103年度簡字第107號｜行政：營業稅及罰鍰｜裁判日期：103 年 09 月 18 日

臺灣臺中地方法院行政訴訟判決　　　　　103年度簡字第107號103年9月4日辯論終結原　　　告　蕭潮陽即美家企業社被　　　告　財政部中區國稅局代　表　人　阮清華訴訟代理人　黃聰能牛素玲上列當事人間營業稅及罰鍰事件，原告不服財政部中華民國103 年5月27日台財訴字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告原係經營不動產買賣及不動產租賃業，前於民國98至99年間出售19筆房屋，嗣於100年12月1日申請停業，未依規定申請復業，復於101年2月間銷售不動產（停車位9個），銷售額計新臺幣（下同）1,796,991元，營業稅額89,850元，未依規定開立統一發票，且未申報銷售額及稅額，經被告查獲，除核定補徵營業稅額89,850元外，並就其同時違反稅捐稽徵法第44條、加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第46條第1款及第51條第1項第4款規定，擇定從重處罰之法據，並參據行政罰法第24條第1項但書規定，裁處罰鍰89,849元。原告不服，申請復查，未獲變更，原告猶表不服，向財政部提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：㈠聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。㈡陳述： ⒈原告於98年間經臺中榮民總醫院診斷患有類巴金森氏症，擔心病情惡化無法處理事務，又與配偶協商離婚，故於98至99年間將持有多年之不動產出售，當時詢問被告所屬沙鹿稽徵所，告知出售超過6戶以上須開立統一發票報繳營業稅，乃成立美家企業社，資產處分後於100年12月1日停業至今。 ⒉原告並未豎立招牌、對外廣告或僱用員工銷售房屋，未符合財政部95年12月29日台財稅字第00000000000號令規定，因生病及離婚等因素於98及99年間出售不動產，並非以營利為目的。又101年處分之停車位係應社區管委會要求方便住戶，將持有超過10年之持分分割賣給住戶，非為營利，且停車位所在之地下一層用途本為商場，原告處分相同地號及建號之部分持分，須有編號讓買方確認使用位置，後因漏水及用途不符，有2位買方經訴訟解約，實際僅成交1筆，屬個人處分私有財產，並未營業也非營利，應屬財產交易所得非屬營業稅課稅範圍。 ⒊被告不問緣由，僅重形式，以交易頻率審酌，認定從事重複性、繼續性之交易核定為營業人，核定補繳營業稅89,850元，並核算應處罰鍰89,849元，實有違誤等語。三、被告答辯略以：㈠聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。㈡陳述： ⒈本件原告98至99年間出售19筆房屋（包含與本件同一地下室停車位2筆），經100年12月1日申請停業，未依規定申請復業或註銷，於101年2月間銷售所有坐落臺中市○○區○○路00號地下室一層之編號7、10、42、43、44、45、 46、47及48計9個停車位（下稱系爭停車位），原告雖主張係屬個人資產之處分，應屬財產交易所得，非屬營業稅課稅範圍，惟觀其交易數量及頻率，顯已超出一般民眾購屋自用之使用特性，而構成繼續性、經常性之交易，有別於一般個人非經常買進、賣出不動產之經濟活動，核屬以營利為目的，從事經常性銷售貨物之營業人，其主張核難採據。 ⒉原告雖主張系爭停車位因漏水及用途不符，有2位買方經訴訟解約，僅成交一筆乙節，查原告於102年1月17日及 102年4月10日，分別與買受人王方民及陳信維經臺灣臺中地方法院調解合意解除系爭不動產買賣契約，並於102年7月29日調解回復登記予原告，縱屬事實，惟其性質係屬銷貨退回，依統一發票使用辦法第20條規定，應取得買受人出具銷貨退回、進貨退出或折讓證明單，並據以申報扣減銷項稅額，核與原告101年2月間出售系爭不動產，分屬2 個不同之交易行為。從而，被告機關以原告於首揭期間銷售9個停車位，核屬營業稅法規範之銷售行為，應依法辦理營業登記並報繳營業稅，惟原告未依規定申報銷售額及繳納稅捐，又因停車位與併同銷售之土地未分別載明價格，乃依首揭營業稅法施行細則規定，按定著物評定標準價格（含營業稅）占土地公告現值及其定著物評定標準價格（含營業稅）總額比例，核定系爭停車位銷售額為1,796,991元，補徵營業稅額89,850元，並無不合，原告主張，核不足採。 ⒊本稅既經維持，理由已如前述，違章事證明確，綜觀其違反行政法上義務行為之事實，並不符合行政罰法第7條第1項所規定不予處罰之要件，仍應處罰。本件原告同時觸犯營業稅法第46條規定處罰鍰1,500元、同法第51條第1項第4款規定，按所漏稅額89,850元處5倍之罰鍰449,250元及違反稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定應給與他人憑證之總額1,796,991元處5%之罰鍰89,849元，依前揭行政罰法第24條第1項及財政部85年4月26日台財稅第000000000號函釋規定，擇一從重按營業稅法第51條規定為處罰鍰之法據，又原告已於裁罰處分核定前補繳稅款，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，應按所漏稅額89,850元處0.6倍罰鍰53,910元，惟依行政罰法第24條第1項但書規定，裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額，則本件之最低額為違反稅捐稽徵法第44條罰鍰89,849元，是被告機關原裁處罰鍰89,849元，並無違誤。綜上所述，原告所訴各節，委不足採，謹請予以駁回等語。四、本件兩造之爭點為：被告認定原告未依規定申請復業，於 102年2月間出售系爭停車位，屬以營利為目的之營業人，核定應補徵營業稅89,850元，及認定原告同時違反稅捐稽徵法第44條、營業稅法第46條第1款及第51條第1項第4款規定，擇定從重處罰，並參據行政罰法第24條第1項但書規定，裁處罰鍰89,849元，是否適法？五、本院之判斷：㈠補徵營業稅部分： ⒈按營業稅法第1條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、第31條規定：「營業人暫停營業，應於停業前，向主管稽徵機關申報核備；復業時，亦同。」、第32條第1項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、第35條第1項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、第43條第1項第3款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：……三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」次按「營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格（含營業稅）占土地公告現值及房屋評定標準價格（含營業稅）總額之比例，計算定著物部分之銷售額。其計算公式如下：定著物部分之銷售價格＝土地及其定著物之銷售價格×房屋評定標準價格×（1＋徵收率）/【土地公告現值＋房屋評定標準價格×（1＋徵收率）】，定著物部分之銷售額＝定著物部分之銷售價格÷（1 ＋徵收率）。」為營業稅法施行細則第21條所規定。又「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅：一、設有固定營業場所（除有形營業場所外，亦包含設置網站或加入拍賣網站等）。二、具備「營業牌號」（不論是否已依法辦理登記）。三、經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業人。」為財政部95年12月29日台財稅字第00000000000號令所明釋。 ⒉經查，原告原係經營不動產買賣及不動產租賃業，前於98至99年間銷售19筆房屋，嗣於100年12月1日申請停業，又於101年2月間未申請復業銷售所有系爭停車位予訴外人陳慧珠、王方民及陳信維，經被告查獲未依規定申請復業及開立統一發票，且未申報銷售額及稅額，違反前揭營業稅法規定，乃核定原告101年2月間銷售不動產銷售額計1,796,991元，補徵營業稅額89,850元等情，為兩造所不爭執，且有不動產買賣契約書、建物所有權狀、營業稅稅籍資料、契稅申報主檔查詢及營業稅選案查核報告表等相關資料影本附於原處分卷可稽，堪信為真實。 ⒊原告雖以前開情詞主張其僅出售個人資產，非屬營業人，被告核定補徵營業稅實有違誤云云。惟查： ⑴原告98至99年間銷售19筆房屋（詳參原處分卷第39-48 頁），其中包含與本件同一地下室之停車位2筆，嗣於 100年12月1日申請停業，未依規定申請復業或註銷，旋於101年2月間銷售所有系爭停車位9個。綜觀原告原即經營不動產買賣及不動產租賃業，甫於100年12月1日申請停業，旋又銷售其申請停業前所持有之不動產，距其申請停業尚不足3月，且短期間內銷售數量達9個停車位，顯已超出一般民眾購屋自用之使用特性，而與停業前之營業構成繼續性、經常性之交易，顯有別於一般個人非經常買進、賣出不動產之經濟活動，被告核認原告屬以營利為目的，從事經常性銷售貨物之營業人，洵屬有據。 ⑵至原告主張：系爭停車位因漏水及用途不符，有2位買方經訴訟解約，僅成交1筆乙節。查原告主張其於102年1月17日及102年4月10日，分別與買受人王方民及陳信維經本院調解合意解除系爭不動產買賣契約，並於102 年7月29日調解回復登記予原告，縱始屬實，惟其性質係屬銷貨退回，依統一發票使用辦法第20條規定，應取得買受人出具銷貨退回、進貨退出或折讓證明單，並據以申報扣減銷項稅額，核與原告101年2月間出售系爭停車位，分屬2個不同之交易行為。從而，被告以原告於 101年2月間銷售9個停車位，核屬營業稅法規範之銷售行為，應依法辦理營業登記並報繳營業稅，惟原告未依規定申報銷售額及繳納稅捐，又因停車位與併同銷售之土地未分別載明價格，乃依首揭營業稅法施行細則規定，按定著物評定標準價格（含營業稅）占土地公告現值及其定著物評定標準價格（含營業稅）總額比例，核定系爭停車位銷售額為1,796,991元，補徵營業稅額89,850元，於法並無違誤。原告上述主張，核無足採。㈡罰鍰部分： ⒈按稅捐稽徵法第44條第1項前段規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與……應就其未給與憑證……經查明認定之總額，處5%罰鍰。」。次按營業稅法第46條第1款規定：「營業人有左列情形之一者，除通知限期改正或補辦外，處500元以上5,000元以下罰鍰；逾期仍未改正或補辦者，得連續處罰至改正或補辦為止：一、未依規定申請變更、註銷登記或申報暫停營業、復業者。」、第51條第1項第4款規定：「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業……四、申請註銷登記後，或經主管稽徵機關依本法規定停止其營業後，仍繼續營業者。」。再按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」為行政罰法第24條第1項所明定。又「納稅義務人觸犯營業稅法第45條或第46條，如同時涉及稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項各款規定者，參照上開行政法院庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」、「營業人觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第1項各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，依本部85年4月26日台財稅第000000000號函規定，應擇一從重處罰。所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1項規定，就具體個案，按營業稅法第51條第1項所定就漏稅額處最高5倍之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5%之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」分別為財政部85年4月26日台財稅第000000000號函及97年6月30日台財稅字第00000000000號令所明釋。 ⒉本件原告於100年12月1日申請停業，未依規定申請復業或註銷，又於101年2月間銷售系爭停車位合計1,796,991元，未依規定開立統一發票及申報銷售額，逃漏營業稅額89,850元，違章事證明確，已如前述。審之原告本即經營不動產買賣及不動產租賃業，雖於100年12月1日申請停業，旋於停業未滿3月即從事經常性銷售不動產之營業行為，且未依規定報繳營業稅，顯有應注意、能注意而不注意之過失情事，自應受罰。 ⒊原告同時違反稅捐稽徵法第44條第1項前段、營業稅法第 46條第1款、第51條第1項第4款規定，按行政罰法第24條第1項規定，應依營業稅法第51條第1項第4款規定，按漏稅額89,850元處以最高5倍之罰鍰449,250元，與依稅捐稽徵法第44條第1項前段規定，按經查明認定應給與他人憑證之總額1,796,991元處以5﹪之罰鍰89,849元，兩者相較從重者，是本件應以營業稅法第51條第1項第4款規定裁處。又依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，因原告已於裁罰處分核定前補繳稅款，應按所漏稅額89,850元處0.6倍之罰鍰53,910元，惟依行政罰法第24條第1項但書規定，裁處之額度不得低於各該規定之罰鍰最低額，而本件之最低額為違反稅捐稽徵法第44條第1項前段罰鍰89,849 元，故被告裁處罰鍰89,849元，已考量原告之違章情節而為適切之裁罰，於法並無不合。㈢綜上所述，原告上述主張均無可採，其於101年2月間銷售系爭停車位合計1,796,991元，未依規定開立統一發票及申報銷售額，逃漏營業稅額89,850元，違章事證明確。從而，被告以原處分核定原告應補繳營業稅89,850元，及裁處罰鍰89,849元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。㈣本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國 103 年 9 月 18 日行政訴訟庭法官陳文燦上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中華民國 103 年 9 月 18 日書記官張隆成

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