臺灣臺中地方法院100年度訴字第1179號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 100 年 08 月 09 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1179號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　洪瑞民
選任辯護人　楊俊彥律師
被　　　告　李文牽
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第5315號），本院判決如下：
主 文
洪瑞民共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「NO.22 姓名：小芸」之打卡單壹張、監視器鏡頭柒個、監視器主機壹臺、液晶螢幕壹臺、臨檢燈遙控器壹個，均沒收。
李文牽共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「NO.22 姓名：小芸」之打卡單壹張、監視器鏡頭柒個、監視器主機壹臺、液晶螢幕壹臺、臨檢燈遙控器壹個，均沒收。
犯罪事實
一、李文牽甫因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國99年12月24日為緩起訴處分，期間自100年1月14日至101年1月13日止。洪瑞民為址設在臺中市○區○○路 177號之「維多利亞健康會館」之實際負責人，自100年2月5 日起，以月薪新臺幣（下同）2萬3千元僱用李文牽為上開會館之現場負責人。洪瑞民、李文牽與某姓名年籍不詳之成年女子竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為以營利之犯意聯絡，於100年2月21日18時20分許，劉瀚文前往上開會館消費時，由劉瀚文先自行與某不詳姓名年籍之櫃檯成年女子議定半套猥褻行為之交易價格2700元，加上清潔費100 元，共計為2800元後，再由李文牽安排容留鄒依芸在該址3樓305包廂內，為劉瀚文進行以手按摩男客性器直至射精為止，俗稱「半套」之猥褻行為，該次性交易約定收費金額，除清潔費全數歸店家取得外，其餘金額則由店家與鄒依芸四六拆帳，即洪瑞民等人可得1180元。嗣經警於同日19時40分許，持本院核發之搜索票至「維多利亞健康會館」上址搜索，在該店 3樓305 包廂內，當場查獲甫完成性交易、尚未給付費用之鄒依芸與劉瀚文，並扣得洪瑞民所有供其與李文牽等犯本案所用之「NO.22姓名：小芸」之打卡單1 張、監視器鏡頭7個、監視器主機1臺、液晶螢幕1臺、臨檢燈遙控器1個，及與本
案無關之客戶意見卡26張、小姐計時單9張、打卡單12 張（除證人鄒依芸以外服務小姐）、日報表1張、業績統計表2張、現金6200元，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局（改制後為臺中市政府警察局）第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人劉瀚文在警詢中之證詞：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度臺上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高法院98年度臺上字第949 號判決意旨參照）；復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159
條第1 項定有文。查證人劉瀚文在警詢中之證詞，對於被告等而言，係屬於「被告以外之人於審判外之言詞陳述」，而被告洪瑞民在本院準備程序中明確表示對於證據能力方面的意見由律師表示意見等語，被告洪瑞民之選任辯護人則主張證人劉瀚文於警詢中之陳述無證據能力（見本院100年5月18日準備程序筆錄第4 頁、100年6月17日審判筆錄第3頁及100年7 月26日所提辯護狀）。玆證人劉瀚文經本院依法傳喚而無正當理由未到庭作證，惟本院審酌證人劉瀚文於警詢陳述之內容，並考量其已於偵查中到庭具結作證，認證人劉瀚文於警詢時所為之陳述，已非為證明本件犯罪事實所必要，從而上揭證人在警詢所為之證述，並無證據排除法則之例外情況適用，應認無證據能力即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據）。惟證人劉瀚文於警詢時之陳述雖無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、證人劉瀚文於偵查中之證詞：
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號、95年度臺上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，亦得為證據（最高法院95年度臺上字第934 號判決要旨參照）。經查，證人劉瀚文於偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵其於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告2 人及被告洪瑞民辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，再者該證人於本院審理時，固經被告洪瑞民及其辯護人聲請調查，惟證人劉瀚文經本院依法傳喚無正當理由而未到庭作證，經本院詢以被告2 人及被告洪瑞民之選任辯護人意見時，被告洪瑞民之選任辯護人當庭表示捨棄傳喚該證人，要屬反對詰問權之放棄，故該證人於偵訊時之證述，堪認有證據能力。
三、證人鄒依芸在警詢中之證詞：
按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決亦同此意旨）。經查，本件證人鄒依芸經本院於審判期日傳喚到庭，與被告2 人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故證人鄒依芸於警詢之供述，對於被告2 人當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其與被告2 人並無任何恩怨仇恨，核無刻意設詞誣陷被告2 人之動機與必要。再者，證人鄒依芸警詢陳述作成之時間係為警查獲翌日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告之機會，且其於前開警詢筆錄製作之過程，係由訊問人員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到調查站製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是證人鄒依芸於警詢之證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人鄒依芸於警詢之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人鄒依芸於警詢之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認證人鄒依芸於警詢之證言例外具有證據能力。四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘以下所引用被告以外之人（含同案被告）於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告2 人及被告洪瑞民之選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故本院認為適當而均得以作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均具有證據能力，併予敘明。
五、刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決要旨參照）。本件認定事實所引用之除前開證據之外如現場照片及扣案之客戶意見卡2張、證人鄒依芸之打卡單1張、監視器鏡頭7個、監視器主機1臺、液晶螢幕1臺、臨檢燈遙控器1個，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第 159條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告洪瑞民對於其為址設臺中市○區○○路177 號之「維多利亞健康會館」實際負責人，並僱用被告李文牽擔任現場負責人，證人鄒依芸、田玉芳、何佩亭、徐嘉禧、蘇彩玉、趙立婷及邱惠資等12名女子為美容師。自100 年2月5日起，由被告李文牽於上班時間負責向前來消費之男客介紹按摩服務之基本消費每小時為900元，清潔費100元等內容。而於同年月21日18時20分許，證人劉瀚文前往該店消費，由證人鄒依芸在該址3樓305包廂，為證人劉瀚文為按摩服務等事實，於警詢及偵訊時供認在卷（見警卷第19至22頁、偵卷第5至7頁），惟矢口否認有上開被訴妨害風化犯行，辯稱：伊為「維多利亞健康會館」之實際負責人，該店純粹替客人按摩，沒有做色情，店內有明言禁止色情服務，美容師應徵時亦有規定，證人鄒依芸與劉瀚文間是否有從事半套性交易情事，伊並不知情，也沒有同意云云。被告李文牽對於其自100年2月5 日起擔任「維多利亞健康會館」之早班助理，負責店內整理房務、帶客、清潔、介紹消費，工作時間自早上10時至19時等事實於警詢、偵查時供認在卷（見警卷第25至27頁、偵查卷第9、10 頁），惟矢口否認有上開被訴妨害風化犯行，辯稱：如果客人要求要有全套、半套服務，伊會告訴他，店裡沒有提供這些服務，證人劉瀚文進入店內時約18時至18時30分許，伊剛好出去買東西，所以不知道他進入店內係由何人接待介紹消費方式及金額，也不知道係由何人媒介證人鄒依芳至305 房間，且伊對於證人鄒依芳與劉瀚文是否從事半套性交易並不知情云云。
二、經查，本案為警查獲之「維多利亞健康會館」係由被告洪瑞民擔任實際負責人，被告李文牽為早班（10時至19時）服務人員，負責在現場介紹消費，被告洪瑞民並在上址僱用證人鄒依芸等為按摩小姐，計費方式為按摩1節（60分鐘）900元，至少半節，再加收清潔費100 元，清潔費是由店家收取，另鐘點費用由店家和小姐四六拆帳等情，為被告2 人所自承。且據證人劉瀚文於100年4月7 日偵查中之證述內容：「（當日下午警方持搜索票至維多利亞健康會館，你在305 房間做何事？）指油壓，做完了。（當日美容師有無為你從事半套性交易行為？）有，他用手撫摸我的生殖器直到射精。（警卷所附照片是否即為為你做半套服務之小姐？）是。（照片上毛巾，是否為你射精後她幫你擦拭身體之毛巾？）是。」等語（見偵卷第34頁）。顯見100年2月21日19時40分許警方查獲時，證人鄒依芸用手撫摸證人劉瀚文生殖器直到射精，從事半套服務完畢，警卷所附照片上毛巾，即證人劉瀚文射精後，證人鄒依芸幫忙擦拭證人劉瀚文身體所用之毛巾等事實，堪予認定。雖被告洪瑞民之選任辯護人於辯護意旨狀中為被告洪瑞民辯護稱：由照片中無法看出該毛巾是否沾有精液，且警方亦未將該毛巾扣案進而檢驗，作為證人劉瀚文證詞之佐證，乃警方蒐證尚嫌缺失等語。惟證人劉瀚文於警詢時即證稱：證人鄒依芸用手沾潤滑油撫摸伊生殖器官直至射精，結束後，證人鄒依芸用熱毛巾幫伊擦拭等語（見警卷第30頁背面），其前後證述情節一致，堪可採信，縱警方未將證人鄒依芸用以擦拭證人劉瀚文精液之毛巾扣案並送驗，蒐證過程容有未洽，亦無影響證人劉瀚文上開證詞之憑信性。至證人鄒依芸於警詢及本院審理時歷次所證雖均否認其有在包廂內為證人劉瀚文按摩性器官，亦不知證人劉瀚文有無射精云云。惟證人鄒依芸所證與證人劉瀚文於100年2月21日警詢證述：證人鄒依芸用手沾潤滑油撫摸伊生殖器官直至射精為止等語（見警卷第30頁背面），完全不符，衡情證人劉瀚文僅係偶至「維多利亞健康會館」消費2次之男客，其與
被告洪瑞民及李文牽均素無怨隙，其於偵查中具結後負偽證罪處罰之心理壓力下，所為證述尚須承擔家庭及社會之道德非難，難認對其有何益處，應無刻意誣陷被告洪瑞民及李文牽之必要及動機。而證人鄒依芸則係該店之受僱員工，前揭否認有為證人劉瀚文從事半套服務之證詞應係為迴護被告洪瑞民及李文牽，不足採信，亦不足為被告有利之認定。
三、雖被告李文牽辯稱：證人劉瀚文進入店內消費時，伊未在店內云云。惟據證人鄒依芸100年2月22日警詢中證述內容：「（男客劉瀚文昨進入店內後是由何人接待至店內3樓305房間內？妳是何人媒介至305 房間替男客服務？）我不知道，因為我在四樓休息室。副理阿文（即被告李文牽）以店內分機通知我，305 包廂有客人，要我去服務。」（見警卷第32頁背面）；至證人鄒依芸於100年6月17日本院審理時翻異前詞，改而證稱：查獲當天伊與證人劉瀚文先約好時間，伊自己下去帶他等語云云。然證人劉瀚文於100年2月22日警詢時證稱：伊約於100年2月21日18時許到達維多利亞健康會館消費，進入店內後係由櫃檯小姐介紹消費方式及內容等語（見警卷第30頁背面），顯與證人鄒依芸上開證述已有不符，且本院審酌證人鄒依芸與被告李文牽並無任何恩怨仇恨，並無刻意設詞誣陷被告李文牽之動機與必要，其警詢陳述作成之時間係為警查獲翌日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告之機會。是證人鄒依芸於警詢之證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人鄒依芸於警詢之證言，有何違法取供情事之虞，自較為可採。故其嗣於本院審理時更易前詞而為之證述內容，是否得作為有利於被告李文牽認定之依據，顯非無疑。又被告李文牽自警詢、偵查至本院審理時迭否認其於證人劉瀚文進入店內消費時在場云云，然據證人劉瀚文於警詢時證稱：伊在第一次及第二次前往「維多利亞健康會館」消費都有看到被告2 人，第一次被告李文牽有在櫃檯內，而查獲當日則是被告李文牽在店內，被告洪瑞民在櫃檯內等語（見警卷第31頁背面）。況被告李文牽於警詢、偵查迄本院審理時，均不否認其於「維多利亞健康會館」之工作時間係從10時至19時，核與證人即同案被告洪瑞民證述相符，且據同案被告洪瑞民於本院審理時供述內容：「（客人到店裡消費的流程？）現場不是李文牽就是我，帶客人到房間，再打電話叫美容師下來...。」（見本院100年7月26日審判筆錄第7頁），故證人劉瀚文到「維多利亞健康會館」消費時，既為被告李文牽的上班時間，被告李文牽理應在店內，且據證人劉瀚文上開證述內容及證人鄒依芸證稱係被告李文牽打店內分機通知伊 305包廂有客人等語（見警卷第32頁背面），被告李文牽於證人劉瀚文進入店內消費時亦確實在場，且係由被告李文牽媒介並容留證人鄒依芸與證人劉瀚文從事半套猥褻行為之性交易等事實，可資認定，被告李文牽上開所辯，既與事實不符，且其刻意隱瞞其在現場之事實，動機已有可議，明顯為推諉卸責，不足採信。
四、再被告2 人辯稱渠等對於證人鄒依芸在店內與證人劉瀚文從事半套猥褻行為之性交易並不知情云云。惟證人劉瀚文於100年2月21日18時許進入「維多利亞健康會館」消費尚未至包廂前，即與櫃檯小姐議定價格為2800元，而其於警詢時陳稱在警方查獲時即已消費完畢，故其實際服務時間自18時至19時40分許止，僅約100 分鐘左右，對於買單節數竟多於實際店內消費節數，被告洪瑞民及李文牽均無法提出合理說明。況據扣案之客戶意見單，其性質應為客戶消費後所為之簡要紀錄，其中有載：「雖然都打槍，but 超客氣，有胖。才打」、「年輕人、純按摩、還不錯」（見警卷第77 頁下方2張），觀其內容，顯然「維多利亞健康會館」經營之項目確有非單純按摩之半套猥褻行為之性交易及單純按摩之分；至被告洪瑞民之選任辯護人之辯護意旨以警卷第77頁左上張、第79頁右下張所附扣案之客戶意見單上所載內容，認美容師既向客人表明沒有作輕鬆的服務（亦即半套性交易服務），且依證人劉瀚文所稱美容師提供半套性交易服務，客人可以撫摸美容師之身體和生殖器官云云，美容師焉有介意客人毛手毛腳舉措之理。惟上開客戶意見單既為客戶「消費後」之意見，則客戶於消費後再詢問服務內容，衡情僅為試探，美容師在不了解該客戶真實身分背景情形下，自不可能如實告知有提供半套性交易服務，且若果該客戶之消費內容僅為單純按摩，美容師又豈不介意客人毛手毛腳，故該2 紙客戶意見卡所載內容，並不足以為被告洪瑞民經營系爭健康會館，未令店內僱用女子為客戶從事半套猥褻行為之事實認定。又辯護意旨另以警卷第81至83頁及第88頁所附扣案之計時單及日報表所載「維多利亞健康會館」營收狀況，有收費1小時、2小時、5小時，甚至2.5小時等情況，卻無一與證人劉瀚文上開所述3節2800 元之消費方式相符，而認難以證人劉瀚文片面指證，遽為被告犯有妨害風化犯行之認定等語。惟據證人鄒依芸於警詢、本院審理時之證述內容，證人鄒依芸當天為證人劉瀚文服務約1 個多小時即為警查獲，該次服務自尚未登載於計時單或月報表，且被告洪瑞民、李文牽於警詢時亦均供陳證人劉瀚文案發當天係買了3個小時之服務，費用是2800 元等語（見警卷第23、29頁），是上開辯護意旨所陳顯有誤會。再者，「維多利亞健康會館」於各包廂內天花板均裝設有臨檢警示燈，並於櫃檯內裝設有固定式之臨檢警示燈開關及置有臨檢燈遙控器1 個，於按下開關後，各包廂內之臨檢警示燈均會開啟，且被告洪瑞民於警詢時亦供稱：扣案之監視器鏡頭7 個、監視器主機1台、液晶螢幕1台是要掌控店內外狀況用；臨檢燈遙控器1 個是通知美容師有警察臨檢等語（見警卷第20頁背面），並有現場照片4 張（見警卷第112、114 頁），附卷可稽，以及監視器鏡頭7個、監視器主機1 臺、液晶螢幕1臺、臨檢燈遙控器1個扣案為憑。衡諸常情，若會館係僅單純從事指、油壓，未從事半套猥褻行為之性交易，實無耗資裝設上開監視器材及遙控警示燈之必要，益徵被告洪瑞民、李文牽上開辯詞，與本案事證不符，顯係事後卸責之詞，尚難採信。故被告洪瑞民確有以其經營之「維多利亞健康會館」，媒介、容留店內女服務生即證人鄒依芸與男客即證人劉瀚文為猥褻行為之事實，應堪認定。至證人即賓館服務小姐田玉芳、何佩亭、徐嘉禧、蘇彩玉、趙立婷、邱惠資警詢時均證述其等之工作內容為純按摩，只有幫客人指壓、油壓，沒有提供半套或全套性交易服務，證人蘇彩玉更證稱公司規定不可以提供全套性交易服務云云，既與前開本院依卷內證據資料認定被告2 人確有媒介、容留證人鄒依芸與證人劉瀚文為猥褻行為之事實不符，且參諸現今社會經濟不景氣，失業率偏高，覓得工作之受雇人無不小心謹慎為之，深怕違反僱用契約而遭解雇，況本件若為警於店內查獲違法色情交易，該店經營者更因此需擔負刑事責任，是衡情受雇人應多會戒慎遵守其與僱用者之約定，則本件被告洪瑞民倘確有與服務小姐約定不得從事色情服務，衡情服務小姐當不致貿然違背約定而從事違法之性交易行為，蓋此無異致自身及老闆均陷於不利之處境，故被告洪瑞民辯稱有與店內小姐約定不可從事色情交易云云，應係事後卸責之詞，不足採信。上開證人田玉芳、何佩亭、徐嘉禧、蘇彩玉、趙立婷、邱惠資警詢時之證述，則係避重就輕迴護被告之詞，亦不足採。另證人即案發當天在場消費之男客廖培基、徐金泉、劉仁智於警詢時亦稱該店接待人員沒有表示有從事色情服務云云，然本院上開認定事實，並未否認被告洪瑞民經營之「維多利亞健康會館」亦有為客戶提供單純油壓、指壓之按摩。是上開證人之證詞僅能證明該等證人當天至「維多利亞健康會館」確實為單純按摩之事實，並不足以為被告2 人有利之認定。
五、此外，另有本院100年度聲搜字第741號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、查獲現場照片、扣案證物照片（見警卷第9至13、101、102、106至115 頁），附卷可稽，並有證人鄒依芸之打卡單扣案可佐。從而，本件事證已臻明確，被告洪瑞民、李文牽上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
六、核被告洪瑞民、李文牽所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告2 人媒介後進而容留成年女子與不特定男客從事猥褻之行為，其為媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人與該不詳姓名年籍之櫃檯成年女子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告 2人所為對社會風氣有不良影響，應予非難；況被告李文牽甫於99年間，因意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第2257 2號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自100年1月14日起至101年1月13日止，然被告李文牽不知警惕，視法律為無物，猶為同一犯行，並考量被告2 人從事本件犯行之期間，被告李文牽係受僱於被告洪瑞民，其2 人參與本件犯行之分工情形，被告2 人於犯後均未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分尚無從為其等有利之考量，暨其等犯罪之動機、目的、手段尚屬平和、犯罪所得非鉅、被告洪瑞民大專畢業、被告李文牽高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
七、末按，共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。扣案「NO.22 姓名：小芸」證人鄒依芸打卡單1張、監視器鏡頭7個、監視器主機1臺、液晶螢幕1 臺、臨檢燈遙控器1個，均係被告洪瑞民所有，業據其供承在卷（見本院100年7月26日審判筆錄第5 頁），上開物品既係被告2 人供本件犯罪所用之物，基於責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至扣案之客戶意見卡26張、小姐計時單9 張、打卡單12張（除證人鄒依芸以外服務小姐）、日報表1 張、業績統計表2張，均無證據足認與被告2人本件犯行有關，爰不予宣告沒收。至扣案之現金6200元，係「維多利亞健康會館」當天之營業收入，惟證人劉瀚文與鄒依芸從事性交易服務之費用2800元尚未收取等情，業經本院認定如上，則上開扣案現金應非屬被告2人本件犯行所得，且無證據證明與被告2人本件犯行有關，亦無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日刑事第十九庭 審判長法 官 林三元
法 官 朱光國
法 官 陳得利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何淑鈴
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第231 條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。