何者參予工作，有施工才有工資，何來轉包跳稅？營業稅法第 三條第二項明定：「但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務不包 括在內」法意規定至明，為一見即明之錯誤，被告所為重複課徵與罰鍰應更正 ，以保障納稅義務人權益。 ⑵查七十八年九月四日內政部修正營造業之土木包工業管理辦法（法務部七十二 年第十二期、七十八年第十期之公報）。修正土木包工負責人報其薪資所得扣 繳憑單，交予營造廠，改以工程行之統一發票報繳，以免大型公共工程之工人 扣繳憑單過剩、官署無法歸檔。爾後政府發包予營造廠之公共工程均收取工程 行之統一發票，不再收「工資報表」。為此尚詠公司負責人乙○○再以原告之 名義於八十一年設立日昇工程行領取統一發票報繳工資之所得，以分析「建材 及工資」，以免混淆。是依法作為，未對外營業事項，按非對外營業未給與或 取得憑證免罰（財政部七十一年八月二十七日台財稅第三六三九二號函釋明定 ），顯然被告及訴願決定機關誤認定跳稅，為栽贓事件。⑶足見日昇工程行與尚詠公司為共同體之關係，無相互營業未轉包今大公司之泥 水工粉刷工程，若是，日昇工程行與尚詠公司間之轉包契約書何在？轉包之單 價差額何在？營業之盈利額多少？不給、不取之憑證何在？進行調查日、函查 日、基準日等何在？事實上日昇工程行與尚詠公司等所報繳之統一發票之「粉 刷工資單價」與「原承攬單價」相吻合，確切無營業情事。被告未盡調查能事 ，以案經財政部賦稅署稽核組八十四年七月七日派員恐嚇、迫逼誘取、勒贖等 移文之說明書、談話筆錄即認定為違章，實無道理，違背調查程序。按審理違 章漏稅應調查有確切之會計憑證為證據，不得遽行開單補稅（台灣省財政廳五 十二年四月二十二日財稅字第七三○二○號令參照），為顯著一見即明之濫收 稅金。 ⑷被告答辯理由一，所指之行為罰是「企業界之負責人」，與工程界之「無營業 之最終報稅者」又何干？何來逃稅之行為罰？被告答辯書第八頁中以舉證依財 政部六十九年八月八日台財稅第三六六三號函釋為營利事業銷售貨物而違章？ 銷售貨物又與本件所爭之施工泥工粉刷工資又何干？依法不合營利事業之「營 業稅」與「工資所得稅」有別，被告租稅類別無能分辨？無端於八十八年四月 向原告濫課徵八十一年間之時間己屆八年，「核課、徵收、執行」時間己屆五 年，已罹請求權時效，不得再徵收、執行之案件（稅捐稽徵法第二十一條、第 二十三條、行政執行法第七條等參照）。自屬違背法令，濫行徵稅，確違貪污 治罪條例第五條第一項、刑法第一百二十九條第一項規定。 二、被告部分： ㈠聲明：求為判決駁回原告之訴。 ㈢陳述： ⑴按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得 ，或應保存憑證而未保存者，應就未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經 查明認定之總額，處百分之五之罰鍰。」、「營利事業應保持足以正確計算其 營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。」、「對外營業事項之發生，營利事 業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人憑證，如銷貨發 票。」為稅捐稽徵法第四十四條、所得稅法第二十一條第一項及稅捐稽徵機關 管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項所規定。又「..... 提供勞 務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執 行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。」、「本法第 三條第二項所稱執行業務者，係指律師、會計師、建築師、技師、醫師、藥師 、助產士、著作人、經紀人、代書人、稅務代理人、表演人、引水人及其他以 技藝自力營生者。」亦分別為加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法 ）第三條第二項及同法施行細則第六條所明定。 ⑵本案原告於八十一年度承包尚詠公司粉刷工程，金額四、五三四、五五一元（ 未含稅），未依規定開立統一發票予實際交易對象，而開立發票予今大公司， 案經財政部稅稅署稽核組八十四年七月七日查獲，有三方之說明書及談話筆錄 可憑，移由被告審理，核有違反營業稅法第三十二條及稅捐稽徵機關管理營利 事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項規定，依首揭規定核處罰鍰二二六、 七二八元。原告於九十年二月五日提出異議抗告書請求撤銷原處分並退還已繳 訖罰鍰，經被告九十年二月廿二日以中市法字第九○○三六八六三號函函覆以 ：「..... 本案並無適用法令或計算錯誤。」否准所請，原告不服，提起訴願 主張略以：事實上本件至為單純，工程界之營造業廠商僅依工程造價之工程稅 率向施作人、協力人取得工資憑證報繳，與向材料行取得統一發票既無未取， 相對論施作人、協力人報繳工資憑證或以統一發票扺扣工資即無跳稅，為營業 稅法第三條第二項後段明定云云。經台中市政府訴願決定以，查依營業稅法規 定，應辦理營業登記後始得營業，原告因有營業行為，於八十一年四月廿八日 向被告申請先行設籍課稅，非同法施行細則第六條執行業務之範圍，故仍應適 用營業稅法第三條第二項前段，如有進貨、銷貨或其他營業行為時，應依規給 予或取得實際交易對象之發票或憑證。本件原告八十一年度承包尚詠公司粉刷 工程，金額四、五三四、五五一元（未含稅），未於營業事項發生時，開立發 票給實際交易對象尚詠公司，而係以原定作人今大公司為買受人開立發票，原 告雖主張其係尚詠公司之協力人，其協力人按工程界之習慣報繳薪資所得或開 立工程行統一發票給付定作人，是協力而非轉包等語。惟查土木包工業之主管 機關在縣市固為建設局或工務局，但其僅係行政管理業務，該辦法並無就營業 稅申報等部分有特別規定，如有營業行為仍應符合有關稅法規定。另依今大公 司負責人施炳煌於八十五年一月九日、尚詠公司於八十五年一月十七日委託會 計陳吳芬綺、原告八十五年一月十二日委託會計陳吳芬綺在財政部賦稅署稽核 組製作談話筆錄可知，原告所開給今大公司之「粉刷工資」發票款項，係今大 公司發包給尚詠公司承攬，尚詠再轉包給原告，而原告再將發票直接開給今大 營造公司。實際交易行為，應存在於今大與尚詠；尚詠與原告間，今大與原告 間並無直接交易行為，此為原告與定作人、轉包人於八十五年元月間在賦稅署 調查時自承之事實，其有再轉包等情，有談話筆錄、工程承攬切結書、現金支 出傳票及承認未依法取得憑證願繳清罰鍰之同意書附原處分卷可稽，足認原告 實際交易對象與發票不符，而原告亦同意依規定處罰。原告事後主張僅係協力 人而非承攬人，土木包工業營業習慣等，並未提出事實及證據以證其說，而該 定作人今大公司支付之工程款支票亦係由承包人尚詠公司或其負責人乙○○領 取款項，並非原告，故其主張尚無可採。依營業稅法第三十二條第一項明定： 「營業人銷售貨物或勞務應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開 立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普 通收據，免用統一發票。」承攬工程為營業行為，本件原告承攬尚詠公司油漆 粉刷工程，依稅捐稽徵法第四十四條規定應給與之「憑證」當指以原告名義、 尚詠公司為對象所出具之統一發票而言，不得以非交易對象之今大公司為買受 人之發票代之。綜上所述，原告開立支付工資款發票，與規定不符。被告依稅 捐稽徵法第四十四條規定，按經查明認定總額科處百分之五罰鍰，揆諸首揭規 定，並無不合。原告所訴並無理由，原處分應予維持，而駁回其訴願。 ⑶原告起訴主張本件純為原告負責人吳東益所為之粉刷工程，為個人之工資所得 ，並非營業項目之租稅，原告與尚詠公司負責人乙○○為翁婿關係，共同施工 泥水工作，尚詠公司與日昇工程行為共同之事業，無所謂之跳稅，今大公司未 將總工程數量予以發包，有承攬契約書僅載粉刷單價為證，是按「施工數量計 價」，無論何者參與工作，有施工才有工資，何來轉包跳稅？依營業稅法第三 條第二款但書「但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務不包括在 內」之規定即明，為錯誤重複課徵與罰鍰應更正云云。查原告八十五年一月十 二日委託會計陳吳綺芬在財政部賦稅署稽核組談話筆錄第三問：「貴行八十一 年度開給今大營造有限公司之發票（粉刷工程款）不含稅金額四、五三四、五 五一元（詳明細），核該粉刷工程業務，經據本組查得資料顯示並非由貴行- 日昇工程行直接向今大營造有限公司承包，請問貴行實際之交易對象是誰？」 答以：「本行實際之交易對象是尚詠企業有限公司，又是項本行未依法將發票 開給實際交易對象-尚詠企業有限公司之行為，本行願意接受貴組依法處理， 無異議。」另以尚詠公司八十五年八十五年一月十七日委託會計陳吳綺芬在財 政部賦稅署稽核組談話筆錄第三問：「依據本組查得資料，貴公司八十一年度 向今大營造有限公司承包之粉刷工程款不含稅金額共四、五三四、五五一元（ 詳明細）部分，於完工後有未開立發票給今大營造有限公司卻直接將貴公司分 包出去之日昇工程行所開立之發票交給今大營造公司作為作帳憑證，致貴公司 因此涉及漏進漏銷之情形，請問有何說明？」答以：「是項本公司涉及同額漏 進漏銷之事實，純係會計人員不諳稅法所致，本公司願意接受貴組依法處理， 絕無異議。」及以今大公司負責人施炳煌八十五年一月九日在財政部賦稅署稽 核組談話筆錄第六問：「依據本組查得資料，貴公司八十一年度有關管理費用 -粉刷工程款之支出，其中取得日昇工程行所開立發票金額（不含稅）計四、 五三四、五五一元（詳明細部分），經查貴公司之銀行資金流程，其實際給付 對象係乙○○，而非日昇工程行-吳東益，請問是何原因？」答以：「是項取 得非實際交易對象-日昇工程行所開立發票之行為，確係本公司會計人員作業 疏忽，不諳稅法所致（實際之交易對象是尚詠企業有限公司），本公司願意接 受貴組依法處理，無異議。又該進項稅額本公司業已扣抵，特在此陳明。」等 三方供認違章情節，經財政部賦稅署稽核組分別就今大公司八十一年度發包粉 刷工程款予尚詠公司卻取得原告（即日昇工程行）開立之發票入帳，涉嫌未依 法取得憑證金額計四、五三四、五五一元（不含稅），及以該項進項稅額扣抵 銷項稅額之稅款，是項違章事實，業經該公司書立說明書確認在案；及尚詠公 司八十一年度轉包今大公司之粉刷工程予原告，涉嫌未依法取得該行開立之憑 證金額計四、五三四、五五一元（不含稅），致當年度漏開同額之發票四、五 三四、五五一元（不含稅），以上違章經查證屬實，且經該公司說明確認在案 ；及原告八十一年度承包上述粉刷工程，卻應上包-尚詠企業有限公司之要求 ，將發票直接開給其客戶今大公司，致當年度涉嫌未依法給予他人憑證金額計 四、五三四、五五一元（不含稅），是項事實，業經該公司說明確認在案，八 十五年三月二十八日經財政部以台財稅第八五二○○五四四○號函移由被告及 台中縣稅捐稽徵處依法核辦，嗣經被告以原告未依法給予憑證，依首揭稅捐稽 徵法第四十四條規定處行為罰鍰二二六、七二八元。本案除上揭原告、尚詠公 司、今大公司三方均已確認違章情事，又查得今大營造公司系爭粉刷工程以支 票付款抬頭均指明「乙○○」（尚詠公司負責人）或「乙○○尚詠企業有限公 司」，且由尚詠公司負責人乙○○兌領，益證系爭粉刷工程款金額四、五三四 、五五一元，應由尚詠公司開立發票給今大營造公司，卻由原告開立發票給非 實際交易對象今大營造公司，其未依法給予憑證跳開發票之違章事實，至臻明 確，依財政部六十九年八月八日台財稅第三六六二號函釋「××木業股份有限 公司於六十六年度銷售合板與經銷商蔡××君，未依規定以蔡君為買受人開立 統一發票，又蔡君將合板轉售與客戶，亦未以客戶為買受人開立統一發票，而 由××木業公司逕以蔡君之客戶為買受人開立統一發票，除蔡君應依未辦營業 登記擅自營業及漏進漏銷處理外，××木業公司未依規定給予蔡君合法憑證， 應依稅稽徵法第四十四條規定論處。」之規定，復按「財政部六十九年八月八 日台財稅第三六六二四號函，認為營利事業銷售貨物，不對直接買受人開立統 一發票，而對買受人之客戶開立統一發票，應依稅捐稽徵法第四十四條規定論 處。此項命令，核與上述法律規定，係為建立營利事業正確課稅憑證制度之意 旨相符，與憲法尚無牴觸。」為司法院大法官會議釋字第二五二號解釋在案， 是被告八十五年六月五日中市稅法字第九九五五號處分，並無適用法令或計算 錯誤情事，原告請求撤銷原處分並申請退還已繳納罰鍰，經被告九十年二月二 十二日中市稅法字第九○○三六八六三號函覆否准，並無不合。次查原告於八 十一年四月三十日即向被告申請先行設籍課稅，使用統一發票，登記營業項目 為承包粉刷、磁磚、砌磚、修建施工等業務，經被告核准設立使用發票，係按 營業稅法第四章第一節規定以一般稅額計算之營業人，即非屬個人受僱於僱主 支領工資，由僱主代為扣繳其薪資所得稅，年度結束再給予薪資扣繳憑單以憑 申報綜合所得稅之型態，亦非屬首揭營業稅法施行細則第六條規定之「執行業 務者」，而無同法第三條第二項後段但書規定之適用，此均為原告所明知，可 由本案原告銷售系爭粉刷工程勞務均以今大公司為對象開立發票，並未逃漏營 業稅額，及查獲單位財政部賦稅署亦僅就本案原告未依法開立發票予實際交易 象尚詠公司，卻開立給今大公司之違章情節，應依首揭稅捐稽徵法第四十四條 規定裁處行為罰鍰（非漏稅罰），函請被告依法核處可為佐證，再者，原告一 再主張本件係其所為之粉刷工程，為「個人」之工資所得，果如是則日昇工程 行開立發票又如何自圓其說。綜上，原告一再主張係其負責人個人直接向定作 人今大公司施作勞務，係為協力人按工程界習慣報繳工資所得，是「協力」並 非「轉包」跳稅之說，核無足採。 ⑷基上論結，本件訴訟核無理由，請予駁回，以維稅政。 理 由 一、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得， 或應保存憑證而未保存者，應就未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明 認定之總額，處百分之五之罰鍰。」、「營利事業應保持足以正確計算其營利事 業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發 生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人憑證，如銷貨發票。」為稅 捐稽徵法第四十四條、所得稅法第二十一條第一項及稅捐稽徵機關管理營利事業 會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項所規定。另「... 提供勞務予他人，或提供 貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業 性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。」、「本法第三條第二項所稱執行業 務者，係指律師、會計師、建築師、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀 人、代書人、稅務代理人、表演人、引水人及其他以技藝自力營生者。」，加值 型及非加值型營業稅法第三條第二項及同法施行細則第六條亦定有明文。 二、本件原告因有營業行為，於八十一年四月二十八日向台中市稅捐處申請先行設籍 課稅，非同法施行細則第六條執行業務之範圍，故仍應用營業稅法第三條第二前 項，如有進貨、銷貨或其他營業行為時, 應依規定給予或取得實際交易對象之發 票或憑證。而原告八十一年度承包尚詠企業公司粉刷工程，金額四、五三四、五 五一元（未含稅），未於營業事項發生時，開立發票給實際交易對象尚詠公司， 而係以原定作人今大公司為買受人開立發票，經財政部賦署稽核組於八十四年七 月七日查獲，移由被告審理違章成立，被告乃依稅捐稽徵法第四十四規定，於八 十五年六月五日以中市稅法字第九九五五號處分書核定處分裁處百分之五罰鍰二 二六、七二八元，原告於八十八年四月十五日繳清罰鍰等情，為原告所不爭執， 並有申請書、營利事業統一發證設立登記申請書、統一發票、財政部八十五年三 月二十八日台財稅第八五二００五四四０號函附稽核報告節略及有關證據資料、 處分書等件影本附於原處分卷可稽，原告事後於九十年二月五日提出異議抗告書 ，請求撤銷原處分並退還該已繳之罰鍰，經被告九十年二月廿二日以中市稅法字 第九○○三六八六三號函覆以：「貴商號於八十一年度承包尚詠企業有限公司粉 刷工程，金額計四、五三四、五五一元，未依規定開立統一發票予實際交易對象 ，而開立發票予今大營造有限公司，此違章情事業經貴商號、今大營造有限公司 及尚詠企業有限公司於財政部稽核組所製作之談話筆錄承諾在案，核有違反營業 稅法第三十二、三十四條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十 一條規定，本處即依稅捐稽徵法第四十四條規定，以未依規定給予他人憑證處以 百分之五之裁罰，是以本案並無適用法令或計算錯誤。」而否准所請，原告不服 ，乃向台中市政府提起訴願，主張其係尚詠公司之協力人，其協力人按工程界之 習慣報繳薪資所得或開立工程行統一發票給付定作人，是協力而非轉包云云。惟 訴願決定以：查土木包工業之主管機關在縣市固為建設局或工務局，但其僅係行 政管理業務，該辦法並無就營業稅申報等部分有特別規定，如有營業行為仍應符 合有關稅法規定。另依今大公司負責人施炳煌於八十五年一月九日、尚詠公司於 八十五年一月十七日委託會計陳吳芬綺、原告八十五年一月十二日委託會計陳吳 芬綺在財政部賦稅署稽核組製作談話筆錄可知，原告所開給今大公司之「粉刷工 資」發票款項，係今大公司發包給尚詠公司承攬，尚詠再轉包給日昇工程行，而 日昇工程行再將發票直接開給今大公司，實際交易行為，應存在於今大公司與尚 詠公司、尚詠公司與日昇工程行間；今大公司與日昇工程行間並無直接交易行為 。此為原告與定作人、轉包人於八十五年一月間在財政部賦稅署稽核組調查時所 自承之事實，其有再轉包等情，有談話筆錄、工程承攬切結書、現金支出傳票及 承認未依法取得憑證願繳清罰鍰之同意書可稽，足認原告實際交易對象與發票不 符，且原告並同意依規處罰。原告主張係協力人而非承攬人，土木包工業營業習 慣等，惟並未提出證據以實其說，而該定作人今大公司支付之工程款支票亦係由 承包人尚詠公司或其負責人乙○○領取款項，並非原告，故其主張尚無可採。又 依營業稅法第三十二條第一項明定；「營業人銷售貨物或勞務應依本法營業人開 立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營 營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。」承攬工程為營業行 為，本件原告承攬尚詠公司油漆粉刷工程，依稅捐稽徵法第四十四條規定應取得 之「憑證」當指以原告名義、尚詠公司為對象所出具之統一發票而言，不得以非 交易對象之今大公司為買受人之發票代之，而駁回原告之訴願，因而本件原告所 開立支付工資款之發票，核與規定不符，被告依稅捐稽徵法第四十四條規定，按 經查明認定額科處百分之五罰鍰，揆諸首揭規定，原處分並無並無不合。 三、原告雖起訴主張本件純為原告負責人吳東益所為之粉刷工程，為個人之工資所得 ，並非營業項目之租稅，原告與尚詠公司負責人乙○○為翁婿關係，共同施工泥 水工作，尚詠公司與日昇工程行為共同之事業，無所謂之跳稅，今大公司未將總 工程數量予以發包，有承攬契約書僅載粉刷單價為證，是按「施工數量計價」， 無論何者參與工作，有施工才有工資，何來轉包跳稅？依營業稅法第三條第二款 但書「但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務不包括在內」之規定 即明，為錯誤重複課徵與罰鍰應更正云云。然查： ㈠原告八十一年度承包尚詠公司粉刷工程，係今大公司發包給尚詠公司承攬，有工 程承攬切結書附原處分卷可稽，卻非由尚詠公司開立發票予今大公司，而係由原 告將發票直接開給今大公司。且原告與尚詠公司、今大公司於八十五年一月間在 財政部賦稅署調查時亦自承其有轉包之情，雖主張此等說明書係賦稅署稽核組以 恐嚇、迫逼誘取等方式取得，亦無原告與尚詠公司間轉包契約書面，惟轉包契約 並不以訂立書面為必要，原告又無法提出受恐嚇、迫逼等之具體事證，空言主張 ，顯非可採。從而被告依據談話筆錄、工程承攬切結書、現金支出傳票等以認定 原告所開給今大公司之「粉刷工資」發票款項，係今大公司發包給尚詠公司承攬 ，尚詠再轉包給原告，而原告再將發票直接開給今大公司，實際交易行為，應存 在於今大與尚詠；尚詠與原告間，今大與原告間並無直接交易行為，被告所為之 認定並無違誤。 ㈡原告又稱其與尚詠企業有限公司負責人乙○○為翁婿關係，共同施工泥水工作， 尚詠公司與日昇工程行為共同之事業，無相互營業未轉包今大公司之泥工粉刷工 程，惟原告既於八十一年四月廿八日向被告提出營利事業統一發證設立登記申請 書，向被告申請先行設籍課稅，即非營業稅法第三條第一項但書之執行業務者， 原告即有依規定給予實際交易對象發票或憑證之稅法上義務。且原告設立日昇工 程行之目的乃在分攤尚詠公司營業所得及減省所需繳納稅賦，亦為原告所自承。 至土木包工業管理辦法，綜觀全文，其僅規定土木包業之主管機關、範圍、申請 登記之程序、承攬工程上限等事項，該辦法並無就營業稅申報等部分有特別規定 ，如有營業行為仍應符合有關稅法規定。 ㈢另原告主張被告已罹請求權時效乙節，查原告於八十一年間之違章行為，被告已 於八十五年六月五日作成中市稅法字第九九五五號行政處分以為請求，原告並己 繳清，原告於九十年二月五日提出異議抗告書請求撤銷原處分並退還已繳訖罰鍰 ，依稅捐稽徵法第二十八條規定：「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤 繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還；......。」原告之 申請尚未逾越該期間，故被告九十年二月廿二日以中市法字第九○○三六八六三 號函復原告否准所請，並非對原告稅額及罰鍰之請求，原告認被告已罹請求權時 效，顯係誤解。 四、綜上所述，原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告前開主張，均 無可採，其訴非有理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九 十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日 臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 法 官 王 茂 修 法 官 許 金 釵 法 官 莊 金 昌 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於 本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（ 須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。 中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日 法院書記官 林 宜 萱
