106年度簡字第13號｜行政：藥事法｜裁判日期：106 年 06 月 16 日

臺灣臺中地方法院行政訴訟判決　　　　　106年度簡字第13號原　　　告　金樂活國際事業有限公司代　表　人　吳世昌訴訟代理人　林鳳秋律師複　代理人　郭思嫻律師被　　　告　臺中市政府衛生局代　表　人　呂宗學訴訟代理人　陳彥任王永慶上列當事人間藥事法事件，原告不服臺中市政府中華民國105年12月13日府授法訴字第1050235655號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、事實概要：原告於民國103年11月1日在常春月刊第380期第49頁、103年12月1日在常春月刊第381期第13頁，刊登「金舒毯非動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）」醫療器材廣告（下稱系爭2則刊載內容），103年11月1日之刊登內容略以：「有效治療、品質保證，眾多名人都說讚，左起：謝承均、曾莞婷、林珮君、秀琴、呂雪鳳、趙舜、龍劭華、林美照、絮子、李董、賴憲政、廖偉凡」圖片、「愛用者阿西/陳博正」圖片、「愛用者楊子敬」、「超能量雙人床墊特價NT.16,800元，超能量萬用治療巾特價NT.4,300元，護康能量治療衣NT.3,280」圖片；於103年12月1日刊登內容略以：「金鐘最佳男配角阿西哥愛用推薦」圖片、「大嫂團〔秀琴〕演員〔林美照〕演員〔鳥來嬤〕」圖片、「台灣第一品牌、國家品質金牌獎」圖片、「超能量萬用治療巾特價優惠中」圖片、「護康能量治療衣特價優惠中」圖片，惟刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號廣告核定表（下稱系爭8份廣告核定表）不符，案經衛生福利部中醫藥司及臺北市政府衛生局監控查獲，函移請被告卓處。經被告通知原告陳述意見，並經被告查明並紀錄，認原告行為顯已違反藥事法第66條第2項規定，被告爰依同法第92條第4項規定，以105年2月2日中市衛食藥字第0000000000號行政裁處書處新臺幣（下同）80萬元罰鍰，經原告申請復核後，嗣經被告以105年3月4日中市衛食藥字第1050013173號函撤銷前開行政處分，復以105年8月29日中市衛食藥字第1050085255號函附裁處書，處原告40萬元罰鍰（每件20萬元，共2件）(下稱原處分)。原告不服於105年9月7日申請復核，經被告以105年9月23日中市衛食藥字第1050091881號函復原告維持原處分。原告仍不服提起訴願，經訴願決定駁回，嗣提起本件行政訴訟。二、原告主張： (一)、本件原告自103年12月2日至104年1月20日止所刊登之14件報載內容，業經被告行為介入區隔為一次行為，臺中高等行政法院105年度訴字第375號裁定亦認定係接續行為而在法律上應評價為一行為。被告於撤銷處分後，又將一行為分離再個別為裁罰處分，已違反最高行政法院判決以及決議意旨而屬違法處分，應予撤銷：依照最高行政法院105 年10月份第1次、98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議及同院105年度判字第623號、101年度判字第202號判決意旨，持續反覆實施之行為會因行政機關行為介入而區隔（切斷）為一次行為，應不得分離為裁處評價或分離審理。本件包括系爭2則刊載內容在內之原告103年12月2日起至104年1月20日止之刊登行為，業經被告於105年2月2日以中市衛食藥字第1050007893號行政裁處書處罰鍰80萬元而評價為一行為，然被告於105年3月4日就原告103年12月2日至104年1月20日止期間中所刊登之14件報載內容撤銷裁罰之處分後，即以105年4月8日以中市衛食藥字第1050039058號函附裁處書裁罰原告20萬元，足證，被告機關就原告103年12月2日至104年1月20日止之刊登一行為評價之後，所為僅裁罰新台幣20萬為已足，惟被告竟竟違反一行為不二罰之原則，將一行為分離再個別為裁罰處分，實已違反前揭最高行政法院判決以及決議意旨而屬違法處分，應予撤銷。原告於103年12月2日至104年1月20日期間內所刊載報載內容，此部分業經臺中高等行政法院105年度訴字第375號裁定表示、被告於105年4月8日裁處原告20萬元之處分已切斷違規行為的單一性，自不得再就接獲原處分一即105年4月8日處分20萬元前之其他違規廣告予以處罰，被告卻於該20萬元處分後、再就該期間內之其他報載內容作成其他裁處，已經違反一行為不二罰之原則。 (二)、原處分所載之系爭2則刊載內容所涉違規爭議，業經105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號行政裁處書處罰鍰在案，嗣後因該處分係屬違法而經被告撤銷在案，被告將業經撤銷在案之違法處分之內容再為相同裁處，亦屬違法之行政處分，應予撤銷： 1、原處分所載之系爭2則刊載內容所涉違規爭議，雖曾經被告機關作成105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號行政裁處書處每件20萬元之罰鍰在案，惟嗣後經原告依法申請復核後，被告業已以105年3月4日中市衛食藥字第1050013173號函將該處分撤銷，足證被告係自認105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號裁處書所認系爭2則刊載內容違反藥事法之規定而處原告40萬元之處分，係屬違法之行政處分，方會以撤銷之方式，使其失效。 2、被告105年3月4日中市衛食藥字第1050013173號函說明欄第二點所載「經本局重新檢視本案及異議復核書內容，因有關案內行政裁處構成要件，尚待查明釐清，故本局予撤銷原處分，本案將另為適法處分。」，既已將105年2月2 日中市衛食藥字第1050007893號裁處書撤銷，並稱會「另為適法處分」，足證該裁處書所為系爭2則刊載內容違反藥事法之規定而處原告40萬元罰鍰之認定係屬違法，原處分與經撤銷之裁處書為相同處分，亦屬違法之處分，亦應予撤銷。 (三)、原處分違反行政程序法第96條第1項規定，未載明事實及理由，係屬有瑕疵之違法行政處分，應予以撤銷：原告於104年12月1日說明函指出系爭2則刊載內容，僅係就產品相關保健事項、如何與其他毯被辨識、使用及保存方法，輔以日常保健用語呼籲民眾注意保暖及健康，一併向民眾為公開告知說明，與產品本身之銷售無涉，應非屬廣告。惟原處分所載事實部分就違規之認定均僅提及「刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000000號廣告核准不符」，不僅未就原告於說明函中所載本件報載內容非屬廣告等有利於原告之事項予以注意查明，已違反行政程序法第9條於當事人有利之情形應予注意之規定，又事實欄僅泛稱與上開廣告核定表不符，雖附件列出「違規內容與原廣告核准內容核對後之說明」，然未就與適用法令有關之事項及實質認定明確記載於原處分中，即屬事實記載不完備而屬有瑕疵之違法行政處分，依行政程序法第96條第1項規定及上開判決意旨，應予撤銷。再且，原處分之理由欄就原告之說明函未予回應，僅泛稱「前述之醫療器材廣告經本局查明，刊登內容確實與廣告核准不符」云云，不僅未就原告於說明函中所載報載內容非屬廣告之情敘明不採之原因，亦未就原處分所指系爭2則報載內容逐一列明被告所指涉及違規之實質理由及原因，亦屬有瑕疵之違法行政處分，依行政程序法第96條第1項規定及上開判決意旨，應予撤銷。 (四)、系爭2則刊載內容與產品本身之銷售無涉，應非屬廣告： 1、圖片部分： (1)、原處分所指「台灣第一品牌、國家品質金牌獎」圖片，係因市面上相類產品眾多，經常有已經購買產品之民眾向原告公司詢問產品相關事項，以及如何與其他毯被辨識，故原告公司就消費者所詢事項為公開告知說明，以盡藥商說明及企業社會責任，此與產品本身之銷售無涉。 (2)、原處分所指「有效治療、品質保證，眾多名人都說讚，左起：謝承均、曾莞婷、林珮君、秀琴、呂雪鳳、趙舜、龍劭華、林美照、絮子、李董、賴憲政、廖偉凡」、「愛用者阿西/陳博正」、「愛用者楊子敬」、「金鐘獎最佳男配角阿西哥愛用推薦」、「大嫂團〔秀琴〕」、「演員〔林美照〕」、「演員〔鳥來嬤〕」等圖片，係單純陳述金舒毯廣受好評之事實，且名人與藝人願意主動分享其使用金舒毯之心得，亦非屬廣告，蓋現今社會透過網路、媒體就使用某產品之心得與他人分享之情形在所多有，該分享之行為並不得逕以藥物廣告論之。2、綜上，藥事法第66條第2項規定：「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項」，又司法院大法官解釋第414號解釋指出，該規定指在確保藥物廣告之真實並維護國民健康，故適用該條規定之前提以報載內容為與藥物本身訊息相關之「藥物廣告」為限，又藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」本件原處分所指內容均非屬藥物廣告。原處分未審酌此，亦未提出其認定報載內容符合藥物廣告定義之所據，逕適用該條規定及藥事法第92條第4項規定處原告40萬元之罰鍰，實於法不合。 (五)、縱認刊登內容屬於宣傳，亦屬無需送審之內容：本件原處分所列舉之內容均為金舒毯實體外觀圖片，以及與其他市面上相類產品之辨識區別以防偽標籤、國際認證、使用後心得等方式作為與其他廠牌毯被真偽辨識之方法，以及針對消費者詢問之內容為公開告知說明之聲明，又被告所列舉之「超能量雙人床墊特價NT.16,800元，超能量萬用治療巾特價NT.4,300元，護康能量治療衣NT.3,280」、「超能量雙人床墊特價優惠中」、「超能量萬用治療巾特價優惠中」、「護康能量治療衣特價優惠中」等圖片，依照「醫療器材廣告法令及審查原則」之規定，該等圖片係屬特價優惠資訊、醫療器材真偽包裝辨識，以及對於民眾特別詢問之事件為聲明啟事，上開圖片亦未涉及產品之具體效能、用途等內容，則無需送審即可刊播，原處分以廣告核定表並無出現其列舉之文句及圖片即認違反藥事法規定云云，實有誤會之處。 (六)、縱認刊登內容屬廣告，亦與廣告核准內容範圍並無相左，此由原處分並未具體指出有如何相左之情形，亦見原處分就此認定，誠有違誤之處。並聲明：1、撤銷原處分、復核決定及訴願決定；2、訴訟費用由被告負擔撤銷原處分、復核決定及訴願決定。三、被告抗辯： (一)、原告透過「常春月刊」作為其行銷手段宣傳系爭醫療器材，其內容更明確提及系爭醫療器材名稱「金舒毯」及『促進血液循環』、『增加血流量、血流速，並幫助您的末梢血液循環』等涉及醫療效能之宣稱之字樣，並於系爭廣告中宣播其公司名稱「民族門市旗艦店地址：台北市○○區○○○路00號」及「健康諮詢專線：0000-00-0000」等相關資訊，以達招徠消費者購買為目的，顯屬「藥物廣告」行為，原告所稱系爭2則刊載內容與產品本身無涉，非屬廣告云云，核不足採。 (二)、系爭2則刊載內容所宣傳而欲達銷售目的之標的「金舒毯非動力式治療床墊」，固曾經臺北市政府衛生局核准藥物廣告而有廣告核定表（廣告許可字號：北市衛器廣字第 10301243、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號），然藥物廣告縱經核准，在核准登載、刊播期間仍不得變更原核准事項，亦不得將上開8份廣告核定表分別擷取部分內容作成廣告內容。經被告檢視核對系爭2則刊載內容與系爭8筆廣告核定表後，審認原告於系爭廣告刊載：「有效治療品質保證眾多名人都說讚左起：謝承均、曾莞婷、林珮君、秀琴、呂雪鳳、趙舜、龍劭華、林美照、絮子、李董、賴憲政、廖偉凡」、「愛用者阿西/陳博正」、「愛用者楊子敬」、「超能量雙人床墊特價NT.16,800元」、「超能量萬用治療巾特價NT.4,300元」、「護康能量治療衣NT.3,280元」、「金鐘最佳男配角阿西哥愛用推薦」、「大嫂團〔秀琴〕」、「演員〔林美照〕」、「演員〔鳥來嬤〕」、「台灣第一品牌、國家品質金牌獎」、「超能量雙人床墊特價優惠中」、「超能量萬用治療巾特價優惠中」、「護康能量治療衣特價優惠中」等圖片，顯然與系爭8筆廣告核定表核准內容不符。 (三)、醫療器材廣告審查原則第二章各點都有加註但書「不涉及效能、用途之廣告性質」。如醫療器材不需要送審，為何被告機關會核准8份廣告核定表。原告所刊載之系爭2則報載內容並未符合無須送審之規定。藥物廣告申請藥物核定在於讓主管機關有專一事權，就藥物廣告真實性及衡量對於消費者的影響作綜合審查；經過衛生主管機關審查核定的內容即不能改變，原告不能稱廣告還在核定表的範圍內，如此失去由主管機關審查的意義，亦不能將8份廣核表分別攫取部分內容來湊成廣告內容，此亦屬改變，且本件系爭廣告也均有8份廣核表未核准的內容。原處分就原告改變原核准事項不符的部分以附表表示，且藥本件105年9月23日複核決定之說明三及六部分，亦將系爭廣告跟廣核表變更不符部分明確記載。 (四)、就原告所稱一事不二罰部分，原告固提出相關判決及最高行政法院決議，但向來多數判決均認為廣告是一次刊播就有一次危害性，每次都是向不同顧客群來訴求，至於原告所提最高行政法院105年10月庭長法官聯席會議決議係針對藥事法65條所為之闡述，本案原告係違反藥事法第66條第2項之規定，性質不同，本案原告違法之規定不是單純藥物廣告，是違反改變原核准事項，改變的行為可否如原告所主張援引最高行政法院決議有待審酌。 (五)、原告對於105年2月2日中市衛食藥字第1050007893號行政裁處書有提起異議，並主張跟系爭2則刊載內容與系爭8份廣告核定表相同，被告基於對於原告有利不利均予以注意之原則，先行撤銷先去審查系爭8份廣告核定表，再去調查原告所主張系爭8份廣告核定表的內容，經過再次調查後發覺確實跟系爭8份廣告核定表內容不符，方於105年8 月29日以中市衛食藥字第1050085255號函附裁處書，處原告新臺幣40萬元罰鍰。 (六)、聲明：1、原告之訴駁回；2、訴訟費用由原告負擔。四、本院之判斷： (一)、按藥事法第1條規定：「（第1項）藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。（第2項）前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」；第2條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第13條第1項規定：「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」；第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」；第17條第1項規定：「本法所稱醫療器材販賣業者，係指經營醫療器材之批發、零售、輸入及輸出之業者。」；第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」；第66條規定：「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。……。（第2項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」；第92條第4項規定：「違反第66條第1項、第2項、第 67條、第38條規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」。次按臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」；臺中市政府 100年10月19日府授衛企字第1000201245號公告：「公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：……。二十、藥事法及其子法。……。」。 (二)、前揭事實概要所載各情，有被告105年2月2日中衛食藥字第0000000000號行政裁處書影本（見本院卷第25頁至第29頁，下稱105年2月2日處分，含違規訪談清冊）、被告105年3月4日中市衛食藥字第1050013173號函影本（見本院卷第30頁，下稱105年3月4日函）、被告公司基本資料、販賣業藥商許可執照、福生福利部醫事管理系統、食器藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢、個人基本資料查詢結果、公司及分公司基本資料查詢明細、有限公司變更登記表（見本院卷第86、124至128頁）、送達證書（見本院卷第101頁至第102頁、106頁）、臺北市政府衛生局北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號廣告核定表影本（見本院卷第69頁至第86頁、第129頁至第150頁）、被告105年8月29日中市衛食藥字第1050085255號裁處書影本（見本院卷第14頁至第16頁，含函文及違規廣告清冊）、被告105年9月23日中市衛食藥字第1050091879號函復核處分影本（見本院卷第101頁至第103頁）、臺中市政府105年12月13日府授法訴字第1050235655號訴願決定書（見本院卷第19頁至第24頁）、衛生福利部食品藥物管理署104年11月28日FDA企字第1031204058號函（見本院卷第112頁至第114頁背面，含平面媒體廣告監視紀錄表及原告違規廣告影本）、臺北市衛生局《違規廣告》監測查報表影本（見本院卷第116頁至第118頁，含原告違規廣告影本）、常春月刊廣告(及特刊)委託書影本（見本院卷第115頁）、被告訪問紀要（見本院卷第120頁至第122頁，含違規廣告清冊）等件附卷可稽，自堪認為真正。 (三)、按本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，藥事法第24條定有明文。經查，本件原告銷售系爭醫療器材，分別刊登於103年11 月1日在常春月刊第380期第49頁、103年12月1日在常春月刊第381期第13頁，乃係透過常春月刊作為其行銷手段，宣傳系爭醫療器材名稱「金舒毯」，並附上公司名稱、地址及免附費諮詢電話以「民族門市 ○○市○○區○○○路00號」及「健康諮詢電話：0000-00-0000」，並以「有效治療，品質保證，促進血液循環、擺脫這裡痠那裡痛、幫助入睡緩解手腳冰冷…超能量金舒毯.能增加血流量、血流速.並幫助您的末稍血液循環」等語（見本院卷第114頁反、118），宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之情事，屬同條規定之藥物廣告行為，原告執詞稱所刊登內容非屬廣告，委無可採。又原處分已明確詳述原告違規之時、地及適用法條等事項，並檢附違規廣告清冊，詳述「媒體名稱及出刊日期版面」、「廣告違規內容」及「違規內容與原廣告核准內容核對後之說明」等情，故原處分業已載明事實及理由，並無違反行政程序法第96條第1項規定；是原告主張原處分有違行政程序法第96條第1項規定之詞，亦非可採。 (四)、按藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之，藥事法第66條第1項定有明文。 1、次按醫療器材之宣傳內容有以下情形無需送審（包括所有醫療器材）：一、僅刊登產品名稱、價格、廠商名稱、地址、電話等不涉及效能、用途及廣告性質等內容。二、僅刊登產品名稱、廠商名稱/標識、產品外觀及人物肖像，未露出產品效能、用途等相關內容。三、於醫療器材許可證持有者之藥商網站完整刊登經核准標仿單內容之產品資訊，並加貼藥物外盒或實體外觀之圖片。四、醫療器材僅刊登買一送一、特價優惠、折價、組合價、贈送、優惠期間、省下金額、容量、以原價及特價比較等訴求等且無涉及助長濫用藥物之虞者。五、刊登醫療器材真偽包裝辨識或針對特殊事件聲明啟事，未涉及產品效能、用途及廣告性質等內容。六、未涉及特定醫療器材之衛教宣導資訊，衛生福利部食品藥物管理署所頒佈之醫療器材廣告法令及審查原則第二章第一節參定有明文。 2、經查，系爭2則刊載內容已涉及「金舒毯」產品之效能、用途，核屬醫療器材廣告之性質，已如前述；則系爭2則刊載內容其中縱兼有特價優惠或未涉及特定醫療器材之衛教宣導資訊等內容，亦無礙於其內容含有行銷產品效能及用途之情，依據藥事法第66條第1項之規定，系爭2則刊載內容均應於事前申請主管機關核准。是原告主張系爭2則刊載內容屬無須送審之內容，要無可採。 (五)、按本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為；藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告；違反第 66條…第2項…規定…4…處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰，藥事法第24條、第66條第1項至第3項及第92條第4項定有明文。 1、依藥事法第66條第1項、第2項及第3項等規定意旨，可知藥商於刊播藥物廣告前，應將藥物廣告所有文字、圖畫或言詞申請中央或直轄市衛生主管機關核准，且經核准登載後，刊播期間不得變更原核准事項，亦不得刊播未經核准事項，復刊播內容不得與核准事項不符等，乃藉由主管機關事先審查、核准藥物廣告刊播內容，以達到主管機關管理藥物廣告之目的，並經司法院釋字第414號解釋略以：「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，指在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符」所肯認。故藥商刊登藥物廣告內容，自應與經主管機關核准內容相同，如藥商就同一藥物申經多份廣告核准，於刊登廣告時仍應擇其中1則經核准之廣告內容刊登，始符合上開規定意旨及主管機關就藥物廣告事先審查核准制度之目的；若藥商得就多份廣告核定表核准內容恣意節錄文字敘述，重新排列組合成刊登之廣告內容，該廣告內容實際上並未經主管機關核准，藥商該等刊登廣告，即與上開規定不符，而有違法，並非該廣告之文字敘述分別散見於不同經主管機關核定之廣告核定表內，即得認藥商刊登之廣告符合上開規定，否則即屬規避主管機關事前審查管理，而有脫逸上開規定意旨之情，準此，原告刊登系爭醫療器材廣告，自須與廣告核定表核定內容相符合。 2、經查，原告就系爭2則刊載內容，申請系爭8份廣告核定表，且該8份廣告核定表核定內容不盡相同，則原告刊登系爭2則刊載內容之圖片、文字敘述，應與系爭8份廣告核定表任1則中核定之圖片、文句敘述完全相同，始能達到主管機關事先就藥物廣告全部內部審查之目的，此觀諸系爭8份廣告核定表，主管機關就原告提出之文句敘述皆有所增刪修改，並於審查結果一、二記載略以：「經核劃有紅線部分不妥應予刪除外，准予廣告……」、「不得超出或變更核准內容，否則依法處罰」等語益證之。又系爭8則廣告核定表所核定之內容，均屬純文字廣告，原告就系爭2則刊載內容之圖片部分並未經申請主管機關核准；即原告於103年11月1日在常春月刊第380期第49頁、103年12月1日在常春月刊第381期第13頁刊登內容部分，經檢視核對系爭8份廣告核定表，原告於上開廣告所刊載「有效治療、品質保證，眾多名人都說讚，左起：謝承均、曾莞婷、林珮君、秀琴、呂雪鳳、趙舜、龍劭華、林美照、絮子、李董、賴憲政、廖偉凡」圖片、「愛用者阿西/陳博正」圖片、「愛用者楊子敬」、「超能量雙人床墊特價NT.16,800元，超能量萬用治療巾特價NT.4,300元，護康能量治療衣NT.3,280」圖片，「金鐘最佳男配角阿西哥愛用推薦」圖片、「大嫂團〔秀琴〕演員〔林美照〕演員〔鳥來嬤〕」圖片、「台灣第一品牌、國家品質金牌獎」圖片、「超能量萬用治療巾特價優惠中」圖片、「護康能量治療衣特價優惠中」圖片，係屬未經主管機關核准之廣告內容，揆諸前開規定及說明，已違反同法第66條第2項規定。是原告主張縱認系爭刊登內容屬廣告，亦與系爭8份廣告核定表核定範圍並無相左云云，乃曲解同條項規定之意旨，並無可採。 (六)、按行政罰法第24條第1項明定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」另所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」。準此可知，行政罰之分別處罰，必以「數行為」為基礎，倘整體評價上僅係法律上一行為，而非數行為，即不得予以分別處罰。又按藥事法第65條：「非藥商不得為藥物廣告。」違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」而「廣告」乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售「遠紅外線治療儀」之目的，在民國103年2月11日至3月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為（最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。準此法理，藥商於一定期間內，持續反覆地利用傳播方法，宣播經變更原核准事項之違規藥物廣告行為，如係出於違反同法第66條第2項之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯；該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性（最高行政法院105年度判字第623號判決意旨參照）。 1、復按藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之；藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項，藥事法第66條第1項、第2項定有明文。又藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，倘藥物廣告之行為人違規登載、刊播與核准事項不符之廣告，即應受處罰；處罰之違法廣告則數愈多，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰。經查，本件原告為藥商（藥商執照：北市衛藥販(中)字第6401100316號），依據藥事法第66條第1項之規定，應於刊播廣告前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，又同條第2項係課予藥商不得變更主管機關核定廣告內容之行政法上不作為義務，揆諸前開決議意旨，藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第66條第2項之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。 2、查被告因刊載系爭2則刊載內容，經被告以105年2月2日處分裁處每件20萬元計40萬元罰鍰，嗣經原告申請復核後，被告以105年3月4日號函撤銷前開行政處分，復以系爭2則報載內容違反藥事法第66條第2項之規定，而以原處分處原告40萬元罰鍰。而本件系爭原告於103年11月1日及同年12月1日在常春月刊委刊系爭2則刊載內容，核該等廣告內容宣傳系爭醫療器材之醫療效能，與前述8份廣告核定表核准內容不符，已如前述，雖係不同日刊登，惟其登載之刊物屬同一，且該等廣告內容所刊登之詞句及圖片大致雷同，有上揭系爭廣告內容可資比對（參見本院卷第114反、118）。又系爭刊載內容與被告於105年4月8日以中市衛食藥字第1050039058號函附裁處書，就原告於103年12月 25日刊登之壹週刊第709期第58至59頁刊登「金舒毯非動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）」醫療器材廣告，其刊登內容略以：「直擊全台急凍血液循環成健康殺手有效治療能量毯發威全球天氣詭譎驟變，忽冷忽熱讓人受不了，上週入冬首波寒流發威，全台幾乎都創下入冬以來最低溫……寒流來時室內可開電暖器保持身體的溫暖……讓手腳不冰冷，確實達到保健效果。」、「嚴冷寒冬隱藏危機回顧上個月，明明時序以進入冬季，氣候卻反常地豔陽高照，……你是否同樣到了冬季，手腳冰冷、這裡痠那裡痛、不好入睡等惱人狀況一夕之間全報到，……有鑑於此，不少業者推出各式各樣、五花八門的保暖發熱商品來應戰，最常見的暖暖包、電毯莫屬，使用上雖然簡單，但卻潛藏著你可能不知道的風險，等詞句及「擁有DNA 防偽標籤才是真正『金舒毯』」、「名人都說讚金鐘獎最佳男配角阿西『金舒毯沒有使用過的人，絕對不了解他的不可思議』、理財專家賴憲政、大嫂團秀琴」、「品質讚！多項國際認證掛保證醫療器材認證」等圖片，核係基於同一銷售金舒毯非動力式治療床墊之目的，出於違反藥事法第66條第2項規定之不作為義務之單一意思，該持續反覆實施之多次違規行為在法律上應評價為一行為，則揆諸前開說明意旨，上揭被告於105年4月8日以中市衛食藥字第1050039058號函附裁處書，就原告於103年12月25日刊登之壹週刊1則廣告作成裁處原告20萬元罰鍰之處分，該處分裁處後始切斷違規行為之單一性，被告自不得再就原告接獲該處分前之其他違反藥事法第66條第2項規定之廣告行為予以處罰。故被告續於105年8月29日作成原處分，就業經評價為一行為之系爭2則刊載內容作成裁處，核與首開法律規定意旨及一行為不二罰之原則有違，應認原處分係屬違法，復核、訴願決定遞予維持，均有違誤，原告執此指摘原處分有違誤，為有理由，應由本院撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定。 (七)、據上，本件被告於105年8月29日作成原處分，就業經評價為一行為之系爭2則刊載內容作成裁處，核與一行為不二罰之原則有違，應認原處分係屬違法；復核決定及訴願決定就此未予糾正，亦有未洽，原告請求均予撤銷，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併此指明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國 106 年 6 月 16 日行政訴訟庭法官楊嵎琇一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中華民國 106 年 6 月 16 日書記官洪菘臨

臺灣臺中地方法院106年度簡字第13號

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