臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)95年度訴字第00226號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 07 月 27 日

臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00226號
原　　　告　廣三崇光國際開發股份有限公司
代　表　人　甲○
訴訟代理人　戊○○
丁○○
己○○
被　　　告　財政部臺灣省中區國稅局
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　庚○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年2月27日台財訴字第09400638020號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告自民國（下同）91年1月1日起至9月30日止
進貨取具華釩企業有限公司（以下簡稱華釩公司）開立不實之統一發票銷售額新臺幣（下同）1,992,465元，營業稅額
99,622元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額99,622元，經法務部調查局北部地區機動工作組（以下簡稱調查局北機組）查獲，移由被告所屬民權稽徵所補徵營業稅額99,622元，並經被告按所漏稅額99,622元處5倍罰鍰498,100元（計至百元止）。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及被告對於補徵營業稅及罰鍰之處分均予撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：
㈠原告部分：
⒈補徵營業稅部分：
⑴按行政法院75年判字309號判例：「倘無證據足資認
定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予以處罰。」又臺北高等行政法院89年度訴字第2761號判決理由稱﹕「行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民無須證明自己無違法事實。」基上，訴願決定中僅憑調查局北機組刑事案件移送書及財政部臺北市國稅局函文，認定原告之交易相對人華釩公司為開立不實統一發票之營業人，並進而推測交易相對人等公司既無銷貨事實自非實際供應商，且要求原告應證明自已無違法事實等情，無一不抵觸前開判例及判決之意旨。蓋被告從未提出原告之明確違章事證以實其說，單憑原告無提出令其滿意之事證證明自己無違法，及代表交易相對人公司與原告洽商之陳桂華（交易相對人公司之連帶保證人）並非交易相對人公司員工，遂認原告取具交易相對人公司開立之不實統一發票，虛報進項稅額，實嫌率斷。
⑵次按臺北高等行政法院92年度訴字第826號判決要旨
謂：「被告認原告有虛報進項稅額，逃漏營業稅之事實，僅憑原處分機關刑事案件移送書為據，此案既未經檢察官偵查起訴，更未經法院判決予以認定，其是否係『以虛進虛銷開立發票互抵之虛設行號』已有可議。」，另臺北高等行政法院89年度訴字第852號判
決要旨復稱：「檢察官提起公訴，是依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者始得為之。故得為證據者，是依偵查所得之證據，並非檢察官之起訴書，因此，被告以檢察官起訴書等為證據，尚嫌不足。」是以原訴願決定中，僅憑未偵查起訴之調查局北機組刑事案件移送書，及財政部臺北市國稅局函文，即據以對原告作成不利之訴願決定，維持原處分，則基上述判決觀之，誠屬違法。
⑶查所謂營業人應「依法」取得憑證，係指依加值型及非加值型營業稅法第32條第1項、第33條規定而取得
真正交易對象所開立之統一發票者，始為適法（最高行政法院91年判字第1950號判決參照）。現原告於系爭處分事實中確與交易對象等公司簽有合約書，其亦附上公司營利事業登記證，交易相對人公司亦依約提供商品，原告也依約支付貨款及進項稅額予交易相對人公司並由交易相對人公司於各期營業稅申報繳納，此有原告公司之每月結帳單、每月發票及相對應之以交易相對人公司為受款人之支存帳單可稽。相關事證足證原告所取得之憑證均為真正交易對象所開立之發票，又原告所開立之支票均交付於真正之交易對象（印華釩有限公司）並已兌現。基此，原告實無虛報進項稅額逃漏稅額之情事，原告再附呈該銷貨部類明細乙份，當更足以證明自己確無違法。
⑷按人民違反法律上之義務，而應受行政罰之行為，須以過失為其責任條件，司法院釋字第275號解釋文參
照。查原告與交易相對人等公司所簽署合約書中，並附有其公司執照、營利事業登記證、負責人身份證及連帶保證人身份證影本等，以供原告核對，交易相對人等公司係為合法設立之公司，況稅務機關也讓其申領統一發票多年，而不知其有虛設行號情事，原告已盡查核責任並無過失，並無虛報進項稅額，被告之處分應有裁量濫用之違法。
⑸按財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋主旨：「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第000000000號函辦理，如無法
查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」，然被告於95年5月22日所提之答辯狀第7頁第㈢點，既承認「本件原告雖有進貨事實，‧‧‧」，但訴願決定及被告之答辯狀，卻都逕以上開財政部83年7月9日台財稅第861601371號函，認定華釩公司與原告公司之間
，不是實際的交易並無銷貨事實，於此，訴願決定及被告之處分顯與財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋相牴觸。
⑹按財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋主旨，被告應負原告公司確無向涉嫌虛設行號之華釩公司進貨事實之舉證責任，否則該涉嫌虛設行號既已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，原告公司應免予補稅處罰。至於華釩公司的進項來源，對原告公司來說，實無可能知悉亦無法律上之規定課予原告應提供之義務。
⒉罰鍰部份﹕按原告既無虛報進項稅額之故意過失行為，即無行為罰，更遑論漏稅罰。
⒊按財政部77年4月2日台財稅字第761126555號函，規定
百貨公司採用專櫃銷售營業，適用結帳時取具進貨憑證之條件及應辦理事項中，說明第三點：「㈠百貨公司應與專櫃供應商就有關專櫃貨物之交易，明定結帳期間及抽成百分比，訂立書面契約，其結帳期間以不超過一個月為限。㈡百貨公司於採專櫃銷售之貨物，應於銷售時依法開立統一發票，並於每次結帳（算）日開立填列銷貨日期、品名、數量、規格、單價、稅額、總額金及結帳（算）日期之銷貨清單（一式兩聯）交付供應商，據以彙總開立統一發票。㈢專櫃貨物供應商收受前項清單（兩聯）分別粘貼於所開立之統一發票收執聯及存根聯背面，於騎縫處加蓋統一發票專用章，將收執聯交付百貨公司作為進項憑證列帳，存根聯依規定妥善保存備查。」。
⒋本件原告於90年11月1日與華釩公司簽訂合約書，明訂
由原告提供商場供華釩公司銷售寢具等商品，經營期間自90年10月1日起至91年9月30日止，華釩公司應派遣2
名以上從業人員從事販賣。原告之抽成成數除特價品外以每月營業收入之23%計算，銷貨額以當月底為結算日
，傳真對帳無誤後，由華釩公司就扣除抽成金額之餘額。開立發票予原告作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，並由原告據以支付華釩公司票據。華釩公司須使用原告之統一發票開立予消費者，銷售所得一律送原告指定之收銀台點收，以上約定均符合上揭財政部77年4月2日台財稅字第761126555號函釋。又華釩公司之營業項目含成
衣批發及一般百貨業等，有營利事業證及公司登記證可稽，至於華釩公司於原告公司商場內銷售寢具等商品，應屬合法，證人丙○○亦到庭證述確實，則華釩公司確實在原告公司銷售貨物，開立原告公司之發票予消費者，原告與華釩公司亦依約每月結帳，由華釩公司就扣除抽成金額之餘額開立發票予原告，原告亦將該金額開立支票支付予華釩公司，以上均有每日銷貨部類明細、每月結帳單、系爭發票、支票存根及支存對帳單附卷可按。是以被告認華釩公司無銷貨事實，原告係向他人進貨未取得憑證，卻以非交易對象華釩公司開立之統一發票扣抵銷項稅款等情，應屬無據，蓋被告迄今亦未提出確有其他實際交易人之證明以實其說。
⒌又被告雖主張華釩公司係調查局北機組查獲許應時等涉嫌虛設行號中之其中一家，經移送板橋地檢署偵辦，華釩公司之代表人伍迪惠及連帶保證人陳桂華均為該案之關係人，惟查該案迄未偵結起訴，自不能僅憑該移送書即認定渠等有幫助他人逃漏稅捐情事；又縱使華釩公司代表人伍迪惠對本案營業情形全然不知，亦不能認定本件華釩公司無本件相關之營業事實；次者，台北市國稅局92年12月31日財北國稅審三字第0920252709號函雖謂華釩公司等515家營業人無銷貨事實，虛開統一發票幫
助他人逃漏稅捐，查上開移送之事實，刑事部份尚未經起訴已如前述，被告亦未就有關華釩公司部分詳為調查認定，尚難據此驟以認本件原告之交易對象非華釩公司，被告應負有調查實際營業人之舉證責任；再者，華釩公司本身申立公司時，並未違法，被告率而以華釩公司90、91年度之進項憑證中含有虛設行號或已廢止公司開立之發票，即認為華釩公司與原告間並無實際交易存在，仍屬率斷。況被告所提華釩公司90、91年度之進項來源明細，亦非該公司之實際所有之進項資料，自不能認華釩公司無進貨事實，未銷貨予原告（即未設櫃銷貨之意）。又華釩公司縱曾取得虛設行號之發票據以扣抵銷項稅額，亦屬該公司有無違反營業稅法之問題，與原告取得華釩公司開立之發票是否不實係屬二事，兩者無必然關係。被告據以認定在原告公司銷售貨物者非華釩公司，其論理過程有欠周延亦無足取。
⒍公司洽談簽約，法律並未規定須代表人本人親為或派公司員工為之，委任他人為之亦無不可。證人丙○○到庭陳明，華釩公司與金西川公司是同一體系，我都是經理，都是經營寢具，則由伊代理華釩公司與原告簽約，尚難認有違法或與事理不合，被告以簽約之連帶保證人陳桂華及丙○○均非華釩公司之員工，即認華釩公司非與原告交易之相對人，仍屬率斷。被告應負查明本件與原告訂約設櫃者是否另有他人之舉證責任。
⒎末按，另案中，被告以相同理由處分原告關係企業即廣三崇光百貨股份有限公司所取得交易相對人，亦為許應時等涉嫌虛設行號之金西川公司及晶西川公司（華釩公司之關係企業）所開立之進項憑證，而為被告機關及訴願決定認為係非實際交易人所開立者等訴訟案件，已經鈞院95年訴字第24、26、28及30號判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定），更足以證明被告所辯均非足採。
⒏綜上所述，請判決如訴之聲明。
㈡被告部分：
⒈營業稅：
⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」為加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第19條第1項第1款及第33條第1款所明定。次
按「取得虛設行號發票申報扣抵之案件‧‧‧2、有
進貨事實者‧‧‧⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」為財政
部83年7月9日台財稅第000000000號函所明釋。
⑵原告自91年1月1日起至9月30日止進貨取具華釩公司
開立字軌號碼LC00000000號等9張不實之統一發票銷
售額1,992,465元，營業稅額99,622元，於申報當期
銷售額、應納或溢付營業稅額時，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額99,622元，經調查局北機組查獲，違反前揭營業稅法第19條及第33條規定，有調查局北機組刑事案件移送書、財政部臺北市國稅局函及專案申請調檔統一發票查核清單等影本可稽，移由被告所屬民權稽徵所補徵營業稅額99,622元。原告復查主張與華釩公司簽有合約書，該公司依約提供商品，原告亦依約支付貨款及進項稅額予該公司，並由該公司按期申報繳納營業稅，有原告每月結帳單、統一發票及以該公司為受款人之支存帳單可稽，足證其所取得華釩公司之憑證為真正交易對象所開立之發票，且其所開立之支票均交付該公司並已兌現，無虛報進項稅額逃漏稅額情事，請撤銷云云。申經被告復查決定略以，查調查局北機組查獲許應時等違反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅案，經該組移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，而華釩公司為開立不實統一發票之營業人，經財政部臺北市國稅局查獲並移送該署併案偵辦刑責，有調查局北機組刑事案件移送書、調查筆錄及財政部臺北市國稅局92年12月31日財北國稅審三字第0920252709號函可稽；又原告與華釩公司簽訂之專櫃廠商合約書，明訂由原告提供商場供華釩公司銷售商品，銷貨額以當月底為結算日，傳真對帳無誤後由華釩公司依扣除抽成金額之餘額開立發票予原告據以支付票據，華釩公司須使用原告之統一發票，銷售所得之貨款一律送原告指定之收銀台點收及應派遣2名以
上從業人員協助販賣，依該合約書內容，原告僅提供場地由供應商負責銷貨並開立原告統一發票予消費者，每月銷售額扣除抽成金額之餘額由華釩公司彙開立統一發票交原告作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，本件係百貨公司採用專櫃銷售貨物，原告並非向華釩公司進貨後自行銷售，華釩公司既無銷貨事實自非實際供應商，被告於94年4月26日以中區國稅法一字第0940012813號函請原告提示本件實際交易對象之證明資
料、帳簿憑證或其他有利復查事證供核及告知減輕處罰倍數之規定，經原告之財務部協理謝佩娟94年5月5日於被告談話紀錄稱系爭交易係由其員工張絹敏及廖豐林課長負責與華釩公司之陳桂華聯絡並洽商有關交易事項，有陳桂華名片可證，其並無違規不願承認有違章事實，惟迄未提示帳簿憑證及實際銷貨之營業人有關資料供核，查陳桂華為前揭調查局北機組查獲許應時等違反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅案併案移送之關係人，另陳桂華並非華釩公司員工，有該公司91年度綜合所得稅BAN給付清單可稽，原告主張有關交易
均係與華釩公司員工陳桂華洽商，其所取得該公司之憑證為真正交易對象，並不足採。綜上，原告前揭進貨取具華釩公司開立不實統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，事證明確，原補徵營業稅額99,622元並無不合，應予維持。原告不服，仍主張有進貨事實且已依約支付貨款及稅款等語而提起訴願，經訴願機關持與被告相同見解而駁回其訴願。
⑶訴訟意旨略謂：①按行政法院75年判字309號判例：
「倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰。」又臺北高等行政法院89年度訴字第2761號判決理由稱：「行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民無須證明自己無違法事實。」基上，訴願決定中僅憑調查局北機組刑事案件移送書及財政部臺北市國稅局函文，認定原告之交易相對人華釩公司為開立不實統一發票之營業人，並進而推測交易相對人公司既無銷貨事實自非實際供應商，且要求原告應證明自己無違法事實等情，無一不抵觸前開判例及判決之要旨。蓋被告從未提出原告之明確違章事證以實其說，單憑原告無法提出令其滿意之事證證明自己無違法，及代表交易相對人公司與原告洽商之陳桂華（交易相對人公司之連帶保證人）並非交易相對人公司員工，遂認原告取具交易相對人公司開立之不實統一發票，虛報進項稅額，實嫌率斷。②次按臺北高等行政法院92年度訴字第826號
判決要旨謂：「被告認原告有虛報進項稅額，逃漏營業稅之事實，僅憑原處分機關刑事案件移送書為據，此案既未經檢察官偵查起訴，更未經法院判決予以認定，其是否係『以虛進虛銷開立發票互抵之虛設行號』已有可議。」另臺北高等行政法院89年度訴字第
852號判決要旨復稱：「檢察官提起公訴，是依偵查
所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者始得為之。故得為證據者，是依偵查所得之證據，並非檢察官之起訴書，因此，被告以檢察官起訴書等為證據，尚嫌不足。」是以原訴願決定中，僅憑未偵查起訴之調查局北機組刑事案件移送書及財政部臺北市國稅局函文，即據以對原告作成不利之訴願決定，維持原處分，則基上述判決觀之，誠屬違法。③但查，所謂營業人應依法取得憑證，係指依加值型及非加值型營業稅法第32條第1項及第33條規定而取得真正交易對象所開立之
統一發票者，始為適法（最高行政法院91年判字第1950號判決參照）。現原告於系爭處分事實中確與交易對象公司簽有合約書，其亦附上公司營利事業登記證，交易相對人公司亦依合約提供商品，原告也依約支付貨款及進項稅額予交易相對人公司並由交易相對人公司於各期營業稅申報繳納，此有原告公司之每月結帳單、每月發票及相對應之以交易相對人公司為受款人之支存帳單可稽，相關事證足證原告所取得之憑證均為真正交易對象所開立之發票，又原告所開立之支票均交付於真正之交易對象（即華釩公司）並已兌現，基此，原告實無虛報進項稅額之情事，原告再附該銷貨部類明細乙份，當更足以證明自己確無違法。④末按人民違反法律上之義務，而應受行政罰之行為，須以過失為其責任條件，查原告與交易相對人公司所簽署合約書中，並附有該公司執照、營利事業登記證、負責人身分證及連帶保證人身分證影本等，以供原告核對，交易相對人公司係為合法設立之公司，況稅務機關也讓其申領統一發票多年，而不知其有虛設行號情事，原告已盡查核責任並無過失，並無虛報進項稅額，被告之處分應有裁量濫用之違法云云。
⑷查①調查局北機組查獲許應時等涉嫌虛設行號515家
，分別於85年11月至92年6月間無銷貨事實，虛開統
一發票幫助他人逃漏稅案，經該組移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，而華釩公司為涉案集團成員之一，經財政部臺北市國稅局查獲並移送該署併案偵辦刑責，有調查局北機組92年2月25電防字第09278006920號刑事案件移送書、調查筆錄及財政部臺北市國稅局92年12月31日財北國稅審三字第0920252709號函附案可稽；原告雖提示專櫃廠商合約書，查係原告與華釩公司負責人伍迪惠簽訂，惟依伍迪惠91年12月2日於北
機組調查筆錄供稱：「於90年1月出獄後，就改開計
程車維生。」、「從來沒有開過公司。」等情，足證華釩公司為虛設公司，原告主張與交易對象華釩公司簽有合約書，所取得之憑證均為真正交易對象所開立之發票並不足採。②查系爭期間華釩公司進項來源有業益有限公司、騰隆商行、冠凱營造有限公司及訊達企業有限公司等4家公司商號均為虛設之公司行號，
有華釩公司營業稅91年度資料查詢進項來源明細可稽；又原告之財務部協理謝佩娟94年5月5日於被告談話紀錄稱系爭交易係由其員工張絹敏及己○○課長負責與華釩公司之陳桂華聯絡並洽商有關交易事項，有陳桂華名片可證，惟查陳桂華為前揭調查局北機組查獲許應時等違反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅案併案移送之關係人，另陳桂華並非華釩公司員工，有該公司91年度綜合所得稅BAN給付清單可稽，原告主張有關交
易均係與華釩公司員工陳桂華洽商，其所取得該公司之憑證為真正交易對象並不足採，是原告一再執詞交易相對人等公司依約提供商品，原告也依約支付貨款及進項稅額予交易相對人等公司，有原告公司之每月結帳單、發票及相對應之交易相對人等公司為受款人之匯款帳單可稽，所訴應不足採。③查財政部77年4
月2日台財稅第761126555號函釋，對於百貨公司採用專櫃銷售貨物者，如符合條件，對於供應商提供陳列銷售之貨物，得向主管稽徵機關申請依照與供應商約定每次結帳（算）之次日取具進貨統一發票列帳，惟本件原告所取具之系爭發票，係非實際交易對象華釩公司開立之不實統一發票，自不得作為進項憑證申報扣抵銷項稅額。④本件原告雖有進貨事實，惟未依法取得憑證，而以非實際交易對象之華釩公司所開立之統一發票充抵，違章事證明確，原告就復查決定所指摘之違章事實，並未提供有利反證以實其說，參諸改制前行政法院36年判字第16號判例：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」意旨，所辯自難採信。⑤又參依改制前行政法院87年7月
份第1次庭長評事聯席會議決議略以：「‧‧‧營業
人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」是本件被告以原告雖有進貨事實，惟未取得真正交易對象所開立之合法憑證，卻以非實際交易對象所開立之統一發票充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額，核有取得不得扣抵憑證並以該進項稅額扣抵銷項稅額情事，原核定追繳所扣抵之營業稅額99,622元並無不合，原告復執前詞爭訟，所訴應不足採。
⒉罰鍰：
⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業‧
‧‧五、虛報進項稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第5款所明定。
⑵原告於首揭期間進貨取具華釩公司開立不實之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，違章事證明確已如前述，原處罰鍰498,100元並無
違誤，應予維持。
⑶訴訟意旨略謂：同營業稅部分。
⑷原告於首揭期間進貨取具華釩公司開立不實之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，違章事證明確已如前述，原處罰鍰498,100元並無
違誤，應予維持，原告復執前詞爭訟，所訴應不足採。
⒊基上論結，原處分及所為復查、訴願決定並無違誤，請准如訴之聲明判決。
理 由
一、有關補徵營業稅部分：
㈠按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得或保存第33條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第15條第1項、第19條第1項第1款及第33條第1款所明定。又「‧‧‧二、為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨，對於營業人取得非實
際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒈. ‧‧‧無進貨事實者⒉‧‧‧有進貨事實者：⑴‧‧‧⑵因虛設行號係專以出
售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條規定補稅並處罰。‧‧‧」、「營業人觸犯營業稅法第51條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第44條規定者，參照行政法院84年9月20日9月份第2次庭長評事聯席會議決議意旨，勿
庸併罰，應擇一從重處罰。」亦分別經財政部83年7月9日台財稅第000000000號及85年4月26日台財稅第851903313
號函釋在案，上開函釋係財政部基於主管機關對執行營業稅法、稅捐稽徵法之疑義所為之解釋，且符合營業稅法等立法目的，自得予以適用。
㈡本件被告依據調查局北機組通報，查獲原告於91年1月至9月間進貨，涉嫌取具非實際交易對象之華釩公司所虛開立字軌號碼：LC00000000號等統一發票9紙，銷售額計1,992,165元，申報扣抵銷項稅額99,622元，有專案申請調檔
統一發票查核清單、調查局北機組刑事案件移送書等資料影本附原處分卷可資佐證，經審理原告虛報進項稅額之違章成立，乃核定補徵營業稅99,622元。原告不服申請復查，主張與華釩公司簽有合約書，該公司依約提供商品，原告亦依約支付貨款及進項稅額予該公司，並由該公司按期申報繳納營業稅，有原告每月結帳單、統一發票及以該公司為受款人之支存帳單可稽，足證其所取得華釩公司之憑證為真正交易對象所開立之發票，且其所開立之支票均交付該公司並已兌現，無虛報進項稅額逃漏稅情事，請撤銷云云，被告復查決定以，調查局北機組查獲許應時等違反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅案，經移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，而華釩公司為開立不實統一發票之營業人，經財政部臺北市國稅局查獲並移送該署併案偵辦，有調查局北機組刑事案件移送書、調查筆錄及財政部臺北市國稅局92年12月31日財北國稅審三字第0920252709號函可稽；又原告與華釩公司簽訂之專櫃廠商合約書，明訂由原告提供商場供華釩公司銷售商品，銷貨額以當月底為結算日，傳真對帳無誤後由華釩公司依扣除抽成金額之餘額開立發票予原告據以支付票據，華釩公司須使用原告之統一發票，銷售所得之貨款一律送原告指定之收銀台點收及應派遣2名以上從業人員協助販賣，依該合約書內容，原告僅提
供場地由供應商負責銷貨並開立原告統一發票予消費者，每月銷售額扣除抽成金額之餘額，由華釩公司彙開立統一發票交原告作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額。原告並非向華釩公司進貨後自行銷售，華釩公司既無銷貨事實，自非實際供應商，被告於94年4月26日以中區國稅法一字第
0940012813號函請原告提示本件實際交易對象之證明資料、帳簿憑證或其他有利復查事證供核及告知減輕處罰倍數之規定，原告之財務部協理謝佩娟94年5月5日於被告談話紀錄稱，系爭交易係由其員工張絹敏及己○○課長負責與華釩公司之陳桂華聯絡並洽商有關交易事項，有陳桂華名片可證，並無違規不願承認有違章事實，惟迄未提示帳簿憑證及實際銷貨之營業人有關資料供核。經查陳桂華為前揭北機組查獲許應時等違反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅案併案移送之關係人，另陳桂華並非華釩公司員工，有該公司91年度綜合所得稅BAN給付清單可稽，原告主張有關交
易均係與華釩公司員工陳桂華洽商，其所取得該公司之憑證為真正交易對象，並不足採。原告虛報進項稅額，事證明確，原核定補徵營業稅額99,622元，並無不合，乃駁回原告復查之申請，揆諸前揭規定及函釋意旨，原處分及復查決定並無違誤。
㈢原告雖起訴主張：原告於90年11月1日與華釩公司簽訂合
約書，明訂由原告提供商場供華釩公司銷售寢具等商品，經營期間自90年10月1日起至91年9月30日止，華釩公司應派遣2名以上從業人員從事販賣。原告之抽成成數除特價
品外以每月營業收入之23%計算，銷貨額以當月底為結算
日，傳真對帳無誤後，由華釩公司就扣除抽成金額之餘額。開立發票予原告作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，並由原告據以支付華釩公司票據。華釩公司須使用原告之統一發票開立予消費者，銷售所得一律送原告指定之收銀台點收，以上約定均符合上揭財政部77年4月2日台財稅字第761126555號函釋。又華釩公司之營業項目含成衣批發及一
般百貨業等，有營利事業證及公司登記證可稽，至於華釩公司於原告公司商場內銷售寢具等商品，應屬合法，證人丙○○亦到庭證述確實，則華釩公司確實在原告公司銷售貨物，開立原告公司之發票予消費者，原告與華釩公司亦依約每月結帳，由華釩公司就扣除抽成金額之餘額開立發票予原告，原告亦將該金額開立支票支付予華釩公司，以上均有每日銷貨部類明細、每月結帳單、系爭發票、支票存根及支存對帳單附卷可按。被告認華釩公司無銷貨事實，原告係向他人進貨未取得憑證，卻以非交易對象華釩公司開立之統一發票扣抵銷項稅款等情，應屬無據，蓋被告迄今亦未提出確有其他實際交易人之證明以實其說。又被告雖主張華釩公司係調查局北機組查獲許應時等涉嫌虛設行號中之其中一家，經移送板橋地檢署偵辦，華釩公司之代表人伍迪惠及連帶保證人陳桂華均為該案之關係人，惟查該案迄未偵結起訴，自不能僅憑該移送書即認定渠等有幫助他人逃漏稅捐情事；又縱使華釩公司代表人伍迪惠對本案營業情形全然不知，亦不能認定本件華釩公司無本件相關之營業事實；台北市國稅局92年12月31日財北國稅審三字第0920252709號函雖謂華釩公司等515家營業人無銷
貨事實，虛開統一發票幫助他人逃漏稅捐，惟上開移送之事實，刑事部份尚未經起訴，被告亦未就有關華釩公司部分詳為調查認定，尚難據此驟以認本件原告之交易對象非華釩公司，被告應負有調查實際營業人之舉證責任；再者，華釩公司本身申立公司時，並未違法，被告率而以華釩公司90、91年度之進項憑證中含有虛設行號或已廢止公司開立之發票，即認為華釩公司與原告間並無實際交易存在，仍屬率斷。況被告所提華釩公司90、91年度之進項來源明細，亦非該公司之實際所有之進項資料，自不能認華釩公司無進貨事實，未銷貨予原告（即未設櫃銷貨之意）。又華釩公司縱曾取得虛設行號之發票據以扣抵銷項稅額，亦屬該公司有無違反營業稅法之問題，與原告取得華釩公司開立之發票是否不實係屬二事，兩者無必然關係。被告據以認定在原告公司銷售貨物者非華釩公司，其論理過程有欠周延亦無足取。按財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋主旨：「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第000000000號函辦理，如無法查
明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」，然被告於95年5月22日所
提之答辯狀第7頁第㈢點，既承認「本件原告雖有進貨事
實，‧‧‧」，但訴願決定及被告之答辯狀，卻都逕以上開財政部83年7月9日台財稅第861601371號函，認定華釩
公司與原告公司之間，不是實際的交易並無銷貨事實，於此，訴願決定及被告之處分顯與財政部95年5月23日台財
稅字第09504535500號函釋相牴觸。而財政部95年5月23
日台財稅字第09504535500號函釋主旨，被告應負原告公
司確無向涉嫌虛設行號之華釩公司進貨事實之舉證責任，否則該涉嫌虛設行號既已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，原告公司應免予補稅處罰。至於華釩公司的進項來源，對原告公司來說，實無可能知悉亦無法律上之規定課予原告應提供之義務云云，然查：
⒈調查局北機組查獲許應時等涉嫌虛設行號515家，分別
於85年11月至92年6月間無銷貨事實，虛開統一發票幫
助他人逃漏稅案，經該組移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，而華釩公司為涉案集團成員之一，亦經財政部臺北市國稅局查獲移送該署併案偵辦，此有調查局北機組92年2月25電防字第09278006920號刑事案件移送書、調查筆錄及財政部臺北市國稅局92年12月31日財北國稅審三字第0920252709號函附原處分卷可稽。
⒉原告雖提出與華釩公司簽訂之專櫃廠商合約書，該專櫃廠商合約書係原告與華釩公司代表人伍迪惠簽訂，惟查依伍迪惠於91年12月2日在調查局北機組訊問時已供稱
：「其於90年1月出獄後，就改開計程車維生。」、「
從來沒有開過公司。」等情（見原處分卷第68頁至第72頁調查筆錄），足證華釩公司為虛設公司，原告主張與交易對象華釩公司簽有合約書，所取得之憑證均為真正交易對象所開立之發票，自難採信。
⒊再查系爭期間華釩公司進項來源有鈺宏企業社、騰隆商行、志雄企業社、盈碖企業有限公司及冠凱營造有限公司等5家公司商號均為虛設或廢止（撤銷）登記之公司
行號，另和潤企業股份有限公司之營業項目為原動機批發、汽車批發及汽車零件零售，與華釩公司營業項目不相關，有華釩公司營業稅91年度資料查詢進項來源明細及營業稅稅籍查詢作業附於原處分卷可稽（見原處分卷第193頁至第186頁）；又原告之財務部協理謝佩娟於94年5月5日在被告談話紀錄供稱：系爭交易係由其員工張絹敏及己○○課長負責與華釩公司之陳桂華聯絡並洽商有關交易事項，有陳桂華名片可證（見原處分卷第16 4頁至第167頁），惟依卷附之該名片所載，陳桂華係任
職於金西川行股份有限公司，並未註明其於該公司之職稱，何以原告係與華釩公司簽專櫃廠商合約，卻要與任職於金西川行股份有限公司之陳桂華恰談，並任連帶保證人？況陳桂華亦為前揭調查局北機組查獲許應時等違反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅案併案移送之關係人，陳桂華既非華釩公司員工，有該公司91年度綜合所得稅BAN給付清單附於原處分卷可稽（見原處分卷第182頁），原告於本院調查時改稱係與丙○○接洽，惟丙○○於本院具結作證時供稱：「是受僱於金西川公司，任業務經理，亦任職於華釩公司，與晶西川均是關係企業，薪資係公司給我，我在華釩公司工作，當然華釩公司給我薪資，薪資主要是華釩給我，均給我現金，不可能把薪資匯到我的帳戶。」，然丙○○亦供陳其係讀建築，為營造廠之負責人（以上均見本院卷第103頁至第111頁準備程序筆錄），然丙○○亦非華釩公司員工，有該公司91年度綜合所得稅BAN給付清單附於原處分卷可稽（見原
處分卷第182頁），財政部77年4月2日台財稅第761126555號函釋，對於百貨公司採用專櫃銷售貨物者，如符合條件，對於供應商提供陳列銷售之貨物，得向主管稽徵機關申請依照與供應商約定每次結帳（算）之次日取具進貨統一發票列帳，本件原告所取具之系爭發票，係非實際交易對象華釩公司開立之不實統一發票，自不得作為進項憑證申報扣抵銷項稅額。原告主張有關交易均係與華釩公司員工陳桂華或丙○○洽商，其所取得該公司之憑證為真正交易對象，交易相對人公司依約提供商品，原告也依約支付貨款及進項稅額予交易相對人等公司，有原告公司之每月結帳單、發票及相對應之交易相對人等公司為受款人之匯款帳單可稽部分，並非可採。
⒋又本件原告雖有進貨事實，惟未依法取得憑證，而以非實際交易對象之華釩公司所開立之統一發票充抵，違章事證明確，原告就復查決定所指摘之違章事實，並未提供有利反證以實其說，所為主張自難採信。參以改制前行政法院（現已改制為最高行政法院）87年7月份第1次庭長評事聯席會議決議略以：「‧‧‧營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」（見最高行政法院93年12月編印最高行政法院庭長法官聯席會議決議彙編第127頁至第129頁），本件被告以原告雖有進貨事實，惟未取得真正交易對象所開立之合法憑證，卻以非實際交易對象所開立之統一發票充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額，核有取得不得扣抵憑證並以該進項稅額扣抵銷項稅額情事，被告核定追繳所扣抵之營業稅額99,662元並無違誤。
二、罰鍰部分：
㈠按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧
‧五、虛報進項稅額者。」為營業稅法第51條第5款所明
定。
㈡卷查本件被告以原告於91年1至9月間進貨，取具非實際交易對象華釩公司開立之統一發票計9紙，銷售額計1,992,465元，作為進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅99,622元之違章情事，洵足認定，乃審酌違章情節，依首揭規定按所漏稅額99,622元處以5倍之罰鍰計498,100元，復查決定遞予維持，揆諸前揭規定，經核並無違誤。而原告違章情事已如前述，仍執陳詞起訴爭執，亦無足採。
三、至於原告所引最高行政法院91年度判字第1950號判決、台北高等行政法院89年度訴字第852號判決、89年度訴字第2761
號判決、92年度訴字第826號判決、本院95年度訴字第24、26、28、30號判決等既非判例，且與本件案情各異，尚難比
附援引，而執為本件免補徵稅及免罰之依據。另原告所引財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋，其主旨為稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按該部83年7月9日台財稅第000000000
號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，始應免予補稅處罰。而本件被告已就進銷貨之資料，經查核結果，該華釩公司非原告實際進貨之公司，是該號函釋，與本件案情各異，亦難據以執為本件有利於原告之認定。四、綜上所述，原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸上開規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，請求撤銷，難謂為有理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　27 　　日第二庭審判長法 官　王　茂　修
法 官　林 金 本
法 官　莊　金　昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　 月　　27　　日書記官　邱 吉 雄