九十一年度訴字第五三一號｜行政：確認行政處分違法｜裁判日期：92 年 02 月 19 日

臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五三一號原　　　　　告　元華開發股份有限公司兼　代　表　人　甲○○ 共同訴訟代理人　楊沛生律師被　　　　　告　苗栗縣政府代　　表　　人　乙○○ 訴訟代理人　周敬恆律師複　代　理　人　王勝和律師右當事人間因確認行政處分違法事件，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文確認被告所承受前台灣省政府社會處民國八十二年七月十七日所發八二社三字第四０００九號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及被告建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣頭份鎮○○○段第三三六─ 九、三三六─十、三三六─十四號山坡地開發」、八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照、被告八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣頭份鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號土地為墳墓用地」之行政處分違法。訴訟費用由被告負擔。事實甲、事實概要：緣原告甲○○於民國八十二年間分別向苗栗縣政府社會科、建設局及前台灣省政府社會處墓政科（該科業務於精省後由被告苗栗縣政府社會科掌理）申請於苗栗縣頭份鎮 ○○○段三三六─九、三三六─十、三三六─十二、三三六─十四等四筆山坡地保育區農牧用地，設置「斗換坪寶塔」納骨塔（下簡稱納骨塔）。案經前台灣省政府社會處以八十二年七月十七日八二社三字第四０００九號函核准同意設置、被告建設局八十二年九月十六日八二建管字第九六八二三號函准予開發，並經被告建設局於八十三年八月四日發給八三栗建管頭字第一五六號建築執照，前揭土地復經被告以八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函核准變更編訂為同區墳墓用地。前述設置、開發許可及土地並經原告甲○○於八十三年十一月十四日移轉予原告元華開發股份有限公司。嗣因當地民眾抗爭，經監察院派員調查後糾正，認被告「勘查不實，設置地點不符公共利益」，且經被告以八十六年八月十四日八六府社政字第九六０三五號函認定不符公共利益，而由前台灣省政府社會處以八十六年八月二十九日八六社三字第二九五二一號函撤銷納骨塔之設置許可，並飭令被告撤銷八十三年八月四日所核發之八三栗建管頭字第一五六號建築執照，及將原土地編定部分，依非都市土地使用管制規則第十七條辦理。被告於八十六年九月十三日以八六府社政字第一一七三四三號函知原告，並以八十八年一月十二日八八府第用字第八八００００三五六九號函依非都市土地使用管制規則第十七條第二項第三款規定，飭頭份地政事務所將三三六─九、三三六─十及三三六─十四等三筆土地回復為農牧用地之原編定。原告認被告前揭行為符合國家賠償法第二條第二項之規定，向被告請求國家賠償，遭被告拒絕，遂於八十八年八月二十六日向台北地方法院提起國家賠償訴訟。嗣因行政訴訟法於八十九年七月一日開始施行，台北地方法院以新行政訴訟法第十二條第一項之規定，命原告於三十日內提起行政訴訟，原告遂提起本件訴訟。乙、兩造之聲明﹕ 一、原告訴之聲明﹕ （一）確認被告所承受前台灣省政府社會處八十二年七月十七日所發八二社三字第四０００九號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分違法。（二）確認被告建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣頭份鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號山坡地開發」、八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照、被告八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣頭份鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號土地為墳墓用地」等行政處分違法。二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。丙、兩造之陳述﹕ 一、原告起訴意旨及補充理由略以﹕ （一）查本件原告提起國家賠償之理由係被告所發本件如主文欄所載之行政處分既遭監察院糾正，認有「勘查不實，及設置地點不符公共利益」之違法情節，顯見系爭之行政處分應屬違法。而該行政處分亦由被告予以撤銷，並由前台灣省政府飭令撤銷，顯見系爭之建築執照亦屬違法，則被告機關所為之行政處分為違法應屬毋庸置疑。（二）次查被告以「設置地點不符公共利益」為由撤銷原來之行政處分，依行政法院八十三年判字一五一號及一二二三號判決意旨，行政機關基於行政法上「信賴保護原則」，對受益人應給予合理之補償，則被告本應給予原告賠償而拒絕給予，則其拒絕賠償，應非有理由。（三）本件原告於提出國家賠償訴訟時，新行政訴訟法尚末施行，嗣訴訟中，新行政訴訟法施行，依新行政訴訟法第十二條一項規定「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」。本件原告提起國家賠償訴訟既以被告所為行政處分違法為據，並由民事法院諭令提起行政爭訟，則原告提起本件訴訟，自有「確認判決之法律上之利益」。（四）對被告陳述之意見：１、「台灣省喪葬設施設置管理辦法」（以下簡稱管理辦法）早於五十年九月十六日由省府公佈，後歷經五十五年、八十一年及八十七年三次修正，惟其母法依據前揭「管理辦法」第一條規定為「墳墓設置管理條例」（以下簡稱管理條例），故雖八十一年修正公佈之前揭「管理辦法」第七條僅規定「喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計劃或其它公共利益。」，惟未明確載明設置地點與公共設施之距離，但其母法既為「管理條例」，且該二法規均載明「不得妨礙公有公共設施、環境保護、耕作及其它公共利益」，顯見其立法意旨應屬相同。則「管理條例」第七條所載與公共設施之距離不得少於一千公尺、五百公尺之規定非不得做為八十一年前揭「管理辦法」第七條規定「喪葬設施之設置地點不得妨礙˙˙˙或其它公共利益」有關「是否有礙其它公共利益」抽象字眼之考量及參考項目，此觀八十七年修正後之前揭「管理辦法」第七條幾已全盤採用「管理條例」第七條之規定，並將八十一年之前揭「管理辦法」「或其它公共利益」字眼刪除可證，故「管理辦法」與「管理條例」第七條並未互相抵觸。２、被告雖引用內政部七十七年台內民字第六三六五０九號函、七十八年台內民字第七四七一八四號函謂：「有關靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置地點，尚無明定須準用墳墓設置管理條例第七條之解釋，不宜援用˙˙˙。」，故本件被告人員可不適用管理條例第七條規定云云。惟查七十八年台內民字第七四七一八四號函全文為：「『˙˙˙查公墓係指公立或私立供公眾營葬之公共設施˙˙˙』為墳墓設置管理條例第二條第二項所規定，其專供埋放骨罈之墓地與專設納骨堂（塔）之性質有別。本部七十七年九月十四日台（７７）內民字第六三六五０九號函，有關靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置地點，尚無明定需準用墳墓設置管理條例第七條規定之解釋，不宜援用。另依同條例施行細則第二十條規定：『骨灰或骨骸應儘量安置於靈（納）骨堂（塔）或其他專門藏放骨骸之設施內。』闢建專供埋放骨骸或骨灰之公墓，為節省土地資源及避免造成墓政管理之困難應無必要，仍應依照本條例第七條第一款之規定辦理。」，其意應指「闢建專供埋放骨骸或骨灰之公墓不宜援用內政部七十七年台內民字第六三六五０九號函之解釋，仍應依『管理條例』第七條第一款之規定，而非指靈（納）骨堂（塔）之設置全不宜適用『管理條例』第七條之規定。」。再七十七年台內民字第六三六五０九號函全文為：「按殯儀館、火葬場、靈（納）骨室（塔）及其他喪葬設施之核准程序及應供具之文件，於墳墓設置管理條例第二十九條及其施行細則第二十五條分別定有明文。依上開條例及其施行細則規定之立法意旨，有關殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其喪葬設施之設置地點，尚無明定需準用墳墓設置管理條例第七條之規定 ﹔惟其他法令有規定限制事項者，省、市墓政主管機關於審核時仍應適用其他法令之規定。」，其意僅指「設置靈（納）骨堂（塔）˙˙並無明定需準用管理條例第七條規定。」，並未指明不得援用。參酌前揭第（一）段分析兩條法規，並無抵觸，可見省、市墓政機關非不得以「管理條例」第七條規定，以為審核是否核准設置靈（納）骨堂（塔）之標準。３、再觀諸本件申請時，前省府未制定申設喪葬設施之任何書表，而仍援用申請設置墳墓之書表以為記載，其上即仍載有「管理條例」第七條所列之事項，顯見前省府仍以「管理條例」第七條之規定為審核是否核準設置靈（納）骨室（塔）之標準，應認於本件申請時，「管理條例」第七條應可適用，而適用並無違法可言。４、次查「公務員執行職務，應力求切實，˙˙˙」公務員服務法第七條前段載之甚明。本案被告既自承受省政府社會處之命協助勘查現場，但不負審核同意設置之權責，自無「行政裁量」之權責，亦無被告所指內政部八十一年台內字第八一九０三四號函之適用。再依前揭公務員服務法第七條規定，被告機關承辦人員顯應對現場狀況仔細勘查，並應在勘查及審查表上就現場真實狀況，切實記載，提供正確資訊供未到現場勘查之省府審核人員參考，以為定奪。雖被告承辦人員於勘查時，省府尚未制定申設喪葬設施之任何書表，而仍援用申請設置墳墓之書表以為記載，惟援用該類書表既有經年，且設置地點與公共設施之距離既可為考量是否妨礙「公共利益」之項目，業如前述，被告又不負審核同意設置權責，其承辦人員自應翔實記載「設置公墓文件審查表」，以供未到現場實際勘查之省政府社會處審核人員參考，做為決定是否「有礙其它公共利益」，決定是否同意設置之資料。故不得自行判斷八十一年前揭管理條例未載明設置地點與公共設施之距離，即謂此非審核項目，而於「設置公墓文件審查表」上第（七）至（十一）項胡亂記載或不記載，致影響省政府審核人員之決定權責及判斷。故被告承辦人員自行判斷決定非審核項目而不翔實記載，提供不正確資訊，顯已侵越省政府審核權責，致無法正確行使，而涉有「故意」、「過失」。５、且本件既經監察院查得「頭份鎮斗換及新華二里之交界住戶約二千戶，人口約一萬人﹔距斗換坪寶塔基地水平距離一百公尺住戶約五百二十六戶，人口約二千九百五十二人。五百公尺範圍內之機關有：斗坪派出所、斗換坪營區。單位有：自來水淨水場。學校有：大成中學、興華國中、僑善國小、斗換國小。斗換坪寶塔設置地點距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質，明顯違反台灣省喪葬設施設置管理辦法第七條：『喪葬設施之設置地點不得妨礙˙˙˙或其他公共利益』之規定。」，被告承辦人員未將之記載「設置公墓文件審查表」第（七）至（十一）項內，已有違反前揭公務員服務法第七條「應力求切實」之規定，並有「勘查不實」，而有「故意」、「過失」，應毋庸置疑。而省政府依被告苗栗縣政府之不實勘查報告，違法發給設置許可，原告依設置許可投入大量財力、物力興建納骨塔而受有損害，自與被告苗栗縣政府之「故意」或「過失」行為具有因果關係，實已顯然。６、被告因「勘查不實」，又提供不正確資訊予省政府社會處審核人員，致省政府違法發給本件納骨塔之設置許可，則被告依據違法之設置許可所發給之「山坡地開發許可」、「建照」、「地目變更許可」，自亦仍屬違法，被告機關自涉有「故意」、「過失」。嗣後，原告依國家賠償法第二條第二項請求被告賠償，被告拒絕，其所為自屬違法，應毋庸置疑。７、末查，姑不論系爭之行政處分是否違法及被告是否涉有「故意」、「過失」，行政法上之「信賴保護原則」早經學理及行政、司法實務所採認。系爭行政處分既經撤銷，受「信賴保護原則」保護之原告未受補償，得提起國家賠償，亦據行政法院判決肯認。雖行政程序法載明相關補償原則及規定，惟該法係於八十八年二月三日公佈，九十一年元月一日才開始施行，而本案事實發生於八十六年間，且國家賠償訴訟係於八十八年八月二十六日開始進行，當時行政程序法尚未施行，應無適用之餘地。縱令行政程序法相關規定可予適用，惟就受「信賴保護原則」保護之原告未受賠償，依現有相關司法判解及法律，並未排除得依國家賠償法請求賠償，則依國家賠償法或依行政程序法請求賠償，均屬可行，顯係雙軌並行，應不礙本件訴訟。況本件原告向被告提起請求國家賠償係於八十七年六月十八日，當時行政程序法尚未頒佈及施行，被告理應依「信賴保護原則」法理給予原告賠償，卻仍拒絕為之，則其拒絕賠償，自屬違法。二、被告答辯意旨及補充理由略以﹕ （一）就被告所核發之行政處分部分有無違法而言：１、「私立斗換坪寶塔」納骨塔（下簡稱納骨塔）係由原告甲○○先於八十二年間申請設置，依申請時之八十一年二月八日府法四字第一二四一五號令修正「台灣省喪葬設施設置管理辦法」第六條之規定，有權為審核及准否同意設置之機關為前臺灣省政府社會處。況且系爭納骨塔確係由該台灣省政府社會處予以審核後，以八十二年七月十七日、八二社三字第四０００九號函同意設置。質言之，為上開審核及同意設置之行政處分者，乃係台灣省政府社會處，而非被告，倘該行政處分果有瑕疵或缺失，則應負責係台灣省政府社會處，而非被告。至於被告之承辦人員雖函轉於台灣省政府社會處為上開審核前，曾於八十二年四月二十九日到現場勘查，並呈報勘查結果予台灣省政府社會處作審核之參考，唯上開勘查行為既係因有權審核之台灣省政府社會處命為協助處理該勘查事務始為之，應僅屬該權責機關之內部行為而已，且勘查結果亦呈報該有權機關參酌，而非對外並具有拘束力之意思表示。２、又，被告承辦人員於為勘查時，係依當時有效之八十一年間修正之「台灣省喪葬設施設置管理辦法」第七條僅為規定：「喪葬設施之設置地點，不得妨礙軍事設施、環境保護、都市計劃、區域計劃或其他公共利益。」，並未就設置地點應與其他特定公共設施有何種距離限制乙事，另為規定，此與嗣後始於八十七年間修訂之該管理辦法第七條並補充為：「喪葬設置之設施，應選擇不影響水土保持、不妨礙軍事設施及環境保護之地點為之，並與下列各款地點水平距離不得少於五百公尺˙˙˙」之規定，迴然有別。換言之，於八十二年間原告甲○○提出申請設置系爭納骨塔之地點現場，被告承辦人員為勘查時，按當時有效之法令確實並無設置地點與特定公共設施距離限制之規定，該距離限制事項亦非在勘查及報告之範圍，僅因勘查當時台灣省政府社會處並未制定勘查事項表以供勘查人員使用（迄至上開管理辦法於八十七年修訂時，始於該辦法第六條載明由社會處另訂申請審查表及設置地點勘查表，嗣後方有勘查表），被告承辦人員始暫將台灣省政府社會處依據「墳墓設置管理條例」第七條：「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。與左列第一款地點距離不得少於一千公尺，與其於各款地點不得少於五百公尺˙˙˙」之規定，所制定之「公墓設置勘查表」，充當改作為系爭納骨塔設置地點之勘查使用，此亦有被告承辦人員制作、嗣並遭監察院指摘為不實之「公墓設置勘查表」及「公墓文件審查表」影本各乙份可徵。唯上開「公墓設置勘查表」中，有關設置地點與特定公共設施距離限制之事項，既僅係因「墳墓設置管理條例」第七條規定而來、而非係「台灣省喪葬設施設置管理辦法」所規定之勘查事項，即非屬於被告承辦人員於勘查本件納骨塔設置地點時所應為勘查事項，即使被告承辦人員多餘添加予以勘查填載，效果上亦形同未為勘查記載一般。既形同未為勘查記載，則所載事項是否正確真實，即顯非必要，亦無關於其審核結果，自亦無所謂被告承辦人員有無「故意」或「過失」之而為不實勘查情事。詎監察院未予詳明察正，即遽指被告承辦人員「勘查不實」云云，自屬誤會。３、再，系爭納骨塔之設置，係由台灣省政府社會處依據「喪葬設施設置管理辦法」予以審查並決定許可與否，如前所述。而設置地點與特定公共設施距離限制事項，並非上述管理辦法所規定應為審核事項，亦同前述，則被告承辦人員就上開距離限制事項，並非前揭管理辦法所規定應為抑或必要審核事項，亦如前述，則被告承辦人員就上開距離限制事項所為之多餘勘查報告，即顯非台灣省政府社會處於審核准否同意設置時之必要考量標準。質言之，即使縱認被告承辦人員對於上開事項之勘查確有不實，唯顯無關於台灣省政府社會處所為審核結果，兩者間顯無任何因果關係存在；從而，即使原告嗣果因信賴台灣省政府社會處所為同意設置之處分，而投入資金、人力與物力等等致受損害，唯其損害之結果與被告承辦人員所為間自無因果關係，實為明顯。４、按「行政官署以行政處分為人民設定之權利事後非具有法令上之原因或本於公益上之必要原不得任意撤銷。」，為行政法院二十三年度判字第三號著有判例，足資參詳；又按「法律條文中由於立法技術彈性運用需要，經常使用不確定法律概念，例如民法的公序良俗、誠信原則、刑法中的殊堪憫恕、惡性重大以及公法中公共秩序、公共利益˙˙˙等，均屬抽象、難以明確規範，行政機關適用時，就各種不同具體案件，擁有自行判斷之權限，係屬行政裁量之範疇」，有內政部八十一年十二月二日（８１）台內字第八一九０三０四號函，亦可資參酌。５、系爭之行政處分，固經被告所核准發給原告有關准予開發、建照執照、同意變更土地原使用分區編定，唯係因原告先已取得台灣省政府社會處之設置許可，被告本應依法對其申請事項予以核發。嗣後，雖監察院以八十六年三月七日（八六）院台內字第八六一九００一七五號函糾正台灣省政府社會處與被告，唯除該糾正函所謂被告「勘查不實」，自有誤會，已如上所陳，不再贅言以外，該糾正函亦謂「有礙公共利益」，衡諸前揭行政法院判例與內政部之函示，及台灣省政府社會處以八十六年八月二十九日、八六社三字第二九五二一號函撤銷設置許可，顯以維護公益之必要為其理由予以撤銷原同意設置之許可，被告始據此予以撤銷。是以，被告先前所為核發之系爭行政處分及嗣後復依有權審核設置許可之台灣省政府社會處函文決定再予撤銷，顯均依法行政並無違法之處；充其量，被告在提供是否符合公共利益方面意見參考上有無不當而已，確無明顯違法，抑且，被告並無得逕行審核是否同意設置許可之權限，有苗栗縣政府八十年八月十四日、八六府社政字第九六０三五號函文及其附件可證。（二）就被告拒絕原告所請求國家賠償理由書之行政處分部分有無違法而言：１、按國家賠償法第二條第二項之國家賠償責任，以公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失而不法侵害人民自由或權力，或公務員怠於執行職務，致人民自由或權力遭受損害，為其發生要件。２、原告亦陳稱：被告機關係以「設置地點不符公共利益」為由撤銷如原證一至原證四之行政處分云云，則被告究竟有無原告所指應負國家賠償責任之情事，始為被告應否須負國家賠償責任，然如前所陳，被告承辦人員既無「故意」或「過失」之而為不實勘查問題，嗣台灣省政府社會處基於維護公益為其理由予以撤銷原同意設置之許可，進而始由被告再予撤銷，足見被告所核發之系爭行政處分部分係適法之行政作為，而非係自始違法之行政處分，故原告請求國家賠償與國家賠償法第二條第二項規定之要件不合，是以被告拒絕賠償，自有理由，並無違法。況且，行政法學說或法理之「信賴保護原則」、「信賴利益之補償」，及對於違法授益處分撤銷之損失補償、授益處分廢止之損失補償，自九十年一月一日開始施行之行政程序法第一百二十條、第一百二十六條固各定有明文；唯與國家賠償法所定國家賠償責任之要件、請求及爭議處理所應適用程序等等並不相同，自不能相互混淆。（三）就「台灣省喪葬設施設置管理辦法」與「墳墓設置管理條例」之法源位階及法律適用位階關係而言：１、經查「墳墓設置管理條例」於七十二年總統令制定公布，屬中央法規標準法第二條規定之法律；歷次修正之「台灣省喪葬設施設置管理辦法」第一條乃規定「本辦法依墳墓設置管理條例第二十九條規定訂定」，其形式上屬中央法規標準法第二條規定之命令；同時係指行政機關基於法律（指墳墓設置管理條例）授權，對於不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，其性質上為授權命令（委任命令之範疇）。又，訂定該喪葬設施管理辦法之目的，莫不因為類如靈（納）骨堂（塔）等喪葬設施之興建可以響應政府節省土地資源及環境保護之政府墓政管理政策，此顯與傳統公墓、私有墓地無法達成前揭政府墓政管理政策，墳墓與靈（納）骨堂（塔）之喪葬設施實迥然有別，此與國家改善喪葬設施及葬儀計畫之目的符合。此亦可觀諸內政部七十八年台內民字第七四二九六五函認「˙˙˙有關靈（納）骨堂（塔）之興建，免適用「山坡地開發建築管理辦法」第三條面積不得少於十公頃之限制」。復參「台灣省喪葬設施設置管理辦法」第二十九條，有關靈（納）骨堂（塔）之設置，其管理辦法由省（市）政府訂定之授權規定。足見立法者就喪葬設施之管理政策上，特於有關靈（納）骨堂（塔）設置之複雜專門技術性，委由相關行政部門基其專業見解決定，即委由行政命令定之，求其因事制宜及法律適用上之妥善。否則，遑論墳墓與靈（納）骨堂（塔）原即具有規範目的之殊異，何以立法上不逕自以準用之規定即可，反採用授權以行政命令之方式委由行政機關（行政立法權）因事置宜，若無優先適用之餘地，豈不畫蛇添足？２、又，委任命令習稱為具有與法律相同之效力，但其位階仍在各種法律之下，既不能違背授權之母法、亦不能與其他法律相牴觸。然某一法律授權訂立之授權命令（委任命令），與其母法或其他法律規定並不一致時，是否亦屬於牴觸上級規範，而影響授權命令效力，學者見解有謂授權命令不能牴觸上級規範，唯就特定事項，於符合授權法律所明定之內容、目的即範圍條件下，委任命令得優先適用；並實務乙則如下：依民法五十六條規定，「總會召集程序或決議方法，違反法令，社員得請求『法院』撤銷決議」，而合作社法施行細則第三十二條則規定「社員大會及代表大會之開會決議，如有違反˙˙˙規定時，社員得申請『主管機關』宣告其決議案無效」，兩相對照，依民法之規定應訴請法院撤銷決議，依合作社法施行細則應向主管機關申請撤銷，明顯不同，究竟適用合作社法施行細則，抑或應認定該細則以牴觸民法而不予適用，行政法院五十五年判字第三四五號判決認「合作社法施行細則為民法之特別規定，是以合作社社員大會及代表大會之決議是否違反法律為爭訟標的之事件，應準照上述合作社法施行細則之特別規定˙˙˙」，亦即認定合作社法施行細則可排除民法而優先適用。本件法律適用關係「台灣省喪葬設施設置管理辦法」乃基於法律（墳墓設置管理條例）授權行政訂定之授權命令已如上述，就法源位階之適用關係而言，上位規範（墳墓設置管理條例）在決定下位規範（台灣省喪葬設施設置管理辦法）產生之條件；下位規範（台灣省喪葬設施設置管理辦法）為執行上位規範（墳墓設置管理條例）之具體化規定。前揭「台灣省喪葬設施設置管理辦法」依上學說及實務見解實具有特別法之地位，應優先適用之！非如原告所陳，授權命令（台灣省喪葬設施設置管理辦法）與其母法（墳墓設置管理條例）規定不一致，非不得適用其母法之規定，容有欠缺法理上之依據，併此陳明。３、再，墳墓與喪葬設施間規範目的有別，已如上開之說明、而法律適用關係亦應以「台灣省喪葬設施設置管理辦法」為特別法而優先適用，亦如上陳。此外，內政部七十五年台內民字第四三七三一八號函示，靈（納）骨堂（塔）等喪葬設施之設置，應具備之文件為何，「墳墓設置管理條例」並無明文，僅於同條例第二十九條規定「靈（納）骨堂（塔）˙˙˙之設置，須經省市主管機關核准」，故有關申請設置靈骨塔等案件如係於該施行細則施行前提出˙˙˙其應具備之文件，亦應由該機關自行酌定之˙˙˙。唯本件乃係在該細則發布實行後提出者，自依同細則第二十五條之規定。經查於七十五年發布之「墳墓設置管理條例施行細則」第二十五條規定「申請˙˙˙靈（納）骨堂（塔）˙˙˙ 其應具備之文件準用本條例第六條規定。」即申請設置靈（納）骨堂（塔）準用「墳墓設置管理條例」第六條之規定；唯參內政部七十七年台內民字第六三六五０九號函、七十八年台內民字第七四七一八四號函均認「其專供埋放骨罈之墓地與專設納骨堂（塔）之性質有別。有關靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置地點，尚無明定須準用墳墓設置管理條例第七條之解釋，不宜援用 ˙˙˙」。故本件原告之法定代理人於八十二年間分別向苗栗縣政府社會科、建設局、台灣省政府社會處墓政科申請設置「斗換坪寶塔」納骨塔，自有依前揭法律及內政部函示見解適用之必要。依當時有效之法制及實務之運作既無「墳墓設置管理條例」第七條設置地點限制，自不宜援用！準此，依據「墳墓設置管理條例」第七條規定而來之「公墓設置勘查表」並非於申請設立靈（納）骨堂（塔）所需絕對必要之法定要件。而被告機關人員將「公墓設置勘查表」，充當改作為系爭納骨塔設置地點之勘查使用，確非屬於被告承辦人員於勘查本件納骨塔設置地點時依法所應為勘查事項，即使被告承辦人員多餘添加而為勘查，效果上亦形同未為勘查。退一步言之，行政機關內部之間縱有以「公墓設置勘查表」充當改作為設置靈（納）骨堂（塔）設置地點之勘查使用，然此僅為規範行政機關內部公務員之行政規則，換言之，僅具有對內之效力。況且，本件之「有否妨礙公共利益」尚涉及規範解釋之認定，依八十一年台內民字第八一九０三０四號函，就不確定之法律概念，行政機關於適用時，得就各種不同具體案件擁有自行判斷之權限，係屬行政裁量之範疇。從而，被告機關就系爭靈骨塔設置之案件，依據「台灣省喪葬設施設置管理辦法」第七條規定，關於是否妨礙公共利益之判斷，無設置地點距離限制之拘束外，同時對「公共利益」有行政裁量權限，並無原告指稱之被告公務員有「故意」、「過失」情事可言；否則，凡行政裁量均得任意指摘，立法授權行政機關因其就職掌事項所為專業化之認定，以利行政行為實踐之空間勢將蕩然無存！（四）就原告指稱被告機關公務員違反公務員服務法第七條規定而言：被告機關就系爭「斗換坪寶塔」納骨塔申請設置乙案，其應適用之法律為「台灣省喪葬設施設置管理辦法」，其設置地點自無須受設置距離限制，亦無須適用「公墓設置勘查表」充當改作為系爭納骨塔設置之法定絕對法定要件，已如前所陳。被告機關基於「台灣省喪葬設施設置管理辦法」授權對系爭納骨塔之設置而為認定是否符合公共利益所為之行政裁量，自非如原告所主張適用「墳墓設置管理條例」第七條設置地點限制之行政裁量減縮至零之問題相比擬。準此，亦無從遽斷言被告認定本件是否符合「公共利益」所作之行政裁量係胡亂記載，自無違反公務員服務法第七條「公務員執行職務，應力求切實˙˙˙」之規定。再，被告機關所為符合公共利益之認定，嗣經監察院認以「˙˙˙距斗換坪寶塔基地水平距離一百公尺住戶約五百二十六戶，人口約二千九百五十二人。五百公尺範圍內之機關有，斗換坪派出所、斗換坪營區。單位有：自來水淨水場。學校有：大成中學、華興中學、僑善國小。斗換坪寶塔設置距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質，明顯違反「台灣省喪葬設施設置管理辦法」第七條「喪葬設施」之設置地點不得妨礙˙˙˙或其他公共利益」之規定。」並對被告機關提出糾正。唯查監察院似認法律適用關係上應優先適用「台灣省喪葬設施設置管理辦法」，非如原告所辯稱應適用「墳墓設置管理條例」第七條規定靈（納）骨堂（塔）等之設置地點之距離限制之作為公共利益判斷之標準；被告機關與監察院間有關「公共利益」之認知容有不同，純係機關間就「公共利益」之不確定法律概念所為認事用法之差異，尚難逕謂被告機關先前審認符合公共利益之決定係屬違法，而不論被告行政機關基於法律授權享有行政裁量之空間。從而，被告機關之公務員確無違反公務員服務法第七條「公務員執行職務，應力求切實˙˙˙」之規定，至為顯然。被告機關要無提供不正確資訊，致台灣省政府社會處違法核發設置許可之情事；被告機關純係依法提供基於其行政自由裁量空間所為之判斷，供作台灣省政府社會處審核之正確資料，被告機關公務員並無「故意」、「過失」提供不實資料可言。理由一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第六條第一項所明定。本件原告起訴請求確認被告所承受前台灣省政府社會處八十二年七月十七日所發八二社三字第四０００九號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及被告建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣頭份鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號山坡地開發」、八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照、被告八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣頭份鎮○○○段第三三六 ─九、三三六─十、三三六─十四號土地為墳墓用地」等行政處分違法，其起訴理由係以，本件原告前向台灣台北地方法院民事庭提起國家賠償之理由係被告所承受前台灣省政府社會處八十二年七月十七日所發八二社三字第四０００九號函、被告所屬建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函、八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照、被告八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函等行政處分遭監察院糾正，認有「勘查不實，及設置地點不符公共利益」等違法情節，遭被告嗣後以其他處分撤銷而告消滅，原告雖提出國家賠償訴訟請求，惟因新行政訴訟法施行，依該法第十二條第一項規定，既以被告前開行政處分違法為據，並由上開民事法庭諭令提起行政訴訟，則其提起本件確認上開行政處分違法訴訟，自應認有確認判決之法律上之利益，則原告提起本件訴訟，尚與行政訴訟法第六條第一項規定無悖，應予准許，合先敘明。二、本件原告甲○○於八十二年間分別向苗栗縣政府社會科、建設局及前台灣省政府社會處墓政科（該科業務於精省後由被告苗栗縣政府社會科掌理）申請於苗栗縣頭份鎮○○○段三三六─九、三三六─十、三三六─十二、三三六─十四等四筆山坡地保育區農牧用地，設置「斗換坪寶塔」納骨塔。案經前台灣省政府社會處以八十二年七月十七日八二社三字第四０００九號函核准同意設置、被告建設局八十二年九月十六日八二建管字第九六八二三號函准予開發，並經被告建設局於八十三年八月四日發給八三栗建管頭字第一五六號建築執照，前揭土地復經被告以八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函核准變更編訂為同區墳墓用地，此有各該核准處分、建照等資料影本附於卷內可稽。前述設置、開發許可及土地並經原告甲○○於八十三年十一月十四日移轉予原告元華開發股份有限公司。嗣因當地民眾抗爭，經監察院於八十五年間派員調查，認台灣省政府社會處（與本件有關業務嗣由被告苗栗縣政府承接）及苗栗縣政府於「苗栗縣政府辦理甲○ ○申請設置斗換坪寶塔，實地勘查不實，有礙公共利益，又未檢附無妨礙區域計劃證明書報社會處核備，竟准予開發並核發建築執照，台灣省政府社會處未發現勘查不實在先，又未能妥善協調在後，爰依法提案糾正」等由，提案糾正，復經被告以八十六年八月十四日八六府社政字第九六０三五號函認定不符公共利益，懲處相關失職人員，前台灣省政府社會處遂以八十六年八月二十九日八六社三字第二九五二一號函撤銷納骨塔之設置許可，並飭令被告撤銷八十三年八月四日所核發之八三栗建管頭字第一五六號建築執照，及將原土地編定部分，依非都市土地使用管制規則第十七條辦理。被告於八十六年九月十三日以八六府社政字第一一七三四三號函知原告，並以八十八年一月十二日八八府第用字第八八００００三五六九號函依非都市土地使用管制規則第十七條第二項第三款規定，飭頭份地政事務所將三三六─九、三三六─十及三三六─十四等三筆土地回復為農牧用地之原編定，此為兩造所不爭之事實，並有監察院糾正文、前台灣省政府社會處及被告前揭函文在卷可稽，自堪認為真實。三、原告提起國家賠償訴訟係以被告前所發已解消之核准之行政處分違法為前提，向本院起確認行政處分違法訴訟，雖被告一再答辯以，上開審核及同意設置之行政處分者，乃係台灣省政府社會處，而非被告，倘該行政處分果有瑕疵或缺失，則應負責係台灣省政府社會處，而非被告﹔且於八十二年間原告甲○○提出申請設置系爭納骨塔之地點現場，被告承辦人員為勘查時，按當時有效之法令確實並無設置地點與特定公共設施距離限制之規定，該距離限制事項亦非在勘查及報告之範圍，則被告承辦人員就上開距離限制事項，並非前揭管理辦法所規定應為抑或必要審核事項，縱認被告承辦人員對於上開事項之勘查確有不實，惟顯無關於台灣省政府社會處所為審核結果，兩者間顯無任何因果關係存在，即使原告嗣果因信賴台灣省政府社會處所為同意設置之處分，而投入資金、人力與物力等等致受損害，唯其損害之結果與被告承辦人員所為間自無因果關係﹔又按「行政官署以行政處分為人民設定之權利事後非具有法令上之原因或本於公益上之必要原不得任意撤銷。」，為行政法院二十三年度判字第三號著有判例，又「法律條文中由於立法技術彈性運用需要，經常使用不確定法律概念，例如民法的公序良俗、誠信原則、刑法中的殊堪憫恕、惡性重大以及公法中公共秩序、公共利益˙˙˙等，均屬抽象、難以明確規範，行政機關適用時，就各種不同具體案件，擁有自行判斷之權限，係屬行政裁量之範疇」，有內政部八十一年十二月二日（８１）台內字第八一九０三０四號函，亦可資參酌，雖監察院以八十六年三月七日（八六）院台內字第八六一九００一七五號函糾正台灣省政府社會處與被告，該糾正函謂「有礙公共利益」，衡諸前揭行政法院判例與內政部之函示，及台灣省政府社會處以八十六年八月二十九日、八六社三字第二九五二一號函撤銷設置許可，顯以維護公益之必要為其理由予以撤銷原同意設置之許可，被告始據此予以撤銷。是以，被告先前所為核發原證二至原證四之行政處分及嗣後復依有權審核設置許可之台灣省政府社會處函文決定再予撤銷，顯均依法行政並無違法之處，被告在提供是否符合公共利益方面意見參考上有無不當而已，確無明顯違法云云，資為抗辯前已解消之行政處分並無違法。四、惟查，依行政院八十八年六月三十日台八十八內字第二五三五五號函所頒「內政部主管法律及中央法規配合台灣省政府功能業務與組織調整整理表」，墳墓設置管理條例第二十九條原規定「省主管機關核准殯儀館等喪葬設施設置，及省政府訂定其管理辦法之規定」，改由「縣（市）主管機關核准及訂定」，此項調整並已於八十八年七月一日施行，則墳墓設置管理條例第二十九條之相關業務，既已因嗣後法律變更，而由被告概括繼受前台灣省政府社會處之權利義務，則被告主張行政處分若果有瑕疵或缺失，則應負責係台灣省政府社會處，而非被告云云之主張，顯有誤解。又查系爭核准開發案，監察院於八十六年三月七日以（八六）院台內字第八一九０三０四號函認定台灣省政府社會處暨苗栗縣政府：「苗栗縣政府辦理甲○○申請設置斗換坪寶塔，實地勘查不實，有礙公共利益，又未檢附無妨礙區域計劃證明書報社會處核備，竟准予開發並核發建造執照。台灣省政府社會處未發現勘查不實在先，又未能妥善協調在後。均有違失，爰依法提案糾正。」，嗣被告又以八十六年八月十四日八六府社政字第九六０三五號函認定不符合公共利益，而懲處失職人員，台灣省政府社會處復以八十六年八月二十九日八六社三字第二九五二一號函，以「顯見上開核准許可不無違失之處，應予撤銷，林君申請設置上揭納骨塔案，為維護公益，應不予同意。」，飭令被告將本案已變更編定為「墳墓用地」部分，依都市土地使用管制規則第十七條規定辦理，原發建造執照，應予撤銷。此有監察院八十六年三月七日（八六）院台內字第八一九０三０號糾正文、被告八十六年八月十四日八六府社政字第九六０三五號函、前台灣省政府社會處八十六年八月二十九日八六社三字第二九五二一號函文，附於卷內可稽。是被告機關承辦人員本應對現場狀況仔細勘查，並應在勘查及審查表上就現場真實狀況，確實記載，提供正確資訊予未到現場勘查之省府審核人員參考，做為審酌是否「有礙其它公共利益」之依據，以決定是否同意設置之資料。被告承辦人員於「設置公墓文件審查表」上第（七）至（十一）項記載不實，致影響省政府審核人員之決定權責及判斷。而省政府依被告苗栗縣政府之不實勘查報告，發給設置許可，及被告依據省政府之設置許可所發給之「山坡地開發許可」、「建照」、「地目變更許可」，自均屬違法。按所謂「撤銷」，係行政機關對於原屬違法或不當之行政處分所為之廢棄，反之，「廢止」則係行政機關對原屬合法之行政處分所為之廢棄，此為法理之共同，並形諸於行政程序法第一百十七條、第一百二十二條，亦應為熟稔行政法規之被告所明知，則被告於行政處分法定救濟期間經過後，以前行政處分違法為由，撤銷前行政處分，復又於訴訟當中爭執行政處分不違法，自非可採。則原告提起本件訴訟，確認被告所承受前台灣省政府社會處八十二年七月十七日所發八二社三字第四０００九號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及被告建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣頭份鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號山坡地開發」、八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照、被告八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣頭份鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號土地為墳墓用地」之行政處分違法，為有理由，應予准許。兩造其餘陳述及舉證，不影響本件之判斷之結果，不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　二　　　月　　十九　　　　　日臺中高等行政法院第四庭審判長法官　沈　應　南法官　許　武　峰法官　黃　淑　玲右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　二　　　月　　十九　　　　　日法院書記官　黃靜華 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臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院)九十一年度訴字第五三一號

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