臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)97年度訴字第271號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 01 月 20 日

臺中高等行政法院判決
97年度訴字第271號
原　　　告　佳陽營造有限公司
代　表　人　甲○○
輔　佐　人　丙○○
被　　　告　財政部臺灣省中區國稅局
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　戊○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年5月
26日台財訴字第09700205610號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分（復查決定）不利原告部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告經財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）查獲其於民國（下同）94年2月間進貨，取具非實際交
易對象坤喬企業有限公司（下稱坤喬公司）開立不實之統一發票，銷售額合計新臺幣（下同）1,249,800元，營業稅額
62,490元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，移由被告機關審理結果，核定補徵營業稅額62,490元，並按所漏稅額處5
倍罰鍰312,400元（計至百元止）。原告不服，申經復查結
果，獲准追減罰鍰125,000元，其餘復查駁回，原告仍表不
服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按建材批發為原告營業項目之一（按：應為坤喬公司之誤），而坤喬公司確為原告之實際交易對象，有雙方所簽買賣契約書及送貨簽收單可稽。原告匯款予坤喬公司之匯款單據亦可證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，故原告取得坤喬公司開立之統一發票銷售額合計1,249,800
元，營業稅額62,490元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，並無被告機關認定之虛報進項稅額逃漏營業稅情事。
（二）被告機關引以為據之臺北市國稅局刑事案件移送書，其記載內容是否正確無誤？坤喬公司負責人胡聖華涉嫌違反稅捐稽徵法刑事案件，檢察官是否偵結起訴？若已起訴，法院是否判決，判決結果如何？俱屬未明，有待查證。又原告確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人坤喬公司，有匯款單據可證，而該匯款並無證據證明流向原告，被告徒以進貨款項匯入當日即全數提領現金，遽謂原告尚無法證明確有支付事實，與事證資料不符，原告並無虛報進項稅額逃漏營業稅情事云云，即與事證資料不符。
（三）次按「營業稅法第51條第5款規定，納稅義務人虛報進項
稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍至20倍罰鍰，
並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。」司法院釋字第337號解釋定有明文。準此，對營業
稅法第51條第5款之「虛報進項稅額者」加以處罰，自應
以有此行為，並因而發生漏稅之事實而為處罰要件。本件被告機關之復查決定僅以原告於94年2月間進貨取具坤喬
公司無銷售事實虛開不實之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額乙節，即認原告違反營業稅法第51條第5款規定而處以漏稅罰，揆諸上揭司法院解釋
，尚嫌率斷。
（四）綜上所述，被告機關以原告進貨取具非實際交易對象之進項憑證申報扣抵銷項稅額，而予以補徵營業稅及處以漏稅罰，所為復查決定之處分殊有違誤，訴願決定未察復予維持，亦屬不當，爰聲明求為判決撤銷訴願決定及復查決定不利於原告之部分。
三、被告則以：
（一）本稅部分：
１、按「營業人下列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之下列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」為加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條第1項第1款及第33條第1款所明定。次按「取得虛設行號發票申報扣抵之
案件．．．二、有進貨事實者．．．因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函所明釋。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院39年度判字第2號
著有判例。
２、本件原告係經營其他一般土木工程業，94年2月間進貨取
具非實際交易對象坤喬公司開立字軌號碼DU00000000號等4張不實之統一發票銷售額合計1,249,800元，營業稅額62,490元，於申報當期銷售額、應納或溢付營業稅額時，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額62,490元；經臺北市國稅局查獲，違反前揭營業稅法規定，有臺北市國稅局刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單、統一發票扣抵聯及買賣契約書等影本資料可稽，移由被告機關所屬員林稽徵所認定有進貨事實，惟取具非實際交易對象所開立之統一發票虛報進項稅額，且未能證明有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，乃依前揭函釋規定補徵營業稅額62,490元，並經被告機關按所漏稅額62,490元處5倍
罰鍰312,400元。原告主張其大部分以承攬政府公共工程
為業，並以景觀工程為主，因工程設計公司的設計要求，需要採購使用特殊的材料，因承做彰化縣政府舊濁水溪親水整治工程需要，向坤喬公司購入頁岩材料作為步道用材，交易前要求坤喬公司提供其「營利事業登記證」及「營業人銷售額與稅額申報書」後始進行交易，其已盡查證之責，另其交易訂有買賣契約、資金匯款證明、坤喬公司所開立之統一發票及進料單云云。被告機關於96年8月22日
以中區國稅法一字第0960042319號函請原告提供本件實際交易對象之證明資料或其他有利復查事證供核，經原告委任丙○○於96年8月28日至被告機關受訪談話筆錄主張，
系爭交易其實際交易對象確為坤喬公司，因僅有一次交易，已無再聯絡。按臺北市國稅局查獲胡聖華違反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅案，坤喬公司為開立不實統一發票之營業人，經該局查獲並移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦刑責，有臺北市國稅局刑事案件移送書可稽。次按上開刑事案件移送書所載系爭期間坤喬公司其進貨來源分別為笙邦有限公司、閎源有限公司、沛鍵國際有限公司、豪北有限公司、士國企業有限公司及高盛成有限公司等，其經營業別分別為服飾品批發、成衣批發、印刷排版、其他服飾配件批發、綢緞批發及大五金批發，原告向坤喬公司交易之系爭貨品為石料，尚無供貨來源可能，又除高盛成有限公司營業狀況註記為擅自歇業他遷不明外，其餘均註記虛設行號，負責人均被移送偵辦刑責，笙邦有限公司代表人亦經臺灣臺北地方法院判處徒刑，因坤喬公司為虛設行號營業人既無進貨來源亦無銷售事實自非實際供應商。末按原告所舉證之資金匯款證明，其進貨款項雖以匯款轉入坤喬公司銀行帳戶，惟於匯入當日即全數提領現金，尚無法證明確有支付事實，原告主張系爭進貨之石材均與坤喬公司交易，核無足採，原補徵營業稅額62,490元並無不合，復查乃予維持。財政部訴願決定亦持與被告機關相同之論見予以駁回。
３、就原告訴訟意旨答辯如下：原告主張本件實際交易對象為坤喬公司，惟坤喬公司為異常營業人，其進項來源均為異常營業人，其既無砂石級配之進貨來源自亦無該貨物之銷售事實已如前述，坤喬公司即非原告購入頁岩材料之實際供應商。坤喬公司系爭期間尚無從事真實營業之行為，原告主張與事實不符，雖有買賣契約書及送貨簽收單，惟尚無法證明實際交易對象。原告主張事實，本應負舉證責任，而不需等待坤喬公司代表人胡聖華涉嫌違反稅捐稽徵法刑事案件，是否偵結起訴或判決。又坤喬公司代表人胡聖華目前僅移送偵辦刑責中，尚未起訴。另有關原告匯款予坤喬公司並已提示匯款單，為何被告機關以其匯入當日全數提領現金，而認定無法證明確有支付事實乙節，此係因坤喬公司其尚無進貨來源當無銷貨之事實，當無銷售系爭貨品予原告，申請人雖有匯入該公司銀行帳戶，惟隨即以現金提領，因銀行對定額以下之現金領取不予登記領取人之身分證資料，系爭款項之領取尚無領取人資料，無法確認是否與坤喬公司有關係之人員亦或原告所領取，致無從查證實際交易對象。原告復執前詞主張，並無新事證及新理由，所訴核無足採。
（二）罰鍰部分：
１、按「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．虛報進項稅額者。」為營業稅法第51條第5款所明定。
２、原告於首揭期間進貨取具坤喬公司開立不實統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額62,490元，經被告機關按所漏稅額處5倍罰鍰312,400元，原告違章事證明確已如前述，復查時經依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定改按所漏稅額處3倍罰鍰，原處罰鍰追
減125,000元，變更核定187,400元。財政部訴願決定亦持與被告機關相同之論見予以駁回。
３、就訴訟意旨答辯如下：按司法院釋字第337號解釋文係闡
明，依營業稅法第51條第5款規定予以處罰者，應以納稅
義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始有該罰則之適用。本件原告取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額，被告機關業經就交易雙方之進、銷貨情形竅實查核，而原告無法證明確有實際向坤喬公司進貨。原告與坤喬公司既無實際交易事實而以該公司之不實統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項逃漏營業稅事證明確，被告機關依營業稅法第51條第5款
規定予以裁處罰鍰，尚無違該解釋文意旨，原告執詞主張，並無新事證，所訴核無足採。
（三）綜上所述，復查決定及訴願決定並無違誤，爰聲明判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為原告是否取具非實際交易對象坤喬公司開立不實之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額。
五、經查：
（一）按「營業人下列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之下列憑證：購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」及「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．虛報進項稅額者。」分別為營業稅法第19條第1項第1款、第33條第1款及第51
條第5款所明定。次按「．．．取得虛設行號發票申報扣
抵之案件．．．2、有進貨事實者．．．因虛設行號係專
以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。．．．」及「稽徵機關查核
營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函辦
理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」財政部83年7
月9日台財稅第831601371號函、95年5月23日台財稅字第
09504535500號函釋有案。
（二）本件原告係經營其他一般土木工程業，經臺北市國稅局查獲其於94年2月間進貨，取具非實際交易對象坤喬公司開
立不實之統一發票，銷售額合計1,249,800元，營業稅額
62,490元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，移由被告機關認定有進貨事實，惟取具非實際交易對象所開立之統一發票虛報進項稅額，且未能證明有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，乃依前揭規定及函釋補徵營業稅額62,490元，並按所漏稅額處5倍罰鍰312,400元（計至百元止）。原告不服，主張其大部分以承攬政府公共工程為業，並以景觀工程為主，因工程設計公司的設計要求，需要採購使用特殊的材料，因承做彰化縣政府舊濁水溪親水整治工程需要，向坤喬公司購入頁岩材料作為步道用材，交易前要求坤喬公司提供其「營利事業登記證」及「營業人銷售額與稅額申報書」後始進行交易，其已盡查證之責，另其交易訂有買賣契約、資金匯款證明、坤喬公司所開立之統一發票及進料單等情。申經被告機關復查決定略以，被告曾於96年8月22日以中區國稅法一字第0960042319號函請原告
提供本件實際交易對象之證明資料或其他有利復查事證供核，經原告委任丙○○於96年8月28日至被告機關受訪談
話筆錄主張，系爭交易其實際交易對象確為坤喬公司，因僅有一次交易，已無再聯絡。查臺北市國稅局查獲訴外人胡聖華違反稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅案，坤喬公司為開立不實統一發票之營業人，經該局查獲並移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦刑責，有臺北市國稅局刑事案件移送書可稽。次查上開刑事案件移送書所載系爭期間坤喬公司其進貨來源分別為笙邦有限公司、閎源有限公司、沛鍵國際有限公司、豪北有限公司、士國企業有限公司及高盛成有限公司等，其經營業別分別為服飾品批發、成衣批發、印刷排版、其他服飾配件批發、綢緞批發及大五金批發，原告向坤喬公司交易之系爭貨品為石料，尚無供貨來源可能，又除高盛成有限公司營業狀況註記為擅自歇業他遷不明外，其餘均註記虛設行號，負責人均被移送偵辦刑責，笙邦有限公司代表人亦經臺灣臺北地方法院判處徒刑，因坤喬公司為虛設行號營業人，既無進貨來源，亦無銷售事實，自非實際供應商。末查原告所舉證之資金匯款證明，其進貨款項雖以匯款轉入坤喬公司銀行帳戶，惟於匯入當日即全數提領現金，尚無法證明確有支付事實，原告主張系爭進貨之石材均與坤喬公司交易，核無足採，原查補徵營業稅額62,490元，並無不合；罰鍰部分依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，改按所漏稅額處3倍罰鍰
，原處罰鍰312,400元乃予追減125,000元，變更核定罰鍰為187,400元；其餘部分，則予駁回。原告不服，仍持前
詞，提起訴願，經訴願決定以：查被告機關本於經驗法則，就所有相關證據資料之證明力，認定原告於94年2月間
進貨，未向虛設行號坤喬公司確有進貨之事實，業經被告機關復查決定論明綦詳。又本案既已查明原告並未向該虛設行號確有進貨之事實，自無財政部95年5月23日台財稅
字第0950453550號令釋免予補稅處罰之適用。從而，被告機關以原告有進貨事實，惟取得虛設行號所開主之統一發票作為進項憑證，並據以申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅，乃依首揭規定核定補徵營業稅64,490元；罰鍰部分，復查決定並依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，改按所漏稅額處3倍罰鍰，原處罰鍰312,400元予以追減125,000元，變更核定罰鍰為187,400元，均無不合，因將原處分（復查決定）予以維持，駁回訴願。揆諸首開規定，雖非無見。
（三）惟按，刑事判決與行政處分，原可各自認定事實；行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。而認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政爭訟事件所適用（最高行政法院59年判字第410、61年判字第70
、75年判字第309號判例參照）。又「行政機關應依職權
調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」、「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第四十三條之理由中敘明之」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，為行政程序法第36條、第37條及第43條所明定。次按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」最高行政法院著有32年判字第16號、39年判字第2號判例可稽。本件被告機關
認原告於94年2月間進貨，取具非實際交易對象坤喬公司
開立不實之統一發票，銷售額合計1,249,800元，營業稅
額62,490元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，予以補稅、處罰，係以臺北市國稅局查獲坤喬公司負責人胡聖華因涉嫌觸犯稅捐稽徵法、刑法（偽造文書）、商業會計法案件，移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，依該刑事案件移送書（文號：95年6月20日財北國稅審三字第0950236600
號）所載系爭期間坤喬公司其進貨來源分別為笙邦有限公司、閎源有限公司、沛鍵國際有限公司、豪北有限公司、士國企業有限公司及高盛成有限公司等，其經營業別分別為服飾品批發、成衣批發、印刷排版、其他服飾配件批發、綢緞批發及大五金批發，原告向坤喬公司交易之系爭貨品為石料，尚無供貨來源可能，又除高盛成有限公司營業狀況註記為擅自歇業他遷不明外，其餘均註記虛設行號，負責人均被移送偵辦刑責，笙邦有限公司代表人亦經臺灣臺北地方法院判處徒刑，因坤喬公司為虛設行號營業人既無進貨來源亦無銷售事實自非實際供應商等情（原處分卷第29至34頁）為據。然查，原告已依被告機關所屬員林稽徵所（下稱員林稽徵所）95年6月28日中區國稅員林三字
第0950015968號函說明二提示原告94年2月對坤喬公司（
統一編號：00000000號）進貨之進項發票（分別為：DU00000000、銷售額276,000元及稅額13,800元。DU00000000、銷售額297,000元及稅額14,850元。DU00000000、銷售額346,800元及稅額17,340元。DU00000000、銷售
額330,000元及稅額16,500元）、送貨單（簽收單）與付
款證明（匯款證明），並提出系爭交易之買賣契約書暨從事系爭交易前取自交易對象即坤喬公司之營利事業登記證及93年11月至12月之「營業人銷售額與稅額申報書（401
）」（原處分卷第14至24頁、第102、103頁）為證。查原告以進項稅額扣抵銷項稅額申報94年1至2月銷售額、應納或溢付營業稅額時，既已依營業稅法第33條第1款規定，
取具載明其名稱、地址及統一編號、並載有營業稅額之統一發票，且依員林稽徵所前揭函提示所有與坤喬公司從事系爭交易之所有資料與付款（匯款）證明，而該付款（匯款）經員林稽徵所先後以中區國稅員林三字第0950018758號及0950020392號函受匯銀行即大眾商業銀行大同分行查詢坤喬公司在該銀行帳號000000000000號之歷史交易明細及取款情形，經該銀行以95年8月3日（95）大同發字第82號、95年8月22日（95）大同發字第92號函送坤喬公司上
開帳號之歷史明細交易資料（存摺存款）及取款條影本（原處分卷第7至11頁，並參照本院卷第83至84頁），足以
證明原告確有支付系爭交易價金（含稅款）與交易對象之事實。被告機關並未查得確切之證據，僅憑上開臺北市國稅局移送書所載內容，及原告所舉證之資金匯款證明，其進貨款項雖以匯款轉入坤喬公司銀行帳戶，惟於匯入當日坤喬公司即全數提領現金等情，遽予臆測、推論原告尚無法證明確有支付事實，遂予補稅、處罰，有違論理法則與證據法則及首開財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋規定，自有違誤；復查決定駁回原告本稅部分之申請，罰鍰部分則依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，改按所漏稅額處3倍罰鍰，原處罰鍰312,400元予以追減125,000元，變更核定罰鍰為187,400元，亦有未合；訴願決定未予糾正，遞予維持，同有違誤。原告訴訟論旨執此指摘訴願決定及原處分（復查決定）違法，核屬可採，其訴為有理由，因將訴願決定及原處分（復查決定）不利原告部分均撤銷，由被告查明後，另為適法處分，以符法制，並昭折服。至原告主張與其為系爭交易對象之聯絡人丁○○，行動電話號碼為0000000000號，經本院查詢結果，該行動電話門號確係丁○○於91年12月12日至95年12月14日（於本日退租）向臺灣大哥大股份有限公司承租，並有丁○○之相關證件字號與聯絡地址屬實，有該公司97年9月30日法大字第097098247號函（附基本資料查詢）可稽（本院卷第67、68頁），因本件事證已明，該丁○○有否到本院陳述，並不影響本件判決之結果，爰不予訊問，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條
第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 1　　月　　20　　日臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官　胡 國 棟
法 官 林 金 本
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 1　　月　　20　　日書記官 蔡 逸 媚