97年度訴字第00177號｜行政：損失補償｜裁判日期：97 年 09 月 18 日

臺中高等行政法院判決 97年度訴字第00177號原　　　告　長堡營造有限公司代　表　人　甲○○ 原　　　告　雷全工程有限公司代　表　人　乙○ 共　　　同訴訟代理人　洪榮彬　律師劉正穆　律師徐宏澤　律師被　　　告　經濟部水利署代　表　人　丙○○ 訴訟代理人　丁○○ 複代理人　　劉榮滄　律師上列當事人間因損失補償事件，原告不服經濟部中華民國97年3 月12日經訴字第09706103440號及同年月11日經訴字第09706103430號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：被告為辦理「基隆河員山子分洪工程」（以下簡稱系爭工程），於民國（下同）91年5月27日與日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司（以下簡稱鹿島台灣分公司）簽訂工程契約。原告長堡營造有限公司（以下簡稱長堡公司）為報經被告同意分包系爭工程之第一區隧道開挖工程之廠商。嗣長堡公司為施作上揭隧道工程，曾於91年12月21日起向原告雷全工程有限公司（以下簡稱雷全公司）租借鐵板。93年9月11日及同年10月25日因海馬、納坦颱風來襲，被告考量北部地區基隆河水位暴漲，顧及下游數萬戶居民安全，乃將基隆河破堤後引水進入尚未完工之員山子分洪遂道，造成原告長堡公司放置於工地現場之機具、材料、諸多設備以及向原告雷全公司租借之鐵板，均因此而沖毀流失。原告長堡公司及雷全公司依災害防救法第33條第1項規定，分別向被告請求補償新台幣（下同）6,655,878元、2,558,640元之損失補償，及自93年11月1日起按年息百分之五計算之利息，被告以96年12月13日經水工字第09651279780號及第00000000000號函予以否准。原告等不服，提起訴願，均遭訴願機關以非訴願範疇，而為不受理決定，原告等仍表不服，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：㈠93年9月11日海馬颱風、93年10月25日納坦颱風來襲期間，導致基隆河水位暴漲，下游水位超過警戒線，危及下游台北縣、市數以百萬計之民眾生命、財產之安全，依其情形核屬「中央水災之防救事項」，是無論依被告組織條例第2條第10款或依災害防救法第3條第2款之規定，被告均屬「中央災害防救業務主管機關」，要無疑義。本件海馬及納坦颱風來襲之各項防洪應變措施，係由「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」指示戒備撤離，以及啟用分洪工事。而淡水河流域防洪指揮中心，係經濟部水利署為辦理淡水河流域台北市○○○段防汛業務，所成立之任務編組，其作業程序悉依「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心作業要點」辦理，據此，本件在海馬及納坦颱風兩次來襲時，當時員山仔分洪隧道工程尚未完工，被告乃在時任行政院長的命令下，提前啟用員山仔排洪隧道，而將基隆河破堤後，引水進入尚未完工的員山仔分洪隧道中，該颱風期間員山子分洪隧道工程進行分洪作業，係由經濟部本於「中央災害防救業務主管機關」職權，在「中央災害防救會報召集人」即行政院長之命令下，及總統視察中央災害應變中心時，所實施之防汛緊急應變措施，自係中央主管機關依災害防救法所進行之應變處置，不因行政院有無特別就「納坦颱風」期間關於提前啟用「員山仔分洪隧道工程分洪作業」，另行成立「中央災害應變中心」而有不同；況縱未成立「中央災害應變中心」，亦屬行政院之疏失或怠忽職守所致，不影響其緊急應變處置，確屬災害防救法之適用範疇。此節，亦據經行政院秘書處函轉內政部以該部96年10月29日內授消字第0960166163號函復略謂：納坦颱風中央災害應變中心自93年10月24日9時成立，至同年月25日23時30分撤除，該颱風期間員山子分洪隧道工程進行分洪作業，係由經濟部本於職權實施之防汛緊急應變措施等語，肯認在案。㈡海馬颱風、納坦颱風來襲期間，原告等仍有諸多正在施工中之機器、設備、材料等高價物品，放置於隧道施工現場內，被告即在行政院長命令下，提前啟用員山仔排洪隧道之應變處置，將基隆河破堤，引水進入尚未完工的員山仔分洪隧道中，致原告長堡公司放置於施工現場供施工用之諸多機械、設備、材料等，及原告雷全公司出租予長堡公司而放置於施工現場的鋼板等，均因不及搬遷而遭洪水衝毀、流失，造成原告受有損失。原告自得依災害防救法第33條之規定，於損失發生後4年內（即97年9月11日前）向被告請求損失補償。被告本件員山仔分洪應變處置，非公務員執行職務有不法行為，已無國家賠償法之適用，且被告亦明示其與原告間確無私法契約存在，亦不得進行民事訴訟或仲裁求償，則本件原告惟有依災害防救法之規定請求損失補償，不言可諭。㈢被告與原告間並無契約關係無法依工程契約第9條第7項請求補償。惟原告等業已依法定程序聲請被告調查及補償損失6,655,878元及2,558,640元，有各該請求書及檢附書類可查，嗣遭被告於96年12月13日駁回原告長堡公司及原告雷全公司之請求。是足認並無所謂原告未聲請被告會同調查確定，即未進行法定程序，依法無須給付補償之情事。㈣自行政上損失補償之理論觀察，行政機關為防救災害所為之應變措施致造成特定人民之個別犧牲時，即應給予損失補償。蓋災害防救之時機，瞬息萬變，通常相當緊迫，負責災害防救之行政機關，不見得有充裕時間按表操課完全依照相關程序成立應變中心，只需其確係為公益目的、為確保人民生命、身體、財產之安全而為各種應變措施，其應變措施之行政作為即無不法，其因此造成特定人之特別犧牲時，即應給予損失補償，而不應拘泥於執行應變措施之單位，是否係完全依照相關程序所成立之應變中心。迨若應變中心之成立，並未依相關程序為之，亦屬行政機關之疏失或怠忽職守所致，不影響其緊急應變處置，確屬災害防救法之適用範疇，更不能因此而剝奪受到特別犧牲之特定人之損失補償之請求權。否則，不啻鼓勵行政機關怠忽職守，在未依程序成立應變中心之情形下，任意進行緊急應變措施，並於剝奪特定人之財產後，主張其執行應變措施之單位，係非依災害防救法之規定所成立，無給予補償之必要；甚或，此後中央應變中心為了避免擔負損失補償之義務，乾脆不以自己之命令發布或執行應變措施，而躲藏在幕後，任由下級單位自行執行應變措施，再以下級單位所執行之應變措施，非其依災害防救法命令所執行之應變措施，而脫免損失補償之責任！如此無異將使災害防救法所明定之損失補償規定，形同具文。㈤依淡水河流域防洪指揮中心成立之時點，及中央災害應變中心召集人行政院院長之視察作為觀之，堪認被告與中央災害應變中心間，乃上下級機關之關係，且被告係執行中央災害應變中心下達之應變措施。93年10月24日納坦颱風來襲，淡水河流域防洪指揮中心於同日8時成立三級開設，11時成立二級開設，各單位派員進駐，共同執行淡水河流域防洪作業。93年10月25日10時20分，該指揮中心發布納坦颱風重要通告第15報：「依基隆河水位即時觀測資料顯示，基隆河各河段水位急速上漲，可能發生危及中下游地區之狀況，員山子分洪措施將於25日10時25分予以應急啟動‧‧‧」等情，有上開通告附該指揮中心印製之「納坦颱風淡水河洪水報告」內可按。另前開行政院秘書處函轉內政部以該部96年10月29日內授消字第0960166163號函復意旨，亦謂：「納坦颱風中央災害應變中心自93年10月24日9時成立，至同年月25日23時30分撤除」乙節，堪認中央災害應變中心成立之時點，尚在淡水河流域防洪指揮中心於同日8時成立三級開設之後。再依中央災害應變中心召集人行政院院長親自赴員山仔分洪隧道視察，以及總統至中央災害應變中心視察，並對當時在此項員山仔分洪隧道工程提前啟用現場採訪新聞，而走避不及不幸落水殉職之台視記者平宗正，感到惋惜與哀痛，惟仍認定此項提前啟用員山仔分洪隧道係其重要政績等節觀之，被告執行本件應變措施，確與中央災害應變中心有密切關係。㈥依被告網站之大事紀要內容所示於93年9月10日成立之「 910水災中央災害應變中心」及「海馬颱風經濟部災害緊急應變小組」」標題內文欄內載稱：「9月10日因豪雨特報持續且雨勢強大，部分地區於9月11日凌晨已有淹水災情，本署於8時成立『910水災中央災害應變中心』，同時中央氣象局於11日23時30分發布海馬颱風海上陸上颱風警報，中央災害應變中心合併作業，並於13日9時30分撤除小組運作。重大事項為台北市東湖等地區、汐止地區嚴重淹水，全省停電15,538戶、停水7,237戶。另本署於11日8時50分啟動員山子分洪措施，以自然分洪方式進行分洪，分洪流量最高時達每秒二百立方公尺，有效減輕下游淹水災害。」等語，其中明白指出被告於8時成立「910水災中央災害應變中心」，而在「中央氣象局於11日23時30分發布海馬颱風海上陸上颱風警報後，中央災害應變中心合併作業」，其中所謂「中央災害應變中心合併作業」乙語，似應指被告於8時成立之「910水災中央災害應變中心」與「海馬颱風海上陸上颱風警報發布後所成立之中央災害應變中心」兩者合併作業。嗣於93年10月24日納坦颱風來襲時，依被告網站之大事紀要內容所示於93年10月24日之「配合『納坦颱風中央災害應變中心』成立『經濟部暨水利署災害緊急應變小組』」標題內文欄內更是明確載稱：「中央氣象局於10月24日5時30分發布海上陸上颱風警報，隨即配合『納坦颱風中央災害應變中心』成立『經濟部暨經濟部水利署災害緊急應變小組』展開相關災害緊急應變作業。」等語，及同大事紀要之93年10月25日之「二次啟動員山子分洪」標題內文欄內載稱：「本署於25日上午10時25分再次啟動動員山子分洪，讓基隆河瀕臨警戒水位迅速下降，以保障沿岸居民之安全。」等語，顯見「經濟部暨經濟部水利署災害緊急應變小組」，係在颱風警報發布後，配合『納坦颱風中央災害應變中心』而成立，被告執行本件應變措施即係受中央災害應變中心之指揮而為。㈦本件原告等起訴請求給付損失補償金額之遲延利息起算日部分，原係以93年11月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。此一起算日，乃自本件被告第二次員山子隧道分洪措施即93年10月25日納坦颱風過後，原告之機器、設備及材料遭洪水沖走清點損失金額之日，故以93年11月1日為遲延利息起算日。然查原告等人於96年9月6 日正式具狀向被告請求損失補償，並經被告於96年9月6日收受，此有被告收文章可稽。為此，爰將本件遲延利息起算日減縮被告收受請求書翌日即自96年9月7日起算。㈧關於本件原告等依據依災害防救法第33條、第31條之規定，向被告請求損失補償，究係一般公法上給付財產之訴訟，抑或兼具課予義務訴訟之性質？ ⒈學者見解：⑴依行政法學者陳清秀見解認為，行政損失補償請求權可經由一般給付訴訟實現之；另依翁岳生教授主編，由董保城教授執筆之，行政訴訟法逐條釋義之第八條內容部分，亦認一般公法上給付訴訟之財產上給付發生原因，常見於損失補償事件。學者見解一般均認為行政上之損失補償，可逕行依行政訴訟法第8條之規定提起一般給付訴訟，不需訴願前置程序，此一見解與本件訴願機關之訴願決定之見解相同。⑵惟上開學者見解中，陳清秀教授有依據吳綺雲研究德國行政給付訴訟之見解提及：一般給付訴訟請求金錢給付，固可直接根據行政訴訟法第8條之規定提起給付訴訟，但如所依據之實體法規定，尚需先由行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分，例如：未領有身心殘障手冊之身心障礙者申請生活經費補助及醫療復健服務而被拒絕時，應同時提起課予義務之訴及一般給付訴訟。 ⒉實務見解：至於，依高等及最高行政法院之實務見解，則認定依災害防救法第33條第1項規定請求損失補償，應向被告請求作成核定補償數額之處分，如不服該處分，應依課予義務訴訟之途徑。此有台北高等行政法院93年訴字第2153號判決及最高行政法院96年判字第58號判決可資參照。據此，足認目前行政法院之實務見解乃認為，依災害防救法第33條第1項規定請求損失補償，須向被告請求作成核定補償數額之處分，如被告拒絕時，應依課予義務訴訟之途徑，尋求救濟。 ⒊綜合研判上述學者與實務之見解，原告認為本件係屬需經被告先行核定損失補償請求權是否存在之訴訟類型，亦即被告駁回損失補償之請求時，其駁回請求之行為屬行政處分，原告需先經訴願後，始得提起一般給付之訴。為此，原告之訴之聲明中，第一項之「訴願決定及原處分，均予撤銷」之聲明，尚非贅語。至於，如前述學者見解⑵部份所述，此時原告應同時提起課予義務之訴及一般給付訴訟，而本件原告僅在訴之聲明第二項請求給付補償金額，而未同時聲明「被告應作成准予損失補償之處分」之請求，乃因此一「被告應作成准予損失補償之處分」之課予義務之訴，乃是被告應給付損失補償金額之前提，業已涵蓋於原告請求給付補償金額之訴之聲明中，亦即原告請求被告給付補償金額，已同時涵蓋請求被告作成准予損失補償之處分後，依原告主張之損失補償金額給付予原告，原告似無需於請求被告給付損失補償金額之聲明前，再多列乙項「被告應作成准予損失補償之處分」之聲明。㈨關於被告抗辯稱伊與訴外人鹿島台灣分公司已就本件提前分洪造成之損害進行仲裁，並完成仲裁判斷在案，原告不依仲裁程序另行起訴，於法無據部分： ⒈被告在該仲裁程序，一再抗辯稱原告不得參加仲裁，經查：如被告陳報之仲裁判斷書之理由欄之壹．程序部分之一之㈥雖結論稱：「本工程之次承攬人遭受損害著因承攬之員山仔分洪工程，即關涉到依據私法所簽訂之契約無誤，則次承攬人受損害即非不得以仲裁解決損害爭議」等語，惟該理由部份稍後亦載稱：「相對人（按：指本件被告，以下同）執詞聲請人之次承攬人所受損害應依公法請求則非的論」等語云云，亦即在上開仲裁中，被告一再主張原告等次承攬人與伊間，並無私法契約關係，所以應循公法上損失補償程序請求，不得聲請仲裁，此觀諸上開仲裁判斷書第35頁相對人經濟部水利署之陳述之乙事實與理由欄之壹．程序部分之一之標題即為：「聲請人之次承攬人所受機具材料之損害係屬公法上請求權，不得仲裁」等語，其第㈠項之說明中並引大法官會議第592號解釋文，抗辯原告等次承攬人不得參加該仲裁程序。 ⒉原告等人因被告一再抗辯且為免逾越損失補償請求期間，乃撤回仲裁聲請：在上開仲裁期間，因被告一再抗辯原告等次承攬人所受損害屬公法上請求權，依法不得參加仲裁，而且仲裁程序耗費時間漫長，不知何時始能作出仲裁判斷；再加上依災害防救法第33條之規定，損失補償之請求期間為損失發生後4年內，為免將來仲裁判斷認定原告等人之損失屬公法上請求權，不得參加仲裁，而且仲裁判斷作成時，已超過損失發生後4年，致令原告屆時亦無法請求行政上之損失補償，而兩頭落空；尤其被告亦主張原告等人之仲裁項目及金額與請求損失補償之項目及金額，屬重複請求，亦令鹿島台灣分公司困擾，而要求原告等人撤回仲裁請求項目及金額。故當時損失金額較大之次承攬人中之長堡公司（即本件原告）、昶逸機械有限公司、璟澍企業有限公司及雷全公司（即本件原告）等公司，乃在聲請人鹿島台灣分公司及相對人即被告之雙重逼迫下，於仲裁期間撤回四家次承攬人之災損項目及金額，並經相對人覆核無誤。 ⒊綜上論結，被告在該仲裁案中，一再主張原告等人不得參加仲裁，應循公法上之行政損失補償程序請求補償，詎今在行政訴訟程序中則又為相反之主張，抗辯原告應循仲裁程序，不得另行提起行政訴訟，殊令原告莫名所以，無所適從。被告上開行為，業已違反禁反言之原則。 ⒋本件屬行政上損失補償之範疇，不受仲裁判斷之拘束：更何況，依原告長堡公司與訴外人鹿島台灣分公司之承攬合約書第19條乃約定，於執行本工程時如遇災害所發生之任何損害，概與鹿島台灣分公司無關不得要求鹿島台灣分公司賠償，上開仲裁判斷書認定因鹿島公司需賠償次承攬人之損害，所以次承攬人之損害項目，應在鹿島台灣分公司得請求仲裁賠償之範圍內乙節，似有疑義！尤其，審酌兩造間並未簽訂工程契約，原告已無法依被告與鹿島台灣分公司簽訂之工程契約第9條第7項之規定請求補償；甚且，被告本件分洪應變處置，並非公務員執行職務有不法行為，亦無國家賠償法之適用，且被告亦明示伊與原告間確無私法契約存在，亦不得進行民事訴訟或仲裁求償，則本件原告惟有依災害防救法之規定請求損失補償，不受仲裁判斷之拘束，要無疑義。㈩關於本件原告主張之損害額，在被告與訴外人鹿島台灣分公司仲裁判斷之範圍內，原告應向鹿島台灣分公司而非向被告請求部分：依同上開仲裁判斷書之理由欄之壹．程序部分之一之㈦乃載稱：「至聲請人（按：指鹿島公司，以下同）之次承攬人中之長堡營造有限公司、昶逸機械有限公司、璟澍企業有限公司及雷全工程有限公司等四家公司，已於聲請人提本件仲裁時，先向相對人提起訴訟請求賠償，其等所受損害項目自不得於本案仲裁內重複請求，聲請人亦於仲裁期間撤回前述四家次承攬人之災損項目，並經相對人覆核無誤，應無相對人質疑之重複請求情事」等語云云，足認本件原告等所請求損失補償項目及金額，與被告與鹿島台灣分公司間之仲裁判斷無關，亦未涵蓋在上開仲裁判斷範圍內。被告此抗辯，似有誤會。 原告雷全公司於96年9月間檢附鋼板進出及請款明細表、統一發票及鐵板租借憑證單，向被告請求89片流失鋼板之損失補償3,253,128元，同年11月6日減縮為請求70片流失鋼板之損失補償2,558,640元。其計算基礎，係以每片鋼板重新購置之市價3萬元（按：依被告與訴外人鹿島公司間之仲裁判斷內容，係依重置費用計算損害賠償之金額），70片計210萬元；另依每片每日出租可收入30元，期間自93年10月26日至96年8月31日止，合計租金收入2,184,000元，依同業利潤標準表計算租金收入為458,640元；兩者總計請求金額為2,558,640元。 原告長堡公司請求損失補償6,655,878元，包括93年9月11日沖毀之機器、設備、材料部分，總計5,861,269元（明細詳原證26）；93年10月25日沖毀之機器、設備、材料部分（原證27），總計794,609元。 綜前所述，本件原告等分別請求被告給付損失補償金額各6,655,878元、2,558,640元，及均自96年9月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於法並無不合。被告予以否准，自有未合，訴願機關未予糾正，亦屬違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應作成准予損失補償之處分及應分別給付原告長堡公司6,655,87 8元，原告雷全公司2,558,640元，及自96年9月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被告則以：㈠被告經濟部水利署(簡稱機關)為辦理「基隆河員山子分洪工程」交由案外人日商鹿島營造股份有限公司承辦，於91年5月27日與日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司（簡稱鹿島台灣分公司）簽訂工程契約。至於原告長堡公司係報經經濟部水利署同意分包「基隆河員山子分洪工程」之第一區隧道開挖工程之廠商，嗣長堡公司為施作上揭隧道工程，曾於91年12月21日起向原告雷全公司租借鐵板。是被告與鹿島台灣分公司間之權利義務依所訂工程契約，與原告長堡公司之分包及長堡公司向雷全公司租借鐵板事宜，並無任何關係。㈡依被告與鹿島台灣分公司間所簽訂之工程契約第9條第7項規定：「‧‧‧㈡工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由機關先行接管。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責」。依鹿島台灣分公司93年編製之「基隆河員山子分洪工程應急分洪緊急撤離應變計畫」第2.1（2）、第2.2點規定於颱風及豪大雨可能造成基隆河上游集水區域大量雨勢，被告所屬第十河川局防颱小組，隨即督導員山子分洪工程工務所成立「應急分洪工作小組」，鹿島台灣分公司接獲分洪準備指示，隨即配合執行分洪準備作業及執行工作。93年9月11日、10月25日海馬颱風、納坦颱風來襲，「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」下令撤離，並啟動分洪工事，導致鹿島台灣分公司之損失，該公司得依工程契約第9條第7項規定請求補償。至於原告長堡公司、雷全公司與被告並無契約關係，無從給予補償。㈢「經濟部水利署淡水河流域流域防洪指揮中心」並非依災害防救法規定成立，而係被告為辦理淡水河流域台北市○○○○段防汛業務，所成立之任務編組，其作業程序悉依「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心作業要點」辦理；而「中央災害應變中心」係依災害防救法第6條、第7條、第13條第28條及第29條規定所成立，兩者係完全不同之組織，「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」之召集人並無災害防救法所定災害應變中心指揮官之權限。本件納坦颱風來襲之各項防洪應變措施係由「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」指示戒備撤離，以及啟用分洪工事，本件原告等之損失，非屬中央災害應變中心指揮官，於災害應變必要範圍內之處置所致。又原告指稱之損失，並未經原告公司聲請被告會同調查確定，未進行法定程序，依法無須給付補償。故系爭工程進行分洪作業之應變措施，並非災害防救法所定之災害應變中心指揮官所為之應變處置，自無災害防救法第33條第1項損失補償規定之適用。㈣按以鹿島台灣分公司名義請求仲裁之次承攬廠商（下包），有一、二十家，而以鹿島台灣分公司名義撤回的僅長堡公司等四家之災害項目及金額，因此仲裁判斷時，才發生尚有下包廠商（長堡等四家）是否屬於公法上爭議之判斷情事，而最後仲裁判斷既認定鹿島台灣分公司應對全部下包廠商負賠償責任，則屬私法上之爭議，自應受該仲裁判斷（96年仲聲孝字第05號）之拘束，與被告於仲裁程序中如何主張無關。按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。本件原告長堡公司、雷全公司因應急分洪所受之災損業經中華民國仲裁協會96年仲聲孝字第05號仲裁判斷確定在案。其所受災損均涵蓋於鹿島台灣分公司聲請仲裁承攬工程損失之範圍，當應向鹿島台灣分公司請求，避免發生重複請求之情形，更何況系爭災害損失非屬災害防求法之範疇。此外，原告長堡公司等下包廠商亦未按鹿島台灣分公司於93年10月23日通知儘速撤離所有施工人員及機具、鐵板等，導致發生流失之損失，顯然可歸責於原告等之疏失，依災害防救法第33條第2項但書規定，即無請求補償之權利。㈤系爭工程未經驗收前，依工程契約第9條第7項規定，被告即先行接管基隆河員山分洪工程破堤引水進入尚未完工之隧道，導致施工廠商遭受損失，核係同一事件所引發，現施工之鹿島台灣分公司既已完成仲裁程序，被告等自應循民事程序向鹿島台灣分公司請求，其另依災害防救法辦理，顯然重複請求，並有悖處理公平及一致性等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、兩造之爭點原告等可否依災害防救法第33條第1項規定，請求被告予以損失補償？經查：㈠按災害防救法之立法目的為健全災害防救體制，強化災害防救功能，以確保人民生命、身體、財產之安全及國土之保全，該法第1條規定甚明。是災害防救法係以災害防救之公益目的所訂之法律，並以公權力主體成立災害防救組織，並以執行災害防救計畫、災害應變措施等為目的之法律，依利益說、新主體說判斷，應屬公法有關之規定，故依災害防救法所請求之損失補償，應由行政法院審判。㈡按「災害之防救，本法未規定者，適用其他法律之規定」、「本法主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府」、「行政院設中央災害防救會報…」、「中央災害防救會報置召集人，副召集人各一人，分別由行政院院長、副院長兼任；委員若干人，由行政院院長就政務委員，有關機關首長及具有災害防救學識經驗專家、學者派兼或聘兼之…」、「重大災害發生或有發生之虞時，中央災害防救業務主管機關首長應立即報告中央災害防救會報召集人。召集人得視災害之規模、性質，成立中央災害應變中心，並指定指揮官」、第28條：「各級災害應變中心成立後，參與編組機關首長應依規定親自或指派權責人員進駐…」、「各級災害應變中心成立後，指揮官應指揮、督導及協調國軍、消防、警察、相關政府機關……執行救災工作」、「災害應變中心指揮官，於災害應變之必要範圍內，得為其他必要之應變處置。」、「人民因第31條…之處分、強制措施或命令，…致其財產遭受損失時，得請求補償…。前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之損失為限。損失補償，於調查確定後六個月內，該管理政府應補償之…」、「災害應變中心指揮官依本法第31條為處分或強制措施時，應以各級政府名義為之，並指定相關機關（單位）執行之。」為災害防救法（91年5月29日修正公布）第1條第2項、第4條、第6條、第7條、第13條、第29條、第31條第6款、第33 條及災害防救法施行細則第13條所規定。足見得依災害防救法第33條第1項請求補償者，以上開規定所成立之災害應變中心指揮官所為之處分或強制措施為限；非依災害防救法所成立之防洪指揮中心所為之應變處置，尚不得援引此一規定請求補償。㈢本件被告為辦理「基隆河員山子分洪工程」，於91年5 月27日與日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司簽訂工程契約。原告長堡公司為報經被告同意分包系爭工程之第一區○道開挖工程之廠商，長堡公司為施作上揭隧道工程，曾於91年12月21日起向原告雷全公司租借鐵板，93年9月11 日及同年10月25日因海馬、納坦颱風來襲，被告考量北部地區基隆河水位暴漲，顧及下游數萬戶居民安全，乃將基隆河破堤後引水進入尚未完工之員山子分洪遂道，原告長堡公司放置於工地現場之機具、材料、諸多設備以及向原告雷全公司租借之鐵板，均因沖毀而流失，原告長堡公司及雷全公司於96年9月6日依災害防救法第33條第1項規定，分別向被告請求補償6,655,878元、2,558,640元之損失補償，及自93年11月1日起按年息百分之五計算之利息，經被告以96年12月13日經水工字第09651279780號及第00000000000號函予以否准，原告不服，提起訴願，均遭訴願機關以非訴願範疇，而為決定不受理等情，為兩造所不爭執，並有工程契約、經濟部水利署第十河川局96年5月28 日水十工字第09650038780號函、承攬合約書、聲請災損補償請求書、被告96年12月13日經水工字第09651279 780號及第00000000000號函、訴願書及經濟部97年3月12日經訴字第09706103440號訴願決定書及經濟部97年3月11日經訴字第09706103430號訴願決定書在卷可稽（見本院卷第 14頁至第141頁、第199頁至第251頁）。是被告與鹿島台灣分公司間之權利義務依雙方所簽訂之工程契約，而與原告長堡公司之分包係與鹿島台灣分公司之承攬合約書及長堡公司向雷全公司租借鐵板事宜，並無契約之關係。㈣而依被告與鹿島台灣分公司間所簽訂之工程契約第9條第7項規定：「‧‧‧㈡工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由機關先行接管。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責」（見本院卷第215頁及第216頁之工程合約書）。再鹿島公司台灣分公司於93年間趕工會議中依業主指示，有編擬「基隆河員山子分洪工程應急分洪緊急撤離應變計畫」，以使施工中機具能於接獲啟動應急分洪工事相關指示時，組織性的撤離及搬遷施工中機具設備至安全場所，以降低執行應急分洪工事造成機具設備之災損，其第2.1（2）、第2.2點規定於颱風及豪大雨可能造成基隆河上游集水區域大量雨勢，被告所屬第十河川局防颱小組，隨即督導員山子分洪工程工務所成立「應急分洪工作小組」，鹿島台灣分公司接獲分洪準備指示，隨即配合執行分洪準備作業及執行工作（見本院卷第257頁至第263頁之「基隆河員山子分洪工程應急分洪緊急撤離應變計畫」），是93年9月11日、10月25日海馬颱風、納坦颱風來襲，「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」下令撤離，並啟動分洪工事，導致鹿島台灣分公司之損失，該公司得依工程契約第9條第7項規定請求補償，後雙方於96年1月23日同意交中華民國仲裁協會仲裁，經中華民國仲裁協會為仲裁判斷「一、相對人（按即被告）應給付聲請人（按即鹿島台灣分公司）新台幣240,764,433元，及其中229,299,460元自95年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。聲請人其餘請求駁回。仲裁費用由聲請人負擔百分之55，相對人負擔百分之45」（見本院卷第318頁至第350頁中華民國仲裁協會96年仲聲孝字第05號仲裁判斷書）。至於原告長堡公司、雷全公司與被告間並無契約關係，被告主張無從給予補償，自屬可採。㈤又「經濟部水利署淡水河流域流域防洪指揮中心」並非依災害防救法規定成立，而係被告為辦理淡水河流域台北市○○○○段防汛業務，所成立之任務編組，其作業程序悉依「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心作業要點」辦理（見本院卷第265頁經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心作業要點第1點）；依該要點第2點規定：「指揮中心之任務為：㈠蒐集水文及災害資訊，充分掌控其情勢及相關戒備狀況，並適時通報相關機關（構）。㈡指揮督導水利設施災害搶修（險）之應變事宜。㈢發布水情通報及洪水警報。㈣加強與相關機關（構）之聯繫協調，必要時提供或請求上級協助與支援。㈤由召集人親自或指定人員發布成立訊息及相關水（災）情。㈥其他有關本河段防汛業務及相關資料蒐集分析事宜。依該要點第3點規定，指揮中心置召集人一人，由水利署總工程師兼任；副召集人一人，由水利署第十河川局局長兼任，幕僚單位由第十河川局及臺北縣政府、基隆市政府、桃園縣政府、內政部營建署北區工程處之現有人員指派兼任，亦無指揮官之設置。而「中央災害應變中心」係依災害防救法第6條、第7條、第13條第28條及第29條規定所成立（見本院卷第272頁至第274頁91年5月29日修正公布之災害防救法），兩者係完全不同之組織，「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」之召集人並無災害防救法所定災害應變中心指揮官之權限。次查93年10月24日納坦颱風來襲，淡水河流域防洪指揮中心於同日8時成立三級開設，11時成立二級開設，各單位派員進駐，共同執行淡水河流域防洪作業。93年10月25日10時20分，該指揮中心發布納坦颱風重要通告第15報：「依基隆河水位即時觀測資料顯示，基隆河各河段水位急速上漲，可能發生危及中下游地區之狀況，員山子分洪措施將於25日10時25分予以應急啟動．．．」等情，有上開通告附該指揮中心印製之「納坦颱風淡水河洪水報告」內可按。另本院於審理96年度訴字第183號璟澍企業有限公司與被告間損失補償事件時向行政院查詢納坦颱風來襲時，該院有無成立中央災害應變中心？關於員山子分洪隧道工程進行分洪之命令是否該中心指揮官依災害防救法第31條第6款所為之處置？經行政院秘書處函轉內政部以該部96年10月29日內授消字第0960166163號函復略謂：納坦颱風中央災害應變中心自93年10月24日9時成立，至同年月25日23時30分撤除，該颱風期間員山子分洪隧道工程進行分洪作業，係由經濟部本於職權實施之防汛緊急應變措施等語（見本院卷第301頁至第308頁本院96年度訴第183 號判決理由五）。而「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」就93年9月10日海馬颱風、93年10月24日納坦颱風兩次颱風之應變處理，係配合「基隆河員山子分洪工程」於91年5月27日與鹿島台灣分公司簽訂工程契約之規定辦理，其第9條第7項約定未經驗收前，機關因需要使用時（因颱風暴雨來襲達一定程度時），由機關先行接管使用，廠商不得拒絕。其指揮系統之操作完全遵照經濟部水利署訂頒之「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心作業要點」之規定，指揮鹿島台灣分公司所編製之「基隆河員山子分洪緊急撤離應變計畫」之規定辦理。其緊急撤離應變作業規定：「俟應急分洪工作小組傳遞上級指示，於分洪操作前6小時下達分洪準備作業，鹿島工事所即通報各工區負責人執行機具設備撤離作業，以下就進水口工區○○道工程及出水口工區，接獲分洪準備作業指示時，摸擬各工區撤離條件及該區域預估撤離之施工機具及設備」，是故員山子分洪隧道工程進行分洪作業之應變措施，並非災害防救法所定之災害應變中心指揮官所為之應變處置，堪以認定。本件納坦颱風來襲之各項防洪應變措施係由「經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心」指示戒備撤離，以及啟用分洪工事，本件原告等之損失，非屬中央災害應變中心指揮官，於災害應變必要範圍內之處置所致。從而系爭工程進行分洪作業之應變措施，並非災害防救法所定之災害應變中心指揮官所為之應變處置，自無災害防救法第33條第1項損失補償規定之適用。原告主張本件應變措施縱係由經濟部水利署淡水河流域防洪指揮中心所命令及執行，核其情形乃屬災害防救法所明定之應變措施，亦無可採。㈥再以鹿島台灣分公司名義請求仲裁之次承攬廠商（下包），有一、二十家，而以鹿島台灣分公司名義撤回的僅原告長堡公司、雷全公司及另2家共4家之災害項目及金額，仲裁判斷時，亦發生尚有下包廠商（長堡等4家）是否屬於公法上爭議之判斷情事，而最後仲裁判斷既認定鹿島台灣分公司應對全部下包廠商負賠償責任，則屬私法上之爭議，自應受該仲裁判斷之拘束，且被告於仲裁程序中主張鹿島公司台灣分公司之次承攬人所受損害應依公法請求，亦為仲裁判斷所不採（見本院卷內96年仲聲孝字第05號仲裁判斷書第54頁至第55頁、第60頁至第61頁）。按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。則本件原告長堡公司、雷全公司因應急分洪所受之災損業經中華民國仲裁協會96年仲聲孝字第05號仲裁判斷確定在案，其所受災損均涵蓋於鹿島台灣分公司聲請仲裁承攬工程損失之範圍，當應向鹿島台灣分公司請求，以免發生重複請求之情形，況原告長堡公司與鹿島台灣分公司間有承攬關係、原告雷全公司與原告長堡公司間亦有租賃關係，亦得依彼此間之法律關係規定釐清之權利義務規定。原告主張本件屬行政上損失補償之範疇，不受仲裁判斷之拘束，且原告與訴外人鹿島台灣分公司之承攬合約書第19條約定，於執行本工程時如遇災害所發生之任何損害，概與鹿島台灣分公司無關不得要求鹿島公司賠償，被告仲裁案中，一再主張原告等人不得參加仲裁，應循公法上之行政損失補償程序請求補償，今在行政訴訟程序中則又為相反之主張，抗辯原告應循仲裁程序，不得另行提起行政訴訟，業已違反禁反言之原則云云，亦無足採。五、綜上所述，原告所訴均非可採，被告以96年12月13日經水工字第09651279780號及第00000000000號函予以否准原告損失補償之請求，並無違誤，訴願決定以非訴願所應審究之範疇而為訴願不受理之決定，亦無不合，原告訴請撤銷並請求被告應作成准予損失補償之處分及應分別給付原告長堡公司6,655,87 8元，原告雷全公司2,558,640元，及自96年9月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，無庸一一論述，併予敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85 條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9　　月　 18 　　日臺中高等行政法院第三庭審判長法官　王茂修法官　林金本法官　莊金昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。中華民國 97 年 9 月 18 日書記官　林昱妏

臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院)97年度訴字第00177號

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