臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)97年度訴字第235號

• 裁判案由: 贈與稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 11 月 06 日

臺中高等行政法院判決
97年度訴字第235號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　陳恊銓　會計師
被　　　告　財政部臺灣省中區國稅局
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　丁○○
丙○○
上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國97年5月12日台財訴字第09700215090號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）90年12月20日出售漢寶農畜產企業股份有限公司（以下稱漢寶公司）及順昌倉儲股份有限公司（以下稱順昌公司）等2家公司股票予 ORIENT
CAPITAL CORPORATION，買賣價款計新臺幣（下同）93,519,000元，買方則將其對GRAND PACIFIC INVEST CO.,LTD所享
有之等額債權讓與原告，用以抵償買賣價金，GRAND PACI-
FIC INVEST CO.,LTD並提供大鐘印染股份有限公司（以下稱大鐘公司）股票質押予原告，經被告初查核算原告所出售該2家公司股票之淨值合計為108,423,000元，惟成交價格僅93,519,000元，金額顯不相當，遂依遺產及贈與稅法第5條第2款規定，就其差額14,904,000元核定本次贈與額，加計前次贈與額900,000元，核定90年度贈與總額15,804,000元，補
徵贈與稅3,068,360元。原告不服，申請復查，未獲變更，
向財政部提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠按課稅應力求客觀，並依證據（數據）實質徵課。被告依財政部70年12月30日台財稅第40833號函，以經稽徵機關
核定者為準，調整計算順昌公司之每股淨值為23.37元。
其內容包括：截至86年度經核定累積未分配盈餘91,697,103元、87至89年度經核定之未分配盈餘分別為虧損4,757,603元、虧損12,047,531元、4,025,233元、90年度截至股權讓與日止經核定之未分配盈餘9,064,478元、資本公積47,271,005元以及土地重估增值調整數129,535,416元。然被告於計算順昌公司每股價值時，計入截至86年度核定累積未分配盈餘91,697,103元，此累積數據之年度及內容，因被告難以列表說明，迄今順昌公司從未接獲稅捐稽關之任何書面核定證明（證明截至86年度之累積未分配盈餘為91,697,103元），被告亦從未舉證此數據之合理性、真實性，致原告迄今無從核對，此計稅方式不僅違反憲法第19條依法律（含納稅主體、稅目、稅基、稅率‧‧‧）納稅之規定，亦間接剝奪原告行政救濟有核對說明之權利，依行政訴訟法第135條規定，被告應證明該計課之數據為真
實。被告對於構成課稅資料之部份數據既缺乏確實之證明，據以課稅顯失偏頗，應屬違法。此外，被告亦漏減除90年度配發股利（每股0.1元，其餘年度差異項目仍待釐清
），及依遺產及贈與稅法第10條及該法施行細則第28條、財政部79年9月6日台財稅第790201833號函規定，計算順
昌公司（未上市公司）之資產淨值時，應減除（直接、間接）轉投資上市公司之損失計64,251,747元，經衡酌前述因素，本案之實際交易價格93,519,000元與被告自行計算之淨值（108,423,000元－股利分配300,000元－投資損失64,251,747元×3,000,000股/19,800,000股＝98,387,887
元）差額為4,868,887元(佔實際交易價格之5.2%）；該差額部份是否已達遺產及贈與稅法第5條第2款規定所稱之：「以顯著不相當之代價」之標準，尚值斟酌。
㈡又按稅捐徵課理由、依據之主張應一致，不應自相矛盾。然被告主張順昌公司89年及90年營利事業所得稅結算申報，89年12月31日資產總額為856,936,777元，負債總額為
574,968,643元，90年12月31日資產總額為853,048,950元，負債總額為570,997,623元，與會計師查核簽證之財務
報表數字不合，致難以採計經會計師查核簽證之財務報表估算順昌公司每股淨值云云。縱不問稅務申報與財務會計所根據之法令不同，所編製出來之報表略有差異，在所難免。被告認定會計師查核簽證之財務報表數字因與稅務申報金額不合，故尚難採計會計師查核簽證之財務報表，其理由既是以稅務申報資料為依據，此無疑承認稅務申報資料之可靠性、可比較性；稅務申報資料既然可為依據，則依財政部66年8月15日台財稅第35440號函釋：「公司『資產淨值』係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言」；與會計學理資產負債表上之「淨值」為資產減除負債後之淨額，內容並無不同。依此估算之每股淨值約為14.24
元，加計土地重估增值調整數129,535,416元後，順昌公
司之每股淨值亦僅20.7元。被告核定23.37元，用法、理
由已自相矛盾。
㈢徵稅應依據法律所定之納稅主體、稅目，不能為徵稅而選擇性套用其他稅目法律。被告認為所得基本稅額條例施行細則第17條估定未上市股票時價之規定，乃針對施行最低稅負制而制定，本件係涉有贈與情事，應適用遺產及贈與稅法相關規定。然原告一再主張應減除順昌公司長期投資上市及未上市股票產生之損失約71,500,000元，被告卻以營利事業所得稅查核準則第99條第1款認為該部份屬未實
現之損失，且原出資額並未折減，不予認列。被告既認定本件係涉有贈與情事，應適用遺產及贈與稅法相關規定，否准原告引用其他稅目之計價基礎來計算股票時價，復自行以營利事業所得稅查核準則（其他稅目法令）來計算並課徵贈與稅，此種於被告有利之法令即予以適用，於原告有利之法令卻拒不採用之稽徵方式及立論，為課稅而課稅、選擇性適用法令之行為，已明顯違反行政程序法第9條
，顯有違法。
㈣依遺產及贈與稅法第10條、遺產及贈與稅法施行細則第28條及財政部79年9月6日台財稅第790201833號函規定，計
算順昌公司（未上市公司）之資產淨值時，自應調減（直接或間接）持有上市公司大東紡織股份有限公司（下稱大東公司）收盤價與取得成本間之損失。順昌公司雖是未上市公司，但其持有上市公司大東公司之股票，並持有永煌投資股份有限公司（下稱永煌公司）股票，該公司亦持有上市公司股票，所以應比照財政部上開函釋，按收盤價格調整上市股票價值，在計算未上市公司之資產淨值，據以計算順昌公司淨值。本件原告出售順昌公司持有上市公司大東公司之股票4,637,864股，在90年12月20日移轉日收
盤價為每股2.45元，總成本為41,892,896元，被告竟不按該收盤價計算順昌公司之資產淨值，顯有違誤。
㈤行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，課稅尤應依法行政。財政部95年6月5日訂定發布之台財稅字第09504537360號令發布之有價證券交易所得計入個人基本所得額查
核辦法第9條第2款：「屬第2條第1款規定之有價證券（屬未在證券交易所上市或未在證券商營業處所買賣之公司所發行或私募之股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書。）者，按買賣交割日之公司資產淨值，計算其收入。」與所得基本稅額條例施行細則第17條規定相同。顯見財政部對於未上市股票之估價原則均是以公司資產淨值計算。被告捨此不為，已違反行政程序法第4條，
顯有違法。司法院釋字第536號解釋理由書中另指明：「
惟未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」原告主張未上市股票之估價應依所得基本稅額條例施行細則第17條之規定估算，因該條文屬「依法律授權於施行細則訂定」之法令，應優先適用於財政部70年12月30日台財稅第40833號函、79年9月6日台財稅第790201833號函。此種涉及人民之租稅負擔，被告卻未以法律規定之命令徵課，其適用法令位階、順序錯誤，亦有違法。
㈥司法院釋字第536號解釋理由書中指明：「於計算未上市
或上櫃公司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。對未上市或上櫃公司持有之上市公司之股票，若僅依原公司帳載成本計算，則不同之未上市或上櫃公司持有相同之上市股票，將因不同時點購買成本之不同而產生不同之估價，有違課稅公平原則。」依其旨意，大法官認為相同之股票在同一時點應有相同之估價，不因計算最低稅負制或計算贈與稅有所不同，否則將因不同之股票取得來源（買賣、贈與或員工配股）而產生不同之估價，有違課稅公平原則。然本件被告認定未上市股票之估價可因稅目不同而迥異，相同之股票，財政部竟產生不同之估價，有違課稅公平原則，顯有違法。蓋徵課稅捐應公平合理，對於相同或類似案件之准駁理由應前後一致，不得為差別待遇。稅捐機關計算股票轉讓之時價及補徵贈與稅時，通常依據遺產及贈與稅法施行細則第28條、第29條、財政部79年9月6日台財稅第790201833號函釋及司法院釋字
第536號解釋文，以為行政救濟時准駁之主要理由（財政
部96年10月5日台財訴字第09600368270號、95年8月31日
台財訴字第09500323520號、95年6月30日台財訴字第09500263440號、94年6月24日台財訴字第09400218650號、94
年6月17日台財訴字第09400181080號等訴願決定書可資參照）。揆諸上開訴願決定書之內容，被告除堅定以遺產及贈與稅法施行細則第28條、第29條及財政部79年9月6日台財稅第790201833號函釋來計算上市及未上市公司股票價
值，復輔以司法院釋字第536號解釋文，據以加（補）徵
納稅義務人之贈與（或遺產）稅款，並稱此舉未違背憲法第19條之規定，咄咄言辭以准駁納稅義務人之行政救濟。既如是，則本件原告於訴願時主張被告未審究順昌公司及順昌公司轉投資之永煌公司所持有之上市公司股票，訴願決定機關竟以「係屬未實現之損失」敷衍交差，完全不予審究。對同一法令條文有利於被告即採用，不利於被告即敷衍不審之心態，明顯違反行政程序法第9條之規定，顯
有違法。尤有甚者，與本案相同之財政部96年10月5日台
財訴字第09600368270號訴願決定書是以「而本件原處分
機關對於系爭未上市股權淨值之計算，關於轉投資上市公司大○紡織股份有限公司股票之價值計算未依據前揭遺產及贈與稅法施行細則第28條規定估價，卻援引營利事業所得稅查核準則第99條第1款、第2款規定，以投資損失應以實現者為限，僅被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減，不予認定為由，否准調減系爭股權淨值，即有未洽，爰將原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關重行查明後另為處分。」與本案相同之其他股東案件，同案情、同稅目，財政部之訴願決定卻迥然不同，被告未依法行政，已違反行政程序法第6條：顯有違法。
㈦被告核定順昌公司至90年12月20日（股權讓與日）止之累積未分配盈餘為87,981,680元，又加計資本公積47,271,005元及調整土地重估增值129,535,416元，得之每股淨值
達23.37元。因資本公積之內容數據已列入當年度盈餘，
被告所為核定已有重複加計資本公積之嫌，被告應再予以查明減除，方為正途。又被告估定順昌公司資產淨值時，未依循財政部79年9月6日台財稅第790201833號函釋：「
稽徵機關於核算‧‧‧贈與財產中未上市公司股票之資產淨值時，對其轉投資持有之上市公司股票，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定估價」之法令，予以衡酌計算以下因素：⒈順昌公司轉投資持有之（上市公司）大東公司股票4,637,864股之跌價損失。⒉順昌公司所轉投資公
司之永煌公司持有大東公司股票之跌價損失之影響數。被告漏未審究，顯有違誤。
㈧綜上所述，原告於90年12月20日出售漢寶公司股票270萬
股及順昌公司股票300萬股予ORIENT CAPITAL CORPORATION ，每股成交價分別為17.77元；15.18元，代價並非顯著不相當，應無遺產及贈與稅法第5條第2款「視同贈與」之適用；然被告漏未審究順昌公司及其轉投資公司所持有之上市公司股票、未證明核定未分配盈餘累積數據之真實性，被告對於順昌公司股票時價之估定顯有計算錯誤及適用法令疏漏、矛盾之情事，已違背行政程序法第4、6、9條
及司法院釋字第536號解釋文意旨等情。並聲明求為判決
撤銷原處分及訴願決定。
三、被告則以：
㈠原告於90年12月20日出售漢寶公司及順昌公司等2家公司
股票予買方ORIENT CAPITAL CORPORATION，其中漢寶公司股票出售2,700,000股，每股成交價17.77元，順昌公司股票出售3,000,000股，每股成交價15.18元，買賣價款合計93,519,000元，買方則將其對GRAND PACIFIC INVEST CO.LTD所享有之等額債權讓與原告，用以抵償買賣價金，
GRAND PACIFIC INVEST CO.,LTD並提供大鐘公司股票質押予原告，經被告機關初查核算漢寶公司每股淨值為14.19
元，順昌公司每股淨值為23.37元，原告出售該2家公司股票之淨值合計為108,423,000元，成交價格僅93,519,000
元，二者顯不相當，遂就其差額14,904,000元，依法核課贈與稅。依遺產及贈與稅法第5條第2款、同法施行細則第29條第1項、財政部70年12月30日台財稅第40833號函、營利事業所得稅查核準則第99條第1款及改制前行政法院56
年判字第73號判例，稽徵機關於核算未上市或上櫃股份有限公司之股票淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準，非以會計師查核簽證財務資料作為核定依據，原告主張所謂公司淨值依會計學理，係指資產總額減除負債後之淨額，故應以最近一期經會計師查核簽證之財務報表估算順昌公司之淨值云云，容有誤解。原告主張財政部79年9月6日台財稅第790201833號函規定核
算順昌公司資產淨值，然依86年03月17日行政法院行政訴訟實務研討會決議：「‧‧‧查未公開上市公司股票移轉時，固以該公司贈與日之資產淨值估定其贈與額，而對其轉投資持有上市公司股票，應依移轉日收盤價格調整計算，旨在公正允當反映未公開上市公司股票於移轉日應有之價值，尚非為計算未公開上市公司所持有上市公司股票於移轉日之變現價值。況轉投資公開上市公司股票於移轉日實際未出售，其相關稅捐費用並未實現，且亦無相關規定得據以減除，自無予以減除之理。」
㈡次查原告主張順昌公司89年12月31日資產總額為499,655,408元，負債總額為244,678,090元，90年12月31日資產總額為491,903,616元，負債總額為240,891,641元，惟查該公司89及90年度營利事業所得稅結算申報，89年12月31日資產總額為856,936,777元，負債總額為574,968,643元，90年12月31日資產總額為853,048,950元，負債總額為570,997,623元，有該公司資產負債表、建檔檔案資料附卷可稽，是其主張與該公司申報數額不合，不足採據。至於原告主張順昌公司長期投資上市及未上市公司股票而產生損失約71,500,000元，該部分係屬未實現之投資損失，依首揭規定不得作為順昌公司淨值減除項目。且原告並未提出順昌公司持有大東公司出售之股數及收盤價，所以被告核算順昌公司資產淨值時，此部分無從核算，且順昌公司未出售大東公司股票，尚未發生實際虧損，故無法認定。原告主張財政部79年9月6日台財稅第790201833號函規定核
算順昌公司資產淨值，然依86年03月17日行政法院行政訴訟實務研討會決議：「‧‧‧查未公開上市公司股票移轉時，固以該公司贈與日之資產淨值估定其贈與額，而對其轉投資持有上市公司股票，應依移轉日收盤價格調整計算，旨在公正允當反映未公開上市公司股票於移轉日應有之價值，尚非為計算未公開上市公司所持有上市公司股票於移轉日之變現價值。況轉投資公開上市公司股票於移轉日實際未出售，其相關稅捐費用並未實現，且亦無相關規定得據以減除，自無予以減除之理。」經被告就順昌公司歷年度未分配盈餘核定資料查核結果，該公司實收資本額
198,000,000元，截至86年度經核定累積未分配盈餘為91,697,103元，又該公司87年度至89年度，經核定未分配盈
餘分別為負4,757,603元、負12,047,531元、4,025,233元，90年截至股權讓與日（12月20日）經核定未分配盈餘為9, 064,478元，是截至股權讓與日止，該公司經核定累積未分配盈餘為87,981,680元（91,697,103元－4,757,603
元－12,047,531元＋4,025,233元＋9,064,478元），加計資本公積47,271,005元以及土地重估增值調整數129,535,416元（原告主張土地重估增值調整數130,000,000元），除以該公司發行股數19,800,000股，核算該公司每股淨值23.37元，原核定並無不合。另查順昌公司公司截至86年
度止，經稽徵機關核定累積未分配盈餘確為91,697,103元，原告主張該金額不確實，自可由該公司檢附相關事證，另案向被告申請更正，次查該公司資本公積確為47,271,
005元，該資本公積係股東權益構成項目，被告並無重複
計算情事，原告所訴，並無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點為原告出售未公開上市之順昌公司股票，而順昌公司轉投資公開上市之大東公司，持有該公司股票，原告出售順昌公司股票日，大東公司之收盤價格低於票面金額，被告計算順昌公司之資產淨值時，應如何計算？經查：
㈠按遺產及贈與稅法第5條第2款規定，以顯著不相當之代價，讓與財產者，其差額部分以贈與論。關於遺產稅及贈與稅之課徵，依同法第10條第1項規定，應以被繼承人死亡
時或贈與時之「時價」為準。而關於「時價」之計算，倘係在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項前段規定，應依繼承開始日或贈與日該項
證券之收盤價估定之。如為未公開上市或上櫃之公司股票，同施行細則第29條規定，應以繼承開始日或贈與日之資產淨值估定之。至於未公開上市公司轉投資上市公司，持有上市公司之股票，於計算未公開上市公司之資產淨值時，財政部79年9月6日台財稅字第790201833號函釋稱：「
遺產及贈與稅法施行細則第29條規定「未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司資產淨值估定之」。稽徵機關於核算該法條所稱之淨值時，對於公司轉投資持有上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算。」查財政部上開解釋，係就遺產及贈與稅法第10條及遺產及贈與稅法施行細則明第29條之規定發生疑義，本於中央主管機關之權責，闡明法規之原意而為之釋示，使稽徵機關於辦理是類贈與稅案件時有所依循，且上開函釋，業經司法院作成釋字第536 號解釋，認為係在闡明遺產及贈與稅法施行細則明第29條規定，符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅
法律主義及第15條所保障人民財產權，尚無抵觸，則被告辦理稽徵業務時，自應遵循。
㈡本件原告出售未公開上市之順昌公司之股票，順昌公司轉投資上市之大東公司，持有其股票，則依上開財政部79年9月6日台財稅字第790201833號函釋意旨，被告於辦理順
昌公司之資產淨值時，自應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算其持有大東公司股票之收盤價格，據以計算順昌公司持有大東公司股票之「時價」，再依據該時價計算順昌公司之資產淨值。經查順昌公司持有大東公司股票4,637,864股（其中集保1,682,000股、非集保2,955,864
股），業據原告提出大東公司證券存摺影本及大眾會計師事務所對順昌公司之財務報告影本附本院卷可稽（第64頁至第68頁），而大東公司於原告出售順昌公司股票日（90年12月20日）之收盤價格為每股2.45元等情，亦據原告提出台灣證券交易所個股日收盤價及月平均價影本在卷可按（第61頁），並均為被告所不爭。則被告於計算順昌公司之資產淨值時，自應依財政部79年9月6日台財稅字第790201833號函釋意旨，依遺產及贈與稅法施行細則第28條規
定計算，亦即以每股2.45元計算大東公司股票之市值，再以之計算順昌公司持有大東公司股票之資產淨值，並非以大東公司之票面金額估定其淨值。本件被告自承其未依上開財政部之解釋，計算順昌公司持有大東公司股票之收盤價格，以之計算順昌公司之資產淨值，依上說明於法自有未合。
㈢被告雖主張順昌公司持有大東公司股票，大東公司於原告出售順昌公司股票日之收盤價格雖為每股2.45元，惟順昌公司並未出售大東公司之股票，係屬未實現之投資損失，於計算順昌公司之資產淨值時，不應扣減云云。惟被告上開主張不惟與財政部79年9月6日台財稅字第790201833號
函釋及司法院釋字第536號解釋意旨有違，且被告所稱「
實際未出售股票，係屬未實現之損失」乙節，乃係依營利事業所得稅查核準則第99條第1款規定：「投資損失：
投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。．．．。」之規定而來。惟遺產及贈與稅法第10條第1項前段規定：「遺產及贈
與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之『時價』為準。．．．。」，並非以「已實現」之利益或損失為準。本件被告核定贈與稅，不依遺產及贈與稅法第10條規定意旨，而引用營利事業所得稅查核準則第99條之規定，亦屬誤解法律。況依被告之理論，倘大東公司於原告出售順昌公司股票日，其收盤價格高於票面金額，因順昌公司並未出售大東公司之股票，應屬「未實現」之利益，惟據被告自承目前稽徵實務上確係按上市公司之收盤價格，核算未公開上市公司之資產淨值，足徵被告以順昌公司並未出售大東公司之股票，係屬「未實現」之投資損失為由，按大東公司之票面金額核算順昌公司之資產淨質，亦有違公平原則。
㈣綜上所述，本件原處分於法不合，訴願決定予以維持亦有可議，原告訴請撤銷為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，著由被告就原告出售順昌公司股票日，按大東公司之收盤價格，核算順昌公司之資產淨質，並就順昌公司轉投資永煌公司，永煌公司亦轉投資大東公司，該交易日大東公司之收盤價格計算永煌公司之資產淨質，再據以計算順昌公司持有永煌公司股票之資產淨質，以此核算後，查明原告出售順昌公司股票價格，是否有顯著不相當之代價之情事，並於重為復查決定時，就順昌公司之未分配盈餘之確實金額，提示證據予原告核對，以維公允。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條
第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　 6　　日臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官　林 金 本
法 官　許 武 峰
法 官　莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　 6　　日書記官　丁 俊 賢