100年度訴字第1004號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：100 年 05 月 17 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1004號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳和恭 QUACH MY . 上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4836號），本院判決如下：主文陳和恭共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之簽到表壹張沒收之。 QUACH MY XUYEN（中文譯名：郭美川）意圖營利供人觀覽，公然為猥褻之行為，科罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、陳和恭前於民國九十六年間，即曾因賭博案件，經本院以九十六年度簡字第五四三號判處有期徒刑三月與四月，並定應執行刑為有期徒刑六月確定；嗣後適逢罪犯減刑條例之施行，其所受前揭有期徒刑宣告乃經本院以九十六年聲減字第七三一三號裁定各減為有期徒刑一月又十五日及二月，並定應執行刑為有期徒刑三月，甫在九十七年二月十五日因易科罰金執行完畢；詎陳和恭猶不知悔悟，其自九十九年十一月二十二日起，在原臺中縣大里市（現已因升格改制為臺中市○里區○○○路臨五八０號開設經營「日新餐飲店」，而為實際負責人，並以月薪新臺幣（下同）二萬元之代價聘僱劉正祥（應由檢察官另為適法之偵處）擔任現場排班之經理，陳和恭即與劉正祥共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之反覆、延續性犯意聯絡，由陳和恭先後僱用QUACH MYXUY EN（越南籍，中文譯名：郭美川，下稱郭美川，自九十九年十二月十六日起任職）、阮金玉（越南籍，自一百年一月二十一日起受僱）等人為坐檯服務小姐（若無坐檯仍有保障底薪日薪一千二百元），經營方式為除飲食費用外，另向客人收取包廂費用每小時四百元，其中坐檯服務小姐分得二百元，餘歸店家所有；又坐檯小姐在上址未上鎖且服務生及酒客等不特定多數人均得以開門入內並共見共聞之包廂內，若欲從事與不特定之男客人唱歌、脫衣喝酒之足以挑起性慾之猥褻行為，須經負責人陳和恭或經理劉正祥之同意，其方式為坐檯小姐與男客玩骰子比大小，小姐每輸一次即脫一件衣服，反之，男客每輸一次則須給付二百元。嗣於一百年二月十七日二十三時許，郭美川基於意圖營利公然猥褻之犯意，於上址未上鎖，且服務生及酒客等不特定多數人均得以開門入內並共見共聞之包廂內從事坐檯服務時，經詢問在場經理劉正祥之意見後，即向在場客人提議依照上開方式，公然為脫衣陪酒等足以挑起性慾之猥褻行為，因而遭喬裝為酒客之臺中市政府警察局霧峰分局警員當場查獲，並扣有簽到表一張，始悉上情。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件下列所引用之被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官與被告陳和恭、郭美川皆已當庭表示均無異見（見本院卷第26頁及其反面），且於本院言詞辯論終結前俱未聲明異議；本院審酌各該證據之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明，均應認具有證據能力。㈡另所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力；然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照）。換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。本件被告陳和恭自始即有意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意（如後述），警方係為取得證據，始喬裝為男客進入該場所消費，並經被告郭美川基於為增加個人額外收入而主動邀約，員警乃同意被告郭美川為脫衣陪酒之猥褻行為，則本件相關之事證，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，是本件查獲之證據，自不能指為非法取得之證據。二、訊據被告郭美川對於上開公然猥褻之犯行，業於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱；被告陳和恭則矢口否認涉有上開犯罪事實欄所示之犯行，辯稱：小姐來應徵的時候就有告知不可脫衣陪酒，有給每位小姐簽切結書，小姐的坐檯費用及小費伊並未抽取，查獲當時伊也不在包廂內，不知郭美川為何在包廂內脫衣陪酒，郭美川也沒有向伊報備過，本件脫衣陪酒純係郭美川個人之行為，與店家無關云云。經查：㈠被告郭美川於犯罪事實欄所揭時、地，公然從事客觀上足以挑起性慾之猥褻行為，業經其於警詢、偵查及本院審理時始終坦承不諱，業如前述，核與證人即當天在場之坐檯小姐阮金玉於警詢時所證述之情節大致相符（見警卷第9頁至第12 頁），並有查獲現場之照片及扣案簽到表在卷可稽（見警卷第24頁、第26頁)，足見被告郭美川之自白核確與客觀事實相符，堪予採信。㈡被告陳和恭雖否認犯行，並以上開情詞置辯；惟查，依據被告郭美川於本院審理時所供稱：事發當天客人說要玩骰子，客人原先說輸的給兩百元，伊為了要賺小費，就跟客人說如果伊輸了就自己脫一件，伊去問經理說可不可以玩，經理說可以，伊是第二次玩遇到警察等語（見本院卷第15頁到第16頁），與證人阮金玉於警詢時之證述：伊等的工作是陪店裡的客人喝酒，如果要玩脫衣陪酒要問老闆這個客人可不可以後再脫衣陪酒等語（見警卷第10頁至第11頁）互核相符，可知被告陳和恭於上址經營「日新餐飲店」，並僱用坐檯小姐與來店客人一同飲酒同樂，坐檯小姐若詢問過店家後，即得從事脫衣陪酒之行為，則坐檯小姐若欲脫衣陪酒既然需得到店家之應允，被告陳和恭為「日新餐飲店」之實質負責人，實難就店內小姐於包廂內脫衣陪酒之事諉為不知，其辯稱此為坐檯小姐之個人行為等語，已難採信。另如被告陳和恭所經營之「日新餐飲店」等類型之小吃店，若兼營媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為，本為警方治安查察之重點，輕則違反社會秩序維護法，重則涉犯刑責，被告陳和恭並非毫無社會經驗之人，對上情尚難推辭不知，而坐檯小姐在該店內之行為，顯然在擔任該店實際負責人之被告陳和恭隨時可得管領監督範圍內，茍被告陳和恭或經理劉正祥未同意或容任坐檯小姐為上開猥褻行為，坐檯小姐豈有甘冒遭解職之風險，自願主動與男客為猥褻行為之理？被告陳和恭雖另辯稱：「日新飲食店」嚴禁店內小姐脫衣陪酒云云，並提出被告郭美川任職時所書立之切結書一紙為證；然依警卷所附查獲現場之照片所示（見警卷第24頁），該飲食店包廂門上設有透明玻璃窗戶，可由外透視包廂內部，若被告陳和恭辯解屬實，則在其與經理劉正祥均可輕易透過包廂門上玻璃窗，看見包廂內男客與坐檯小姐動態，而得知坐檯小姐有脫衣陪酒行為之情況下，被告郭美川竟能有恃無恐地與男客從事脫衣陪酒遊戲，亦不擔憂其他服務生隨時進出包廂遞茶添酒時，不及穿衣蔽體，或遭被告陳和恭、經理劉正祥透過包廂門上之玻璃窗發現上開違反切結書規定之玩樂方式，益徵身為店內人員之被告陳和恭對於店內坐檯小姐確有從事脫衣陪酒其事確實明知並予容認。況查緝色情犯罪本為警方治安查察之重點，業若前述，如「日新飲食店」不准許坐檯小姐為脫衣陪酒行為為真，則坐檯小姐自行與男客約定以脫衣陪酒方式賺取小費時，理當會以隱密之方式，以防被察覺，豈會如本件在上開多數人均能共見共聞之包廂內公然為猥褻行為，更證上開脫衣陪酒玩樂方式係店內人員所包庇無疑。而坐檯小姐有無從事脫衣陪酒行為，與是否簽立切結書，本無邏輯上必然關係。被告陳和恭縱有與坐檯小姐事先書立不得從事性服務之書據或契約，亦僅係預作逃避刑責之措施而已，要難謂渠等因有切結書之簽立，即會遵照切結書之約款，不在店內為脫衣陪酒之猥褻行為。是被告陳和恭以前詞及切結書置辯，均係事後卸責之詞，尚難採信。㈢再按刑法第二百三十一條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年台上字第862 號判決意旨參照）。被告陳和恭雖辯稱並未抽取客人給予坐檯小姐即被告郭美川之小費等語，惟本條規定如同上述，既不以坐檯小姐為猥褻行為為限，亦不以取得實際財物或利益為必要，則被告陳和恭主觀上既有以經營「日新餐飲店」而容留、媒介坐檯小姐為猥褻行為之意圖，即使未對客人給予坐檯小姐的小費抽成，亦不妨礙上開罪名之構成。且被告陳和恭明知坐檯小姐在「日新飲食店」之包廂內有脫衣陪酒裸露身體陪酒助興之行為，不僅消極不為禁止，且媒介帶領男客至包廂內與坐檯小姐以上開脫衣陪酒方式玩樂，在該店內媒介並容留坐檯小姐為上開猥褻行為，並以此為招攬男客之賣點，其目的無非係希望透過坐檯小姐脫衣裸露身體陪酒助興之方式，延長男客消費時間，藉以收取更多坐檯費用，使店家與坐檯小姐互蒙其利，而達牟利目的甚明。縱被告郭美川、證人阮金玉所陳：坐檯小姐脫衣陪酒所賺取之小費，純屬坐檯小姐所得，店家並未朋分利潤等語屬實（見警卷第8 頁、第11頁）；但該店既是以容留坐檯小姐可與男客為猥褻行為以招徠顧客，用以圖得其他厚利，因該店之經營方式為收取一定之飲食與包廂費用，則客人越多，消費時數越長，所得越多，利潤自會相對提高，故被告陳和恭雖未抽取男客給予坐檯小姐之小費，亦無礙其媒介、容留猥褻以營利之意圖之認定。㈣綜上所述，被告陳和恭前揭所辯，無非脫飾卸責之詞，不足採認。是本件事證已臻明確，被告陳和恭、郭美川所為前揭犯行，均洵堪認定。三、按刑法第二百三十一條第一項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）；刑法第二百三十一條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決參照）。是核本件被告陳和恭所為，應係犯刑法第二百三十一條第一項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告郭美川所為，則係犯刑法第二百三十四條第二項之意圖營利供人觀覽，公然為猥褻之行為罪。被告陳和恭意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳和恭與店內經理劉正祥就店內坐檯小姐於包廂內是否得進行脫衣陪酒之行為，既皆明知而俱有核可權，其二人就前揭意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪行，應認咸有犯意聯絡與行為分擔，渠等既共同實行犯罪之行為，均應論以共同正犯。起訴書犯罪事實、證據並所犯法條欄漏未論述被告陳和恭與經理劉正祥間之共同正犯關係，容有未洽，應併指明。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告陳和恭係基於從事特定之容留、媒介為猥褻行為，藉以從中以牟利之目的，為媒介、容留女子為猥褻之犯罪行為，縱其等客觀之媒介、容留行為不只一個，惟該等犯行既具有反覆性及延續性之營業犯罪性質，應屬「集合犯」而僅受「包括一罪」之法律上評價。又被告陳和恭前曾受有如犯罪事實欄所載之經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告陳和恭於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件為有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定予以加重其刑。四、爰審酌被告陳和恭之素行，其不思循正途獲取生活所需，以從事媒介、容留為猥褻性交易行為獲取不法利益，敗壞社會風氣，並將人之身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，對於社會善良風氣造成之負面影響非微；惟衡酌其於本件犯罪之手段尚屬平和、被告陳和恭從事媒介、容留性交易之時間復非久長、犯罪所得尚非至鉅；另被告郭美川所為雖敗壞社會善良風氣，實不足取，然考量其於警詢、偵查中及本院審理時始終坦承犯行，且其為外籍人士，身處異國他鄉，緣於經濟因素而從事脫衣陪酒等猥褻行為之動機、目的誠屬可憫，所用手段尚稱平和等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金與易服勞役之折算標準。至員警於「日新飲食店」所扣得之簽到表一張，為被告陳和恭所有，並供其為前揭犯行所用之物，已據本院認定如前，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百三十一條第一項、第二百三十四條第二項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項後段，判決如主文。案經檢察官張富鈞到庭執行職務。中華民國 100 年 5 月 17 日刑事第八庭審判長法官張智雄法官李慧瑜法官陳思成以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳淑華中華民國 100 年 5 月 17 日附錄論罪科刑法條刑法第二百三十一條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。刑法第二百三十四條意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院100年度訴字第1004號

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