臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)97年度訴字第392號
關鍵資訊
- 裁判案由商業登記法
- 案件類型行政
- 審判法院臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
- 裁判日期98 年 01 月 22 日
臺中高等行政法院判決 97年度訴字第392號 原 告 甲○○○○○○○○ 訴訟代理人 陳益軒 律師 被 告 臺中縣政府 代 表 人 乙○○ 訴訟代理人 己○○ 上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國97年8月14日經訴字第09706111220號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：緣原告於民國（下同）96年9年27日經被告核准 於臺中縣大里市○○里○○路113之1號設立「國泰電子遊戲場」，領有中縣營字第09603634號營利事業登記證及限00000000號電子遊戲場營業級別證，營業項目為J701010電子遊 戲場業（限制級），經被告於96年11月28日、97年2月25日 及97年3月27日三次前往稽查，發現該電子遊戲場或為大門 深鎖或為裝潢中，均未開始營業，乃函請財政部中區國稅局大屯稽徵所提供原告是否申報營業稅等資料，該所於97年4 月18日以中區國稅大屯三字第0970015123號函覆被告表示，原告至97年4月15日仍未開始營業，被告乃依商業登記法第29條第1項第2款、營利事業統一發證辦法第ll條第l項及第2 項暨電子遊戲場業管理條例第ll條第3項之規定，於97年5月1日l日以府建商字第0970117903號函為撤銷原告該電子遊戲場營利事業登記及一併註銷其營業級別證之處分。原告不服，向經濟部提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠商業登記法第29條第1項第2款條文中所謂「未開始營業」，本應為客觀之二分標準，非有即無，然各行政機關於實務上處理並無一定的客觀判斷標準，全賴現場稽核人員依據現場客觀情況各憑主觀判斷逕行認定。換言之，是否為「未開始營業」，全憑稽查人員主觀認定。然行政機關派員稽查所為之主觀判斷仍不得毫無根據，恣意臆測或其依據客觀事實憑以判斷之結果亦不得有違論理法則及經驗法則。惟查原告自97年3月19日起已就國泰電子遊戲場進行 「試賣」，且於3月25日起並正式營業。此有四鄰證明書 、營業照片可資證明。且由該地址之97年三月水單、四月電單收據更可證明，該國泰電子遊戲場確有營業事實，蓋此二筆費用皆超出每月基本費用甚多足資證明該處所確屬供作營業之用。 ㈡次查，原告即國泰電子遊戲場為使防火隔間符合消防法規並修改天花板細部瑕疵，曾於97年3月8日至3月11日及3月22日委由高政忠進行內部裝潢施工，該全部工事業已於3 月22日竣工（97年3月27日統一聯合稽查照片所示施工器 材為高政忠暫置，然該工事確已施工完畢），以便順利於3月25日正式營業，此有建德工程行負責人高政忠出具之 工程完工證明書可證。97年3月27日為法律規定之最後開 始營業期限並為被告最後一次施行統一聯合稽查之期日，當事人已正式營業第三日，此可從被告97年3月27日電子 遊戲場業統一聯合稽查紀錄表所附照片中，店外擱置一水桶供客人放置雨傘可知。另該次稽查與被告前二次稽查（即96年11月28日與97年2月25日兩日）時大門深鎖相較， 第三次稽查時，稽查人員得順利入內並拍照，可知該店已正式營運。 ㈢再者，97年3月27日被告第三次施行統一聯合稽查當天， 原告有向財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所報備，並請求該所派員至現場勘查確有營業之事實，該所承辦人員即稅務人員丙○○隨後至現場查勘，以為原告申請科稅之證明。然該員卻主觀臆測「不像有營業之情況」而逕行認定。實則營業有無之判斷並未有相當明確之標準，端賴查核人員主觀上之個別判斷，然主觀判斷仍須本於客觀事實而為認定，若其判斷結論顯然偏離經驗法則及論理法則甚遠，則據此判斷而為之行政處分即有瑕疵違誤。丙○○以「內部機台擺設不足」、「開店時間僅半天」，逕認無營業事實，而被告依此臆測而為撤銷營利事業登記及級別證之行政處分即顯有錯誤。上述所謂「不足」、「僅半天」皆屬該承辦人員個人臆斷，無法依此判定該條件符合客觀事實「未營業」之要件。且佐以當日原告確已向該所申請課稅，並請該所派員查勘之事實，均足證原告確於法定時間內已開始營業，僅該所承辦人員本於偏離經驗法則及論理法則之判斷，不認定原告之營業行為而已，並非原告確實消極而未有營業行為。況該所自96年10月起，即均每月有對當事人核課娛樂稅之事實，原告並皆如期繳納至今，是則何來該所所謂「該營業人至97年4月15日止仍未有開始 營業」之事實？蓋若該所陳述屬實，則豈非該所公務人員涉及圖利國庫？而當事人若無營業行為何須自96年10月起按月依法繳納娛樂稅？顯見被告確有認事用法之違誤等情。並聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定。 三、被告則以： ㈠本件原告於96年間向被告申請設立「國泰電子遊戲場」，經被告審查符合規定，以96年9年27日府建商字第0960229939號函准予登記並發予營利事業登記證暨電子遊戲場業 營業級別證，惟查原告登記後滿6個月（即97年3月27日）仍尚未營業，被告爰依商業登記法第1項第2款規定撤銷「國泰電子遊戲場」營利事業登記。原告訴稱：「‧‧‧行政機關派員稽查所為之主觀判斷仍不得毫無根據，恣意臆測或其依據之事實評以判斷之結果亦不得有違論理法則及經驗法則」云云，惟查，由被告聯合稽查小組97年3月27 日稽查紀錄表及稽查照片觀之，「國泰電子遊戲場」正進行內部裝潢工程，又櫃檯佈滿垃圾，並無營業用之收銀機等營業生財器具，甚可謂雜亂無章，故依社會通念之客觀事實，難稱其屬「營業中」，又財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所97年4月18日中區國稅大屯三字第0970015123 號函復被告略以：「該營業人至97年4月15日止仍未開始 營業。」爰被告本諸商業登記法主管機關立場就客觀之事實認定，依論理、經驗法則判斷事實之真偽，及證據證明力之有無或強弱，並有勘酌取捨之權，故原告所陳被告違背論理及經驗法則顯與事實未符。 ㈡原告又訴稱：「原告自97年3月19日‧‧‧進行試賣，且 於3月25日起正式營業‧‧‧」、「曾於97年3月8日至11 日及3月22日‧‧‧進行內部裝潢‧‧‧該全部工事業於3月22日竣工‧‧‧。」云云，並提出四鄰證明書、完工證明書及水電費繳納證明為證，惟查「營業」本質上具有反覆、延續實行之特徵，並應依社會通念於客觀之事實認定，試賣是否具有此特徵？不無疑義，又四鄰證明書是否具有證據力？及其證據證明力是否高於被告聯合稽查小組97年3月27日稽查紀錄表（公文書）及稽查照片（物證）？ 另裝潢完工、水電費繳納證明係營業之必要條件，並非充分條件，原告所訴均不足採信。 ㈢另原告訴稱：「‧‧‧況，該所自民國96年10月起，即均每月有對當事人核課『娛樂稅』之事實‧‧‧。」云云，謹查娛樂稅之納稅義務人，為出價娛樂之人，「國泰電子遊戲場」實屬代徵人，並由臺中縣地方稅務局查定課徵，應屬地方稅，非屬財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所管轄，原告顯對我國稅制略有誤解；又原告先訴稱：「‧‧‧進行內部裝潢施工，該全部工事業於3月22日竣工‧‧ ‧。」云云，後又舉96年9月份至97年7月份娛樂稅核定書證明其自96年9月至97年7月均有繳納娛樂稅，更可證明娛樂稅代徵性質與營業稅尚屬有間。至於原告訴稱被告97年3月27日聯合稽查紀錄僅有丁○○一人到場檢查（該日聯 合稽查紀錄表檢查人員僅有丁○○一人簽名），然查，被告聯合稽查小組係由被告建設處、工務處及臺中縣警察局、臺中縣消防局、臺中縣衛生局組成，其編制約5-7人， 職司商業登記法、電子遊戲場業管理條例、刑法、建築法、消防法等行政檢查任務。倘上開小組稽查時發現營業場所未營業，則因未涉公共安全事宜，非屬各該法令管理事項，故僅於稽查表填寫未營業等語，由稽查人員簽名並拍照存證，又查被告聯合稽查小組97年2月25日、97年3月27日、97年4月25日稽查紀錄表，均有各權責單位人員前往 稽查並簽章；況基於誠信原則，被告並未拘泥於97年3月 27日之稽查結果，復於97年4月14日函詢財政部臺灣省中 區國稅局大屯稽徵所，又被告聯合稽查小組97年4月25日 末次稽查時，國泰電子遊戲場均未有營業跡象，此有財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所97年4月18日中區國稅大 屯三字第0970015123號函暨被告聯合稽查小組稽查紀錄表及稽查照片證之。故原告空言指摘被告與財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所稅務人員恣意臆測、非依客觀事實判斷等語，顯不足採信等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、兩造之爭點為：原告是否有核准登記後滿6個月未開始營業 之情事？ 五、按「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。」、「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項：‧‧‧登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自 行停止營業6個月以上。‧‧‧」商業登記法第21條第l項及第29條第l項第2款定有明文；又「營利事業違反法令應撤銷登記者，依下列規定辦理：違反商業法令者，由商業單位辦理。違反稅務法令者，由稅捐稽徵單位辦理。違反第2條第3款之登記法令者，由其主管單位辦理。」、「前項撤銷，應以直轄市政府或縣（市）政府名義為之，並以副本抄送各主管單位。」復為營利事業統一發證辦法第ll條第l項 及第2項所明定。而「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利 事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」則為電子遊戲場業管理條例第Il條第3項所規 定。本件被告以原告所設立之「國泰電子遊戲場」自96年9 月27日核准登記後，至97年4月15日止仍未開始營業，爰依 商業登記法第29條第l項第2款，以及營利事業統一發證辨法第ll條第l項及第2項暨電子遊戲場業管理條例第ll條第3項 之規定，為撤銷其營利事業登記證，並一併註銷其電子遊戲場之營業級別證之處分。 六、原告不服，訴稱其自97年3月l9日起即進行「試賣」活動， 嗣於同年3月25日正式營業，至今並無中斷，此有附近鄰居 所出具之證明書，以及營業所在地水、電費單據及照片可茲證明。又原告於正式營業當天已向大屯稽徵所報備請求派員查核，惟該所並未派員前往查核，被告未查明即認定原告無營業事實，顯有違法失當云云，請求撤銷原處分。 七、經查，本件經被告所屬建設局、警察局、消防局及工務局等單位分別派員於97年2月25日及97年3月27日（即核發營業登記證滿6個月當日）實行統一聯合稽查時，發現原告登記之 營業場所或為大門深鎖、或為內部裝修中，均未開始營業，業由各單位人員當場製作統一聯合稽查紀錄表及拍攝現場照片存證，此有被告提出上開統一聯合稽查紀錄表影本2份及 照片共計10張可證（本院卷第36頁至第43頁）。嗣被告並於97年4月14日以府建商字第0970102089號函請大屯稽徵所提 供原告是否申報營業稅等資料。經大屯稽徵所根據其查察資料函覆被告表示，原告至97年4月15日止仍未開始營業（本 院卷第44頁）。原告雖訴稱其自97年3月l9日起已進行「試 賣」且於同年3月25日起正式營業，並檢附四位鄰居所出具 之「四鄰證明書」，以及營業所在地水、電費單據與照片為證云云。惟查，原告所附「四鄰證明書」為個人出具之私文書，證據力尚嫌薄弱，經本院按原告聲請，通知證人林麗華到庭結證稱，渠知道原告營業很久，但是不清楚日期，並稱渠有看到遊戲機，現場有人出入，但門都關起來，不知道有沒有人在玩，不是裝潢人員，但僅是二、三十歲人員進出，不知有無消費等語。另證人戊○○到庭結證稱，原告3月19 日開始營業，因我在原告對面幫人卜卦，他有來叫我幫他看開業日期，我幫他看3月19日比較好。裡面有放遊戲機，開 幕的時間我不知道，開幕有放鞭炮，沒有注意到是否有椅子給客人坐，也沒有注意到有沒有插電云云（本院卷第83頁至第85頁）。是證人等之證言已難證明原告確有於97年3月27 日開始營業，復未進一步提供具體營業資料以供佐證，自難採認；而自來水收據係為該地址95年10月及96年l月之水費 單據及97年2月18日至同年4月15日之電費收據，並不能直接證明其電力係因經營電子遊戲場而使用，另所附電子遊戲場照片上並無日期標示，無法據以證明其照相日期，亦無法證明原告確自97年3月25日起即開始營業，所訴核不足採。至 於原告訴稱97年3月25日該電子遊戲場正式營業當日有請大 屯稽徵所派員查核，惟該所並未派員，何來被告所云未有營業之事實乙節。據證人即中區國稅局大屯稽徵所稅務員丙○○到庭結證稱，原告開幕不用申報，但是開發票的營業人每2 個月要申報1次，電子遊戲場由稽徵所每個3月開1次稅單 給其繳納。被告公文來後，我到現場看門都是關著，無法進入看，所以我答覆縣政府表示到97年4月15日止仍未營業等 語，足徵原告所訴並無足採。是原告所設立之國泰電子遊戲場，自登記後滿6個月尚未開始營業，事證明確，被告依商 業登記法第29條第l項第2款，以及營利事業統一發證辦法第ll條第l項及第2項暨電子遊戲場業管理條例第ll條第3項之 規定，撤銷原告之營利事業登記，並一併註銷其營業級別證之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條 第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 98 年 1 月 22 日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官 王 茂 修 法 官 莊 金 昌 法 官 林 金 本 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中 華 民 國 98 年 1 月 22 日 書記官 丁 俊 賢
