106年度簡字第12號｜行政：藥事法｜裁判日期：106 年 06 月 16 日

臺灣臺中地方法院行政訴訟判決　　　　　 106年度簡字第12號原　　　告　金樂活國際事業有限公司代　表　人　吳世昌訴訟代理人　林鳳秋律師複　代理人　郭思嫻律師被　　　告　臺中市政府衛生局代　表　人　呂宗學訴訟代理人　陳彥任王永慶上列當事人間藥事法事件，原告不服臺中市政府中華民國105年 12月15日府授法訴字第1050235656號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、事實概要：原告於民國103年12月2日、104年1月20日在蘋果日報第A3版，刊登「金舒毯非動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）」醫療器材廣告，103年12月2日之刊登內容略以：「台灣之光金舒毯震撼國際有效治療勇奪國際發明獎」、「台灣創新研發人才濟濟，屢獲各大國際發明獎肯定。其中，受到各大媒體熱烈報導，名人追捧的台灣之光「金舒毯」，更是目前領先全球的MIT之光」、「台灣冬天氣候濕冷，手腳冰冷及畏寒的人相對循環也較緩慢，長時間下來，不但不好入睡、身體不適，相對也影響睡眠品質，家中年紀較大的長輩，常會手麻腳麻，因此血液循環良好，才不會讓小毛病變大疾病！「安全、簡單、有效」的幫助末稍血液循環，就是金舒毯揚名國際的研發概念，而這一切，都來自於研發者的一片孝心」、「透過推動身體自身循環提高體感溫度，真正促進血液循環達成暖感，才是金舒毯的與眾不同之處。金舒毯的研發者說，當初因為八十多歲的母親，一直都有背痛的毛病，甚至因此晚上不好入睡，研發者看著母親天天到復健科電療、熱敷，決心研發一款可以讓母親遠離身體不適，真正具有療效、有效果的醫療級產品，而源於孝心所研發出來的產品就是「金舒毯」，並且無私地希望把這項產品也分享給國人。」等文字及「台灣之光榮獲國際發明獎項及專利認證〔專利認證〕、〔醫療器材認證〕」、「台灣之光金舒毯，在全球廣受好評」之圖片、「名人齊聲說讚金鐘獎最佳男配角阿西愛用推薦」圖片、「理財專家賴憲政、大嫂團秀琴、名主持人廖偉凡、大嫂團IVY、知名演員林美照」圖片、「認明正品小技巧DNA防偽標籤」圖片、「金舒毯超能量單人床墊、金舒毯超能量雙人床墊特價優惠中、金舒毯超能量萬用治療巾特價優惠中」圖片；於104年1月20日刊登內容略以：「德國專利奈米技術的研發，為真正的台灣之光」圖片、「獲得多國專利及認證」圖片、「超能量系列、護康能量系列、多功能配件系列」圖片、「愛用推薦金鐘最佳男配角阿西哥、大嫂團秀琴」圖片、「健康美麗專案，滿額送頂級保養品(價值7,800元，限30位貴賓獨享)」等圖片，惟刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號廣告核定表（下稱系爭8份廣告核定表）不符，經民眾向公平交易委員會檢舉及衛生福利部中醫藥司、臺北市政府衛生局、高雄市左營區衛生所監控查獲，函移請被告臺中市政府衛生局卓處。經被告通知原告陳述意見，並經被告查明並紀錄，認原告行為顯已違反藥事法第66條第2項規定，被告爰依同法第92條第4項規定，以105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號行政裁處書處新臺幣（下同）80萬元罰鍰，經原告申請復核後，嗣經被告以105年3月4日中市衛食藥字第1050013173號函撤銷前開行政處分，復以105年8月25日中市衛食藥字第1050085331號函附裁處書（下稱原處分），處原告40萬元罰鍰。原告不服於105年9月7日申請復核，經被告以105年9月23日中市衛食藥字第1050091879號函復原告維持原處分。原告仍不服提起訴願，經訴願決定駁回，嗣提起本件行政訴訟。二、原告主張：㈠、本件原告自103年12月2日至104年1月20日止所刊登之14件報載內容，業經被告行為介入區隔為一次行為，臺中高等行政法院105年度訴字第375號裁定亦認定係接續行為而在法律上應評價為一行為。被告於撤銷處分後，又將一行為分離再個別為裁罰處分，已違反最高行政法院判決以及決議意旨而屬違法處分，應予撤銷：依照最高行政法院105年10月份第1次、98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議及同院105年度判字第623號、101年度判字第202號判決意旨，持續反覆實施之行為會因行政機關行為介入而區隔（切斷）為一次行為，應不得分離為裁處評價或分離審理。本件包括系爭2則報載內容在內之原告103年12月2日起至104年1月20日止之刊登行為，業經被告於105年2月2日以中市衛食藥字第0000000000號行政裁處書處罰鍰80萬元而評價為一行為，然被告於105年3月4日就原告103年12月2日至104年1月20日止期間中所刊登之14件報載內容撤銷裁罰之處分後，竟違反ㄧ行為不二罰之原則，將一行為分離再個別為裁罰處分，實已違反前揭最高行政法院判決以及決議意旨而屬違法處分，應予撤銷。原告於103年12月2日至104年1月20日期間內所刊載報載內容，此部分業經臺中高等行政法院105年度訴字第375號裁定表示、被告於105年4月8日裁處原告20萬元之處分已切斷違規行為的單一性，自不得再就接獲原處分一即105年4月8日處分 20萬元前之其他違規廣告予以處罰，被告卻於該20萬元處分後、再就該期間內之其他報載內容作成其他裁處，已經違反一行為不二罰之原則。㈡、原處分所載之系爭2則報載內容所涉違規爭議，業經105年2 月2日中市衛食藥字第1050007893號行政裁處書處罰鍰在案，嗣後因該處分係屬違法而經被告撤銷在案，被告將業經撤銷在案之違法處分之內容再為相同裁處，亦屬違法之行政處分，應予撤銷： ⒈原處分所載之系爭2則報載內容所涉違規爭議，雖曾經被告機關作成105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號行政裁處書處每件20萬元之罰鍰在案，惟嗣後經原告依法申請復核後，被告業已以105年3月4日中市衛食藥字第1050013173號函將該處分撤銷，足證被告係自認105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號裁處書所認系爭2則報載內容違反藥事法之規定而處原告40萬元之處分，係屬違法之行政處分，方會以撤銷之方式，使其失效。 ⒉被告105年3月4日中市衛食藥字第1050013173號函說明欄第二點所載「經本局重新檢視本案及異議復核書內容，因有關案內行政裁處構成要件，尚待查明釐清，故本局予撤銷原處分，本案將另為適法處分。」，既已將105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號裁處書撤銷，並稱會「另為適法處分」，足證該裁處書所為系爭2則報載內容違反藥事法之規定而處原告40萬元之認定係屬違法，原處分與經撤銷之裁處書為相同處分，亦屬違法之處分，亦應予撤銷。㈢、原處分違反行政程序法第96條第1項規定，未載明事實及理由，係屬有瑕疵之違法行政處分，應予以撤銷：原告於104年12月1日說明函指出系爭2則報載內容，僅係就產品相關保健事項、如何與其他毯被辨識、使用及保存方法，輔以日常保健用語呼籲民眾注意保暖及健康，一併向民眾為公開告知說明，與產品本身之銷售無涉，應非屬廣告。惟原處分所載事實部分就違規之認定均僅提及「刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00 0000000號廣告核准不符」，不僅未就原告於說明函中所載本件報載內容非屬廣告等有利於原告之事項予以注意查明，已違反行政程序法第9條於當事人有利之情形應予注意之規定，又事實欄僅泛稱與上開廣告核定表不符，雖附件列出「違規內容與原廣告核准內容核對後之說明」，然未就與適用法令有關之事項及實質認定明確記載於原處分中，即屬事實記載不完備而屬有瑕疵之違法行政處分，依行政程序法第96條第1項規定及上開判決意旨，應予撤銷。再且，原處分之理由欄就原告之說明函未予回應，僅泛稱「前述之醫療器材廣告經本局查明，刊登內容確實與廣告核准不符」云云，不僅未就原告於說明函中所載報載內容非屬廣告之情敘明不採之原因，亦未就原處分所指系爭2則報載內容逐一列明被告所指涉及違規之實質理由及原因，亦屬有瑕疵之違法行政處分，依行政程序法第96條第1項規定及上開判決意旨，應予撤銷。㈣、系爭2則報載內容與產品本身之銷售無涉，應非屬廣告： ⒈文字部分： ⑴原處分所指「台灣之光金舒毯震撼國際有效治療勇奪國際發明獎」、「台灣創新研發人才濟濟，屢獲各大國際發明獎肯定。其中，受到各大媒體熱烈報導，名人追捧的台灣之光「金舒毯」，更是目前領先全球的MIT之光」之文句，係原告就消費者所詢如何與其他毯被辨識、得獎事實，以及「金舒毯」之使用及保存方法、研發概念等事項為公開告知說明，以盡藥商說明及企業社會責任。 ⑵原處分所指「台灣冬天氣候濕冷，手腳冰冷及畏寒的人相對循環也較緩慢，長時間下來，不但不好入睡、身體不適，相對也影響睡眠品質，家中年紀較大的長輩，常會手麻腳麻，因此血液循環良好，才不會讓小毛病變大疾病！『安全、簡單、有效』的幫助末稍血液循環，就是金舒毯揚名國際的研發概念，而這一切，都來自於研發者的一片孝心」、「透過推動身體自身循環提高體感溫度，真正促進血液循環達成暖感，才是金舒毯的與眾不同之處。金舒毯的研發者說，當初因為八十多歲的母親，一直都有背痛的毛病，甚至因此晚上不好入睡，研發者看著母親天天到復健科電療、熱敷，決心研發一款可以讓母親遠離身體不適，真正具有療效、有效果的醫療級產品，而源於孝心所研發出來的產品就是『金舒毯』，並且無私地希望把這項產品也分享給國人。」等文句，係原告就消費者所詢「金舒毯」產品之研發概念為公開告知說明，並就台灣冬季天氣之低溫情形為事實陳述，並指出在這樣低溫濕冷之天氣中，容易導致身體不適，呼籲民眾要注意身體保暖，此均係日常保健用語，呼籲民眾注意保暖及健康，與產品本身之銷售無涉，該文句亦無推銷任何產品，自非招徠銷售之藥物廣告。 ⒉圖片部分 ⑴原處分所指「台灣之光榮獲國際發明獎項及專利認證〔專利認證〕、〔醫療器材認證〕」、「認明正品小技巧DNA防偽標籤」、「德國專利奈米技術的研發，為真正的台灣之光」、「獲得多國專利及認證」，係因市面上相類產品眾多，經常有已經購買產品之民眾向原告公司詢問產品相關事項，以及如何與其他毯被辨識，故原告公司就消費者所詢事項為公開告知說明，以盡藥商說明及企業社會責任，此與產品本身之銷售無涉。 ⑵原處分所指「名人齊聲說讚金鐘獎最佳男配角阿西愛用推薦」、「理財專家賴憲政、大嫂團秀琴、名主持人廖偉凡、大嫂團IVY、知名演員林美照」、「台灣之光金舒毯，在全球廣受好評」、「愛用推薦金鐘最佳男配角阿西哥、大嫂團、秀琴」等圖片，係單純陳述金舒毯廣受好評之事實，且名人與藝人願意主動分享其使用金舒毯之心得，亦非屬廣告，蓋現今社會透過網路、媒體就使用某產品之心得與他人分享之情形在所多有，該分享之行為並不得逕以藥物廣告論之。 ⒊綜上，藥事法第66條第2項規定：「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項」，又司法院大法官解釋第414號解釋指出，該規定指在確保藥物廣告之真實並維護國民健康，故適用該條規定之前提以報載內容為與藥物本身訊息相關之「藥物廣告」為限，又藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」本件原處分所指內容均非屬藥物廣告。原處分未審酌此，亦未提出其認定報載內容符合藥物廣告定義之所據，逕適用該條規定及藥事法第92條第4項規定處原告公司40萬元之罰鍰，實於法不合。㈤、縱認刊登內容屬於宣傳，亦屬無需送審之內容：本件原處分所列舉之內容均為金舒毯實體外觀圖片，以及與其他市面上相類產品之辨識區別以防偽標籤、國際認證、使用後心得等方式作為與其他廠牌毯被真偽辨識之方法，以及針對消費者詢問之內容為公開告知說明之聲明，又被告所列舉之「金舒毯超能量單人床墊、金舒毯超能量雙人床墊特價優惠中、金舒毯超能量萬用治療巾特價優惠中」、「健康美麗專案，滿額送頂級保養品(價值7,800元，限30位貴賓獨享)」等圖片，依照「醫療器材廣告法令及審查原則」之規定，該等圖片係屬特價優惠資訊、醫療器材真偽包裝辨識，以及對於民眾特別詢問之事件為聲明啟事，上開圖片亦未涉及產品之具體效能、用途等內容，則無需送審即可刊播，原處分以廣告核定表並無出現其列舉之文句及圖片即認違反藥事法規定云云，實有誤會之處。㈥、縱認刊登內容屬廣告，亦與廣告核准內容範圍並無相左，此由原處分並未具體指出有如何相左之情形，亦見原處分就此認定，誠有違誤之處。並聲明⒈撤銷原處分、復核決定及訴願決定；⒉訴訟費用由被告負擔。三、被告抗辯：㈠、原告透過報紙即「蘋果日報」作為其行銷手段宣傳系爭醫療器材，其內容更明確提及系爭醫療器材名稱「金舒毯」及「增加血液循環好入眠」、「促進血液循環」、「緩解手腳冰冷」、「擺脫這裡酸那裡痛」等涉及醫療效能之宣稱之字樣，並於系爭廣告中宣播其公司名稱「民族門市旗艦店地址：台北市○○區○○○路00號」及「來電優惠中訂購享好禮：0000-00-0000免付費專線」、「來電享優惠滿額加碼送： 0000-00-0000」等相關資訊，以達招徠消費者購買為目的，顯屬「藥物廣告」行為，原告所稱系爭2則報載內容與產品本身無涉，非屬廣告云云，核不足採。㈡、系爭2則報載內容所宣傳而欲達銷售目的之標的「金舒毯非動力式治療床墊」，固曾經臺北市政府衛生局核准藥物廣告而有廣告核定表（廣告許可字號：北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號），然藥物廣告縱經核准，在核准登載、刊播期間仍不得變更原核准事項，亦不得將上開8份廣告核定表分別擷取部分內容作成廣告內容。經被告檢視核對系爭2則報載內容與上開8筆廣告核定表後，審認原告於系爭廣告刊載：「台灣之光金舒毯震撼國際有效治療勇奪國際發明獎」、「台灣創新研發人才濟濟，屢獲各大國際發明獎肯定。其中，受到各大媒體熱烈報導，名人追捧的台灣之光「金舒毯」，更是目前領先全球的MIT之光」、「台灣冬天氣候濕冷，手腳冰冷及畏寒的人相對循環也較緩慢，長時間下來，不但不好入睡、身體不適，相對也影響睡眠品質，家中年紀較大的長輩，常會手麻腳麻，因此血液循環良好，才不會讓小毛病變大疾病！「安全、簡單、有效」的幫助末稍血液循環，就是金舒毯揚名國際的研發概念，而這一切，都來自於研發者的一片孝心」、「透過推動身體自身循環提高體感溫度，真正促進血液循環達成暖感，才是金舒毯的與眾不同之處。金舒毯的研發者說，當初因為八十多歲的母親，一直都有背痛的毛病，甚至因此晚上不好入睡，研發者看著母親天天到復健科電療、熱敷，決心研發一款可以讓母親遠離身體不適，真正具有療效、有效果的醫療級產品，而源於孝心所研發出來的產品就是「金舒毯」，並且無私地希望把這項產品也分享給國人。」等語及「台灣之光金舒毯，在全球廣受好評」、「台灣之光榮獲國際發明獎項及專利認證〔專利認證〕〔醫療器材認證〕」、「名人齊聲說讚金鐘獎最佳男配角阿西愛用推薦」、「理財專家賴憲政、大嫂團秀琴、名主持人廖偉凡、大嫂團IVY、知名演員林美照」、「認明正品小技巧DNA防偽標籤」、「金舒毯超能量單人床墊、金舒毯超能量雙人床墊特價優惠中、金舒毯超能量萬用治療巾特價優惠中」、「德國專利奈米技術的研發，為真正的台灣之光」、「獲得多國專利及認證」、「超能量系列、護康能量系列、多功能配件系列」、「愛用推薦金鐘最佳男配角阿西哥、大嫂團秀琴」、「健康美麗專案滿額送頂級保養品（價值7,880元）限30位貴賓獨享」等圖片，顯然與系爭8筆廣告核定表核准內容不符。㈢、醫療器材廣告審查原則第二章各點都有加註但書「不涉及效能、用途之廣告性質」。如醫療器材不需要送審，為何被告機關會核准8份廣告核定表。原告所刊載之系爭2則報載內容並未符合無須送審之規定。藥物廣告申請藥物核定在於讓主管機關有專一事權，就藥物廣告真實性及衡量對於消費者的影響作綜合審查；經過衛生主管機關審查核定的內容即不能改變，原告不能稱廣告還在核定表的範圍內，如此失去由主管機關審查的意義，亦不能將8份廣核表分別攫取部分內容來湊成廣告內容，此亦屬改變，且本件系爭廣告也均有8份廣核表未核准的內容。㈣、就原告所稱一事不二罰部分，原告固提出相關判決及最高行政法院決議，但向來多數判決均認為廣告是一次刊播就有一次危害性，每次都是向不同顧客群來訴求，至於原告所提最高行政法院105年10月庭長法官聯席會議決議係針對藥事法 65條所為之闡述，本案原告係違反藥事法第66條第2項之規定，性質不同，本案原告違法之規定不是單純藥物廣告，是違反改變原核准事項，改變的行為可否如原告所主張援引最高行政法院決議有待審酌。㈤、原告對於105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號行政裁處書有提起異議，並主張跟系爭2則報載內容與廣告核定表相同，被告基於對於原告有利不利均予以注意之原則，先行撤銷先去審查系爭8份廣告核定表，再去調查原告所主張系爭8份廣告核定表的內容，經過再次調查後發覺確實跟系爭8份廣告核定表內容不符，方於105年8月25日以中市衛食藥字第0000000000號函附裁處書，處原告新臺幣40萬元罰鍰。㈥、聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。四、本院之判斷：㈠、按藥事法第1條規定：「（第1項）藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。（第2項）前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」；第2條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第 13條第1項規定：「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」；第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」；第17條第1項規定：「本法所稱醫療器材販賣業者，係指經營醫療器材之批發、零售、輸入及輸出之業者。」；第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」；第66條規定：「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。……。（第2項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」；第92條第4項規定：「違反第66條第1項、第2 項、第67條、第38條規定之一者，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰。」。次按臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」；臺中市政府100年10月 19日府授衛企字第1000201245號公告：「公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：……。二十、藥事法及其子法。……。」。㈡、前揭事實概要所載各情，有被告105年2月2日中衛食藥字第 0000000000號行政裁處書影本（見本院卷第28頁至第32頁，下稱105年2月2日處分，含違規訪談清冊）、被告105年3月4日中市衛食藥字第1050013173號函影本（見本院卷第33頁，下稱105年3月4日函）、原告104年12月1日說明函影本（見本院卷第62頁至第68頁）、臺北市政府衛生局北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號廣告核定表影本（見本院卷第147頁至第170頁）、被告105年8月25日中市衛食藥字第0000000000號裁處書影本（見本院卷第95頁至第98頁，含違規廣告清冊）、被告105年9月23日中市衛食藥字第1050091879號函復核處分影本（見本院卷第101頁至第103頁）、臺中市政府105年12月15日府授法訴字第1050235656號訴願決定書（見本院卷第106頁至第112頁）、衛生福利部食品藥物管理署104年1月9日FDA企字第1041200059號函（見本院卷第113頁至第114頁背面，含平面媒體廣告監視紀錄表及原告違規廣告影本）、高雄市左營區衛生所藥物、化妝品、食品違規廣告查處紀錄表影本（見本院卷第115頁至第117頁，含原告違規廣告影本）、被告《違規廣告》監測查報表影本（見本院卷第118頁至第119頁，含原告違規廣告影本）、蘋果日報廣告委刊單影本（見本院卷第120頁）、臺北市政府衛生局104年5月18日北市衛食藥字第10435167002號函影本（見本院卷第121頁至第124頁、第127頁至第130頁，含原告違規廣告影本）、衛生福利部中藥司「平面媒體監視計畫」平面媒體廣告監視紀錄表影本（見本院卷第125頁至第126頁，含原告違規廣告影本）、被告訪問紀要（見本院卷第133頁至第135頁，含違規廣告清冊）、原告申請復核書〔原處分字號：105年2月2日中衛食藥字第1050007893號〕（見本院卷第210頁至第214頁）附卷可稽，自堪認為真正。本件兩造之爭點在於：⒈本件原告於103年12月2日及104年1月20日在蘋果日報A3版分別刊登「金舒毯」之廣告，屬一行為或數行為，⒉原處分是否未載明事實及理由，而違反行政程序法第96條第1項規定，⒊原告主張報載內容與系爭產品銷售無涉，非屬廣告等語，原處分認定有誤，是否有理由，⒋原告主張如認報載內容為廣告，亦屬無須送審之內容，原處分認定有誤，是否有理由，⒌原告主張報載內容與被告核准之內容並無相左，原處分認定有誤，是否有理由。㈢、按本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，藥事法第24條定有明文。經查，本件原告銷售系爭醫療器材，於103年12月2日刊登於蘋果日報第A3版，係透過「蘋果日報」作為其行銷手段，宣傳系爭醫療器材名稱「金舒毯」，並附上公司名稱、地址及免附費諮詢電話以「民族門市 ○○市○○區○○○路00號」及「健康諮詢電話：0000-00-0000」，並以「『安全、簡單、有效』的幫助末稍血液循環」、「透過推動身體自身循環提高體感溫度，真正促進血液循環達成暖感，才是金舒毯的與眾不同之處。」等語（見本院卷第122頁至背面）；於104年1月20日刊登於蘋果日報第A3版，以「促進血液循環、緩解手腳冰冷」、「覆蓋30分鐘，最高提高血流量48.5%，血流速50%及皮膚溫度2.1度」（見本院卷第126頁至背面）等語，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的等情，顯屬同條規定之藥物廣告行為，原告仍執詞訴稱所刊登內容非屬廣告，委無可採。又原處分已明確詳述原告違規之時、地及適用法條等事項，並檢附違規廣告清冊，詳述「媒體名稱及出刊日期版面」、「廣告違規內容」及「違規內容與原廣告核准內容核對後之說明」等情，故原處分業已載明事實及理由，並無違反行政程序法第96條第1項規定；是原告主張原處分有違行政程序法第96條第1項規定之詞，並不可採。㈣、按藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之，藥事法第66條第1項定有明文。 ⒈次按醫療器材之宣傳內容有以下情形無需送審（包括所有醫療器材）：一、僅刊登產品名稱、價格、廠商名稱、地址、電話等不涉及效能、用途及廣告性質等內容。二、僅刊登產品名稱、廠商名稱/標識、產品外觀及人物肖像，未露出產品效能、用途等相關內容。三、於醫療器材許可證持有者之藥商網站完整刊登經核准標仿單內容之產品資訊，並加貼藥物外盒或實體外觀之圖片。四、醫療器材僅刊登買一送一、特價優惠、折價、組合價、贈送、優惠期間、省下金額、容量、以原價及特價比較等訴求等且無涉及助長濫用藥物之虞者。五、刊登醫療器材真偽包裝辨識或針對特殊事件聲明啟事，未涉及產品效能、用途及廣告性質等內容。六、未涉及特定醫療器材之衛教宣導資訊，衛生福利部食品藥物管理署所頒佈之醫療器材廣告法令及審查原則第二章第一節參定有明文。 ⒉經查，系爭2則報載內容已涉及「金舒毯」產品之效能、用途，核屬醫療器材廣告之性質，已如前述。則系爭2則報載內容其中縱兼有特價優惠、刊登醫療器材真偽包裝辨識或針對特殊事件聲明啟事、未涉及特定醫療器材之衛教宣導資訊等內容，亦無損於其內容含有行銷產品效能及用途之情，依據藥事法第66條第1項之規定，系爭2則報載內容均應於事前申請主管機關核准。是原告主張系爭2則報載內容屬無須送審之內容，要無可採。㈤、按本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為；藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告；違反第66條…第2項…規定…4…處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰，藥事法第24條、第 66條第1項至第3項及第92條第4項定有明文。 ⒈依藥事法第66條第1項、第2項及第3項等規定意旨，可知藥商於刊播藥物廣告前，應將藥物廣告所有文字、圖畫或言詞申請中央或直轄市衛生主管機關核准，且經核准登載後，刊播期間不得變更原核准事項，亦不得刊播未經核准事項，復刊播內容不得與核准事項不符等，乃藉由主管機關事先審查、核准藥物廣告刊播內容，以達到主管機關管理藥物廣告之目的，並經司法院釋字第414號解釋略以：「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，指在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符」所肯認。故藥商刊登藥物廣告內容，自應與經主管機關核准內容相同，如藥商就同一藥物申經多份廣告核准，於刊登廣告時仍應擇其中1則經核准之廣告內容刊登，始符合上開規定意旨及主管機關就藥物廣告事先審查核准制度之目的；若藥商得就多份廣告核定表核准內容恣意節錄文字敘述，重新排列組合成刊登之廣告內容，該廣告內容實際上並未經主管機關核准，藥商該等刊登廣告，即與上開規定不符，而有違法，並非該廣告之文字敘述分別散見於不同經主管機關核定之廣告核定表內，即得認藥商刊登之廣告符合上開規定，否則即屬規避主管機關事前審查管理，而有脫逸上開規定意旨之情，準此，原告刊登系爭醫療器材廣告，自須與廣告核定表核定內容相符合。 ⒉經查，原告就系爭2則報載內容，申請系爭8份廣告核定表，且該8份廣告核定表核定內容不盡相同，則原告刊登系爭2則報載內容之圖片、文字敘述，應與系爭8份廣告核定表任1則中核定之圖片、文句敘述完全相同，始能達到主管機關事先就藥物廣告全部內部審查之目的，此觀諸系爭8份廣告核定表，主管機關就原告提出之文句敘述皆有所增刪修改，並於審查結果一、二記載略以：「經核劃有紅線部分不妥應予刪除外，准予廣告……」、「不得超出或變更核准內容，否則依法處罰」等語益證之。 ⒊原告於103年12月2日在蘋果日報A3版刊登內容部分，經檢視核對系爭8份廣告核定表，原告於上開廣告所刊載：「台灣之光金舒毯震撼國際有效治療勇奪國際發明獎」、「台灣創新研發人才濟濟，屢獲各大國際發明獎肯定。其中，受到各大媒體熱烈報導，名人追捧的台灣之光「金舒毯」，更是目前領先全球的MIT之光」、「台灣冬天氣候濕冷，手腳冰冷及畏寒的人相對循環也較緩慢，長時間下來，不但不好入睡、身體不適，相對也影響睡眠品質，家中年紀較大的長輩，常會手麻腳麻，因此血液循環良好，才不會讓小毛病變大疾病！「安全、簡單、有效」的幫助末稍血液循環，就是金舒毯揚名國際的研發概念，而這一切，都來自於研發者的一片孝心」、「透過推動身體自身循環提高體感溫度，真正促進血液循環達成暖感，才是金舒毯的與眾不同之處。金舒毯的研發者說，當初因為八十多歲的母親，一直都有背痛的毛病，甚至因此晚上不好入睡，研發者看著母親天天到復健科電療、熱敷，決心研發一款可以讓母親遠離身體不適，真正具有療效、有效果的醫療級產品，而源於孝心所研發出來的產品就是「金舒毯」，並且無私地希望把這項產品也分享給國人。」。核係原告自多則廣告核定表內截取部分文字並重新組合成系爭2則報載內容，此參原告於北市衛器廣字第 10301243號、北市衛器廣字第00000000號、北市衛器廣字第00000000號廣告核定表以黃色螢光筆所標註文句部分，及原告起訴狀中，在1則報載內容內，含有數份廣告核定表核准之內容等情益證之（見本院卷第11頁至第12頁背面、第72頁至82頁），故系爭2則報載內容文字部分顯與系爭8份廣告核定表任1則核准內容不符，揆諸前開規定及說明，自屬違反同法第66條第2項規定。 ⒋又系爭8則廣告核定表所核定之內容，均屬純文字廣告，原告就系爭2則報載內容之圖片部分並未經申請主管機關核准，則原告於103年12月2日在蘋果日報A3版刊登：「台灣之光榮獲國際發明獎項及專利認證〔專利認證〕、〔醫療器材認證〕」、「台灣之光金舒毯，在全球廣受好評」之圖片、「名人齊聲說讚金鐘獎最佳男配角阿西愛用推薦」圖片、「理財專家賴憲政、大嫂團秀琴、名主持人廖偉凡、大嫂團IVY 、知名演員林美照」圖片、「認明正品小技巧DNA防偽標籤」圖片、「金舒毯超能量單人床墊、金舒毯超能量雙人床墊特價優惠中、金舒毯超能量萬用治療巾特價優惠中」圖片；於104年1月20日在蘋果日報A3版刊登：「德國專利奈米技術的研發，為真正的台灣之光」圖片、「獲得多國專利及認證」圖片、「超能量系列、護康能量系列、多功能配件系列」圖片、「愛用推薦金鐘最佳男配角阿西哥、大嫂團秀琴」圖片、「健康美麗專案，滿額送頂級保養品(價值7,800元，限30位貴賓獨享)」等圖片，即屬未經主管機關核准之廣告內容，揆諸前開規定及說明，自屬違反同法第66條第2項規定。是原告主張縱認系爭刊登內容屬廣告，亦與系爭8份廣告核定表核定範圍並無相左云云，乃曲解同條項規定之意旨，要無可採。㈥、按行政罰法第24條第1項明定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」另所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」。準此可知，行政罰之分別處罰，必以「數行為」為基礎，倘整體評價上僅係法律上一行為，而非數行為，即不得予以分別處罰。又按藥事法第65條：「非藥商不得為藥物廣告。」違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」而「廣告」乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售「遠紅外線治療儀」之目的，在民國103年2月11日至3月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為（最高行政法院105年 10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。準此法理，藥商於一定期間內，持續反覆地利用傳播方法，宣播經變更原核准事項之違規藥物廣告行為，如係出於違反同法第66條第2項之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯；該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性（最高行政法院105年度判字第623號判決意旨參照）。 ⒈復按藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之；藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項，藥事法第66條第1 項、第2項定有明文。又藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，倘藥物廣告之行為人違規登載、刊播與核准事項不符之廣告，即應受處罰。經查，本件原告為藥商（藥商執照：北市衛藥販(中)字第6401100316號），依據藥事法第66條第1項之規定，應於刊播廣告前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，又同條第2項係課予藥商不得變更主管機關核定廣告內容之行政法上不作為義務，揆諸前開決議意旨，藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第66條第2項之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。 ⒉查被告因刊載系爭2則報載內容，經被告以105年2月2日處分裁處每件20萬元計40萬元罰鍰，嗣經原告申請復核後，被告以105年3月4日號函撤銷前開行政處分，復以系爭2則報載內容違反藥事法第66條第2項之規定，而以原處分處原告40萬元罰鍰。而原告與蘋果日報約定於103年12月2日及104年1月20日委刊系爭2則報載內容，此有蘋果日報廣告委刊單1份在卷可稽（見本院卷第120頁），核該等廣告內容宣傳系爭醫療器材之醫療效能，與前述8份廣告核定表核准內容不符，有該等廣告內容可資比對（見本院卷第114至126頁），雖係不同日刊登，惟其刊登之報紙屬同一，且依廣告委刊單記載「蘋果日報廣告委刊單…備註1 2/2、12/23、1/6、2/3A3全版週二優惠價…12/25、12/29(刊贈)、1/20，一篇25萬未稅…」之情，依上揭說明，堪認係出於違反藥事法第66條第2 項之不作為義務之單一意思，而為違反同一行政法上義務之接續犯。再參以上述備註欄關於委刊蘋果日報103年12月23 日A3版廣告之事，業經臺中高等行政法院於106年4月5日105年度訴字第375號審認「二、事實概要：…原告於『蘋果日報』1.103年12月2日A7版、2.103年12月23日A3版及3.103年12月29日A7版，刊登系爭醫療器材廣告，…原告於103年12 月2日至103年12月29日，分別刊登壹週刊1則廣告及蘋果日報3則廣告，宣傳系爭醫療器材之醫療效能，以達招徠銷售目的之行為，且該等廣告與系爭8份廣告核定表核准內容不符，原告核屬基於違反同法第66條第2項規定之作為義務之單一意思，違反同一行政法上義務之接續犯，並經被告於105年4月8日以原處分1就原告於103年12月25日刊登之壹週刊1則廣告作成裁處，而切斷上開違規行為之單一性，被告自不得再就原告接獲原處分1前所為之其他違規廣告予以處罰。然查，被告續於105年4月18日作成原處分2，就業經評價為一行為之蘋果日報3則廣告作成裁處，已違反一行為不二罰原則。雖原告就原處分2及復核決定2提起行政訴訟部分，因起訴不合法而應予裁定駁回，原處分2及復核決定2實體部分之爭執並非本件訴訟審究範圍，惟依上開規定及說明，原處分2及復核決定2有違反行政罰法第24條規定，似應由被告依訴願法第80條、行政程序法第117條規定，另為處分，併此敘明。」明確在案，亦經本院依職權調該卷宗查核無訛；是據上，本件原告持續刊登與系爭8件廣告核定表不符之系爭廣告行為，在被告裁處切斷違規行為單一性前，為單一的違規行為；即前於105年2月2日所為之處分經105年3月4日函予以撤銷，並經被告於105年4月8日以中市衛食藥字第1050039058號函附裁處書，就原告於103年12月25日刊登之壹週刊1 則廣告作成裁處原告20萬元罰鍰之處分，該處分裁處後始切斷違規行為之單一性，被告自不得再就原告接獲該處分前之其他違反藥事法第66條第2項規定之廣告行為予以處罰。故被告續於105年8月25日作成原處分，就業經評價為一行為之系爭2則報載內容作成裁處，核與首開法律規定意旨及一行為不二罰之原則有違，應認原處分係屬違法，復核、訴願決定遞予維持，均有違誤，原告執此指摘原處分有違誤，為有理由，應由本院撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定。㈦、據上，本件被告於105年8月25日作成原處分，就業經評價為一行為之系爭2則報載內容作成裁處，核與一行為不二罰之原則有違，應認原處分係屬違法；復核決定及訴願決定就此未予糾正，亦有未洽，原告請求均予撤銷，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併此指明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國 106 年 6 月 16 日行政訴訟庭法官楊嵎琇一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中華民國 106 年 6 月 16 日書記官洪菘臨

臺灣臺中地方法院106年度簡字第12號

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