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in判決書

臺灣臺中地方法院100年度訴字第143號

關鍵資訊

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第143號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　余勇叡 章國良 李芸亭原名李珮琪. 上列被告等因詐欺取財案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵字第27號），茲本院判決如下： 主 文 余勇叡成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收；又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。 章國良成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收；又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。 李芸亭成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收；又成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。 犯罪事實 一、余勇叡（綽號「阿瑞」）、章國良（綽號「老鄧」）、李芸亭（原名李珮琪，綽號「老妻仔」）、巫展浤（綽號「阿浤」；另由本院審理中）、徐國崑（綽號「九哥」；另由本院審理中）、黃義新（綽號「阿新」；另由本院審理中）、其他真實姓名及年籍均不詳之位於大陸地區之詐欺集團成員（包括車手、地下匯兌成員）均為成年人，與少年蘇００（82年4 月17日出生，真實姓名、年籍均詳卷；綽號「小豪」，另案移送臺灣臺中地方法院少年法庭）個別2 次共同基於意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡，先由徐國崑前於民國98年7 月20日以每月租金新臺幣（下同）2 萬2 千元向不知情之他人承租位於臺中市○○區○○街64號12樓之2 房屋，再向電信公司申請網際協議位址（即IP位址；Internet Protocol Address ）：61.221.47.225 ，以設立機房作為從事電話詐騙據點，且擔任現場負責人，並提供教戰守則、現場管理、發放報酬及提供食宿；至黃義新則負責架設機房網路及閘道器（Gateway ）供作電話詐騙時使用及維護網際網路。另余勇叡、章國良、李芸亭、巫展浤及少年蘇００則陸續於99年3 月初某日至3 月中旬某日，經他人邀集至位於上址租屋處參與該詐欺集團。而詐騙方式係以電腦設定大陸某地區○○○號○段，再以節費器群發系統方式，透過網際協議位址：61.221.47.225 聯繫網際協議位址：218.32.192.197，以發送不實語音訊息（即VOIP；Voice over Internet Protocol；又名寬頻電話或網路電話）至大陸地區各地民眾電話。若大陸地區民眾接獲電話並依電話語音指示回撥時，首由擔任第一線成員即李芸亭，佯稱為客服人員，以幫忙為名，確認被害人身分資料；再轉接擔任第二線成員即余勇叡、章國良、黃義新、少年蘇００，佯稱係大陸地區之公安人員，向被害人說明案情後；再轉接擔任第三線成員即巫展浤，佯稱為檢察官並要求受騙之大陸地區民眾需將款項，依指示轉匯至大陸地區人頭帳戶，致使大陸地區民眾因而陷於錯誤並匯款。嗣經大陸地區民眾匯款後，由其他真實姓名及年籍均不詳之位於大陸地區之詐欺集團成員將詐騙所得款項由大陸地區轉匯至臺灣地區，復由徐國崑出面與地下匯兌集團成員聯絡領取詐得款項，再按該次詐騙得手時，詐欺集團成員各係擔任第一線、第二線、第三線角色，將該次電話詐騙犯罪所得金額各按2 ％至8 ％之比例分配。前開詐騙集團分別㈠於99年3 月中旬某日起至犯罪事實欄㈡所示詐欺時間前之某日、㈡於前揭犯罪事實欄㈠所示詐欺時間後起至99年3 月16日中午12時30分前之某日，以上揭分工方式詐騙大陸地區某成年民眾，致使大陸地區某成年民眾不知有詐，誤信為真而陷於錯誤，各匯款人民幣8 千元、人民幣5 千元至該詐欺集團指定帳戶，即由該詐欺集團人員將款項領出，另依前揭比例朋分詐騙所得款項，得手後再將相關資料拿至位於上址陽臺處鐵桶內予以燒燬。嗣經警方據報於99年3 月16日中午12時30分，持本院核發之搜索票，至位於上址機房處搜索而查獲，並扣得如【附表】所示之物。 二、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序部分：本案共犯即另案少年蘇００（82年4 月17日出生，真實姓名、年籍均詳卷）為少年，業經證人即另案少年蘇００分別於警詢、本院審理中陳述明確，並有本案共犯即另案少年蘇００之警詢筆錄、偵訊筆錄及本院審判筆錄各1 份（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第17頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第22 頁 、本院卷宗㈠第120 頁）附卷可參，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項之規定，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別少年身分之資訊，先予說明。 二、證據能力部分： ㈠刑事訴訟法第159 條之1 第1 項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。此乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，就本案被告而言，事實上難期有於另案法官審判外行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人，以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，非謂被告以外之人於審判外向法官所為之陳述無證據能力，不容許作為證據（最高法院99年度臺上字第4233號判決要旨參照）。經查，另案共犯少年蘇００於臺灣宜蘭地方法院少年法庭另案調查訊問、審理中向法官所為之陳述（參見臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第76頁至第77頁、第80頁反面至第82頁、第83頁至第84頁），於其任意陳述之信用性亦無疑之情況，業經被告余勇叡、章國良、李芸亭在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，另案共犯少年蘇００於臺灣宜蘭地方法院少年法庭另案調查訊問中向法官所為之陳述，自具有證據能力。 ㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨參照）。經查，證人即另案共犯少年蘇００在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人蘇００於檢察官訊問時之證述（參見臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第22頁至第23頁、第100 頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人蘇００於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。 ㈢被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 規定①所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；②所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；③又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：證人即另案共犯少年蘇００於警詢中陳稱：本案詐欺集團係先由徐國崑向不知情之他人承租位於臺中市○○區○○街64號12樓之2 房屋，再架設網際網路從事電話詐騙，且擔任現場管理負責人及發放報酬，另同案被告黃義新則負責網際網路維護，若大陸地區民眾接獲電話並依電話語音指示回撥時，首由擔任第一線成員即被告李芸亭，佯稱為客服人員，以幫忙為名，確認被害人身分資料；再轉接擔任第二線成員即其與被告余勇叡、章國良、同案被告黃義新，佯稱係大陸地區之公安人員，向被害人說明案情後；再轉接擔任第三線成員即巫展浤，佯稱為檢察官並要求受騙之大陸地區民眾需將款項，依指示轉匯至大陸地區人頭帳戶，致使大陸地區民眾因而陷於錯誤並匯款。其所加入之上揭詐騙集團於99年3 月初起至99年3 月16日為警查獲時止，以上揭分工方式詐騙大陸地區某成年民眾，致使大陸地區某成年民眾不知有詐，誤信為真而陷於錯誤，各匯款人民幣8 千元、人民幣5 千元至該詐欺集團指定帳戶，得手後再將相關資料拿至位於上址陽臺處鐵桶內予以燒燬。另扣案之詐欺集團人員薪資表中記載「琪」、「瑞」、「老」、「蛋」、「豪」、「浤」等字依序代表被告李芸亭、章國良、黃義新、其本人、巫展浤（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第17頁至第22頁）等語；惟於本院審理中具結改詞證稱：其與被告李芸亭、章國良、余勇叡、同案被告徐國崑、黃義新、巫展浤於上揭查獲地點僅係練習以上揭分工方式詐騙大陸地區人民，並未實際詐騙、亦無取得詐騙報酬，因查獲後害怕遭羈押，其警詢中所述係其自己虛構情節，均不實在（參見本院卷宗㈠第112 頁至第117 頁反面）云云。是證人蘇００分別於警詢及本院審理中之供述，已有前後陳述不符之情。爰審酌證人蘇００由警方進行詢問，且員警詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛；況自證人蘇００之警詢錄影音光碟內容觀之，為連續錄影音，而證人蘇００於警詢中所述過程，神態自若，正常飲用警方所遞送之飲水，並會確認警方記載內容等情，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年6 月11日上午11時40分勘驗屬實，此有勘驗筆錄1 份（參見臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第57頁）附卷可參，足認其於警詢之陳述具有任意性。故證人蘇００係直接參與本案詐欺集團之人，為證明具有極度封閉、隱密性之寬頻電話或網路電話詐欺取財犯罪事實存否所必要。從而，依上開說明，證人蘇００於警詢中之陳述，應有證據能力。 ㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄㈠㈡㈢所述部分外），而不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告余勇叡、章國良、李芸亭均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。 ㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告余勇叡、章國良、李芸亭均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。 三、訊據被告余勇叡、章國良固不否認於前揭時、地，為警查獲前，加入該詐欺集團，以上揭分工方式詐騙大陸地區民眾之事實，惟被告余勇叡、章國良、李芸亭均矢口否認有何詐欺取財犯行，被告余勇叡、章國良均辯稱：其等僅係在上址處學習如何以上揭分工方式詐騙大陸地區民眾，尚未著手撥打電話進行詐欺行為云云；另被告李芸亭則辯稱：其係於警方查獲前，因整型回診需要至臺中地區，復經同案被告巫展浤邀約而至上址找同案被告巫展浤遊玩，並未加入該詐欺集團，亦不知為警查獲時在場其餘他人所為行為云云，惟查： ㈠證人蘇００分別於警詢中陳稱、於臺灣宜蘭地方法院少年法庭另案調查訊問及審理中陳述、於偵訊中具結證述：本案詐欺集團成員包括其本人、被告余勇叡、章國良、李芸亭、同案被告巫展浤、黃義新、徐國崑，同案被告徐國崑係現場負責人，同案被告黃義新則負責網際網路，被告李芸亭擔任第一線成員即佯稱為客服人員，其與被告余勇叡、章國良、同案被告黃義新擔任第二線成員即佯稱為大陸地區之公安人員，同案被告巫展浤擔任第三線成員即佯稱為檢察官。至扣案之詐欺集團人員薪資表中記載「琪」、「瑞」、「老」、「蛋」、「豪」、「浤」等字依序代表被告李芸亭、章國良、黃義新、其本人、巫展浤（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第17頁至第22頁；臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第76頁至第77頁、第80頁反面至第82頁、第83頁至第84頁、第100 頁）等語；又證人即同案被告徐國崑亦於警詢中陳稱：本案詐欺集團成員包括其本人、被告余勇叡、章國良、李芸亭、同案被告巫展浤、黃義新、證人蘇００，且係由其負責指揮，另被告章國良、同案被告黃義新係於99年3 月初某日加入；被告余勇叡、證人蘇００則係於99年3 月9 日加入；至被告李芸亭、同案被告巫展浤係於99年3 月中旬某日加入上揭詐欺集團（參見臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第1 頁至第7 頁）等語明確，爰審酌證人蘇００與證人即同案被告徐國崑所述內容相符，且有扣案之詐欺集團人員薪資表1 紙（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第24頁或證物袋編號8 所示）附卷可參；況證人蘇００、證人即同案被告徐國崑核與被告余勇叡、章國良、李芸亭並無仇怨，應無設詞陷害被告余勇叡、章國良、李芸亭之必要，證人蘇００、徐國崑上揭證述內容應可採信。是本案詐欺集團成員包括被告余勇叡、章國良、李芸亭、同案被告巫展浤、徐國崑、黃義新、證人蘇００，且係由同案被告徐國崑負責指揮，另被告章國良、同案被告黃義新係於99年3 月初某日加入；被告余勇叡、證人蘇００則係於99年3 月9日加入；至被告李芸亭、同案被告巫展浤係於99年3月中旬某日加入上揭詐欺集團，同案被告徐國崑係現場負責人，同案被告黃義新則負責網際網路，被告李芸亭擔任第一線成員即佯稱為客服人員，被告余勇叡、章國良、同案被告黃義新、證人蘇００係擔任第二線成員即佯稱為大陸地區之公安人員，同案被告巫展浤擔任第三線成員即佯稱為檢察官之事實，應堪認定。至被告李芸亭於本院審理中雖提出在職證明書、趙文琪整型外科診所診斷證明書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單各1紙（參見本院卷宗㈠第54、55頁；本院卷宗㈡第78 頁），以證明其未參加本案詐欺集團犯行，然依上揭文件所載內容觀之，僅能證明被告李芸亭曾任職於天上人間視聽歌唱公司或曾於99年2月20日至趙文琪整型外科診所施行脂肪 注射手術。況被告李芸亭縱有任職於上揭公司，其仍可自由行動至本案詐欺集團之上址處；又被告李芸亭所施行之手術，非屬對身體重大侵入治療而需住院之程度，尚有自由活動能力，要難執此逕為有利於被告李芸亭事實之認定。被告李芸亭前揭辯稱，應係卸責之詞，不足採信。 ㈡被告余勇叡綽號為「阿瑞」、被告章國良綽號為「老鄧」、被告李芸亭綽號為「老妻仔」、同案被告巫展浤綽號為「阿浤」、同案被告徐國崑綽號為「九哥」、同案被告黃義新綽號為「阿新」、證人蘇００為綽號「小豪」等情，業據證人蘇００分別於警詢中陳稱、於臺灣宜蘭地方法院少年法庭另案調查訊問及審理中陳述、於偵訊中具結證述（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第17頁至第22頁；臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第76頁至第77頁、第80頁反面至第82頁、第83頁至第84頁、第100 頁）；證人即同案被告黃義新於警詢中陳稱（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第30頁至第34頁）明確，爰審酌本案詐欺集團彼此間既已有綽號稱呼之，堪認被告余勇叡、章國良、李芸亭與同案被告巫展浤、徐國崑、黃義新、證人蘇００間，具有相當熟稔程度。 ㈢同案被告徐國崑前於98年7 月20日以每月租金2 萬2 千元向不知情之他人承租位於上址房屋，再向電信公司申請網路IP位址、電話，以設立機房作為從事電話詐騙據點，且擔任現場負責人，並提供教戰守則、現場管理、發放報酬及提供食宿；至同案被告黃義新則負責架設機房網路供作電話詐騙時使用及維護網際網路。而詐騙方式係以電腦設定大陸某地區○○○號○段，再以節費器群發系統方式，透過網際協議位址：61.221.47.225 聯繫網際協議位址：218.32.192.197，以發送不實語音訊息（即VOIP）至大陸地區各地民眾電話。若大陸地區民眾接獲電話並依電話語音指示回撥時，首由擔任第一線成員即被告李芸亭，佯稱為客服人員，以幫忙為名，確認被害人身分資料；再轉接擔任第二線成員即被告余勇叡、章國良、同案被告黃義新、證人蘇００，佯稱係大陸地區之公安人員，向被害人說明案情後；再轉接擔任第三線成員即同案被告巫展浤，佯稱為檢察官並要求受騙之大陸地區民眾需將款項，依指示轉匯至大陸地區人頭帳戶，致使大陸地區民眾因而陷於錯誤並匯款。嗣經大陸地區民眾匯款後，由其他真實姓名及年籍均不詳之位於大陸地區之詐欺集團成員將詐騙所得款項由大陸地區轉匯至臺灣地區，復由同案被告徐國崑出面與地下匯兌集團成員聯絡領取詐得款項，再按該次詐騙得手時，詐欺集團成員各係擔任第一線、第二線、第三線角色，將該次電話詐騙犯罪所得金額各按2 ％至8 ％之比例分配之事實，業據證人蘇００分別於警詢中陳稱、於臺灣宜蘭地方法院少年法庭另案調查訊問及審理中陳述、於偵訊中具結證述（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第17頁至第22頁；臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第76頁至第77頁、第80頁反面至第82頁、第83頁至第84頁、第100 頁）、證人即同案被告徐國崑、黃義新分別於警詢中陳稱（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第1 頁至第7 頁、第30頁至第34頁）明確，復有扣案【附表】所示之同案被告徐國崑所有供本案詐欺集團為詐欺犯行所用之物可佐，另有內政部刑事警察局101 年4 月9 日刑偵六三字第1010040548號函檢附之本院99年度聲監續字第000276號通訊監察書、電話附表影本、網際協議位址：61.221.47.225 聯繫網際協議位址：218.32.192.197發送VOIP之連結紀錄1 份（參見本院卷宗㈡第93頁至第103 頁）、查獲現場照片影本共計12張（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第47頁至第48頁）附卷可參，爰自網際協議位址：61.221.47.225 聯繫網際協議位址：218.32.192.197，發送語音訊息（即VOIP）連結紀錄內容觀之，益徵本案詐欺集團業已經開始運作，是本案詐欺集團以上揭所示分工方式為詐騙之事實，應堪認定。被告余勇叡、章國良上揭所辯，該詐欺集團僅處於練習狀態，尚未開始運作云云，顯係臨訟卸責之詞，無可採信。 ㈣證人蘇００分別於警詢中陳稱、於臺灣宜蘭地方法院少年法庭另案調查訊問及審理中陳述、於99年9 月27日偵訊中具結證述：本案詐騙集團以上揭分工方式詐騙得手成功2 次，各匯款人民幣8 千元、人民幣5 千元至該詐欺集團指定帳戶（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第17頁至第22頁；臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第76頁至第77頁、第80頁反面至第82頁、第83頁至第84頁、第100 頁）等語明確，爰審酌證人蘇００與被告余勇叡、章國良、李芸亭間，具有相當熟稔程度，已如前述，應無設詞陷害被告余勇叡、章國良、李芸亭之必要，是證人蘇００上揭證述內容，應堪採信。又同案被告徐國崑、黃義新籌組本案詐欺集團後，被告余勇叡、章國良、李芸亭、同案被告巫展浤、證人蘇００陸續加入本案詐欺集團，業如前述，是證人蘇００上揭所述，本案詐騙集團以上揭分工方式詐騙得手成功2 次之時間，應係分別①於99年3 月中旬某日起至犯罪事實欄㈡所示詐欺時間前之某日、②於前揭犯罪事實欄㈠所示詐欺時間後起至99年3 月16日中午12時30分前之某日，亦可認定。 ㈤至證人蘇００曾分別於99年3 月17日偵訊、於100 年7 月25日本院審理中具結改詞證述：其與被告李芸亭、章國良、余勇叡、同案被告徐國崑、黃義新、巫展浤於上揭查獲地點僅係練習以上揭分工方式詐騙大陸地區人民，並未實際詐騙、亦無取得詐騙報酬，因查獲後害怕遭羈押，故其警詢中所述係其自己虛構情節，均不實在（參見臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第22頁至第23頁；本院卷宗㈠第11 2頁至第117 頁反面）云云，爰審酌證人蘇００於警詢中之陳述係出於任意性，已如前述。員警僅為協助偵查之機關，檢察官、法官均係獨立行使職權之司法人員，員警對於檢察官、法官是否羈押被告並無任何影響力，而另案被告即證人蘇００於99年3 月17日凌晨零時2 分，經警方詢問時，均坦承並陳述上揭犯罪過程明確；再於99年3 月17日下午6 時19分經警方移送至臺灣臺中地方法院檢察署偵訊中，經檢察官訊問確認後，另案被告即證人蘇００始改稱，其警詢中所述不實在云云，如另案被告即證人蘇００上揭改詞證述內容屬實者，按理當應於偵訊中仍為與警詢中為相同陳述，方不致遭受檢察官以勾串共犯或證人為由，聲請法院羈押，以遂行其目的，然另案被告即證人蘇００無視上揭情狀，竟於警詢後之偵訊隨即否認犯行，故其分別於99年3 月17日偵訊、於100 年7 月25日本院審理中具結改詞證述，因查獲後害怕遭羈押，故於警詢中所述係其自己虛構情節，均不實在云云，已與常情有違。復參酌證人蘇００既與被告余勇叡、章國良、李芸亭具有相當熟稔程度，益徵證人蘇００為警查獲時，立即供出詐欺集團之分工方式及詐欺犯行，較少權衡利害得失或受他人之干預，其證述內容較為可信。證人蘇００於偵訊及本院審理時翻異其詞，應係事後故為迴護被告余勇叡、章國良、李芸亭之不實證述，不足採信。 ㈥綜上所述，被告余勇叡、章國良、李芸亭所辯，均應係臨訟卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告余勇叡、章國良、李芸亭上開犯行，應堪認定。 四、行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度臺上字第1616號判決要旨、最高法院97年4 月22日97年度第2 次刑庭會議決議要旨參照）。經查，本案被告余勇叡、章國良、李芸亭行為後，兒童及少年福利法業經總統於100 年11月30日以華總一義字第10000267831 號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正全文公布之，自修正前兒童及少年福利法第70條與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條之規定內容觀之，除將「不在此限」文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，是修正前後條文內容，僅屬形式上文字之修正及條次調整，依上揭說明，自不生新舊法比較之問題。本案被告余勇叡、章國良、李芸亭之行為，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，先予指明。 五、論罪科刑部分： ㈠核被告余勇叡、章國良、李芸亭就犯罪事實欄㈠㈡所示部分，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪。 ㈡按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例要旨參照）；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第2364號判例要旨參照）。又按刑法分則加重刑罰之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與原犯罪類型之罪名及構成要件並非相同，故有罪判決書，自應諭知該分則加重之罪名及構成要件，始為適法（最高法院95年度臺上字第3389號判決要旨參照）。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段（即修正前為兒童及少年福利法第70條第1 項前段）規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」參酌本院92年1 月7 日92年度第1 次刑事庭會議決議：「兒童福利法第43條第1 項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質」之意旨，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項 前段（即修正前為兒童及少年福利法第70條第1 項前段）之規定，其中「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，對於一切成年人之犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對」兒童及少年「犯罪」者，則係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度臺上字第4778號判決要旨參照）。經查，被告余勇叡、章國良、李芸亭、同案被告徐國崑、巫展浤、黃義新於本案行為時，均為成年人，且明知共犯蘇００為未滿18歲之少年等情，均已如前述，被告余勇叡、章國良、李芸亭、同案被告徐國崑、巫展浤、黃義新、另案共犯即少年蘇００、其他真實姓名及年籍均不詳之位於大陸地區之詐欺集團成員（包括車手、地下匯兌成員）間，就犯罪事實欄㈠㈡所示各詐欺取財犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈢公訴意旨認為被告余勇叡、章國良、李芸亭就犯罪事實欄所示之犯行，係屬集合犯等語，然按修正前刑法第340 條常業詐欺罪之規定，係指以犯同法第339 條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，本質上乃多數詐欺行為之集合。修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。倘本屬數行為之常業詐欺之部分犯行在刑法修正施行前，其餘部分犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行，應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第340 條之常業詐欺一罪；刑法修正施行後之多次犯行，則因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，即應一罪一罰，各依修正後刑法第339 條之普通詐欺罪論處，再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論之常業詐欺一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院98年度臺上字第4492號、99年度臺上字第5758號判決要旨參照）。亦即，刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數詐欺取財之行為，即有不當。因此，多次詐欺取財犯罪之行為，當無論以集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本案被告余勇叡、章國良、李芸亭於犯罪事實欄㈠㈡所示之詐欺取財之行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被告余勇叡、章國良、李芸亭就犯罪事實欄㈠㈡所示2 次詐欺取財之行為，均在滿足各次之構成要件，分別具獨立性，前後各詐欺取財之行為應一罪一罰，非論以集合犯之一罪。公訴意旨就此部分，尚有誤會，附此敘明。本案被告余勇叡、章國良、李芸亭分別所犯上開所示之詐欺取財罪，犯意各別，行為互異，均各應分論併罰。 ㈣被告余勇叡、章國良、李芸亭就犯罪事實欄㈠㈡所示各詐欺取財犯行，為成年人與少年共同故意犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，各加重其刑。 ㈤至起訴意旨雖就被告余勇叡、章國良、李芸亭前揭犯行，具體求刑有期徒刑1 年等語，然審酌被告余勇叡、章國良、李芸亭均正值青壯年或壯年，貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，明知目前社會上以各種方式詐欺取財之惡質歪風猖獗，令人防不勝防，竟甘願加入由同案被告徐國崑、黃義新負責籌畫之詐欺集團詐取大陸地區被害人財物，誘使被害人交付財物，危害社會治安，被告余勇叡、章國良、李芸亭全部否認犯行，尚難認有何悔意態度，原應從重量刑，然審酌被告余勇叡、章國良、李芸亭則係聽命於同案被告徐國崑指派工作擔任第一、二線詐欺角色，其等參與犯罪情節較為輕微，且實際犯罪所得非鉅等其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。 ㈥按刑法第38條第3 項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787 號判決要旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）；另按刑法第38條第1 項第2 款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直接關係，僅係供間接使用者，即難依上開法條規定宣告沒收（最高法院96年度臺非字第43號判決要旨參照）。經查： ⒈如【附表】所示扣案物，均係同案被告即共同正犯徐國崑所有，且供被告余勇叡、章國良、李芸亭及同案被告徐國崑、巫展浤、黃義新、證人蘇００共犯上揭詐欺取財犯行所用之物或供詐欺犯罪預備所用之物，業據同案被告徐國崑於警詢中、被告余勇叡、章國良、李芸亭分別於偵訊或本院審理中陳述明確（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第3 頁；臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第9 頁；本院卷宗㈡第68頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。 ⒉至扣案房屋租賃契約書1 本、開銷資料單1 包、水電費收據1 包，雖係同案被告徐國崑所有之物，然與本案犯罪並無任何直接關連。此外，亦無證據證明為被告余勇叡、章國良、李芸亭或同案被告即共犯徐國崑、巫展浤、黃義新、另案被告即少年蘇００為前開犯罪所有或所得之物，且均非違禁物，自不予宣告沒收，附此敘明。 六、不另為無罪之諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告余勇叡、章國良、李芸亭除犯罪事實欄㈠㈡所示部分外，亦基於意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付之單一集合犯意聯絡，自99年2 月初至3 月初某日起至99年3 月16日為警查獲止，以上開詐欺分工方式，至少詐得新臺幣175,700 元，因認被告余勇叡、章國良、李芸亭此部分另涉有詐欺取財罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告余勇叡、章國良、李芸亭涉有此部分詐欺取財之罪嫌，無非係以證人蘇００曾於警詢、偵訊中之證述、網際協議位址：61.221.47.225 聯繫網際協議位址：218.32.192.197發送VOIP之連結紀錄及上揭扣案物品，為其論罪之主要依據；訊據被告余勇叡、章國良、李芸亭於本院審理中，堅詞否認有為此部分之詐欺取財犯行等語，經查： ⒈按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以使用「詐術」為其構成要件，即以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付、或得財產上不法之利益或使第三人得之為要件，即詐欺罪之成立要件，必須行為人有施用詐術之行為始能成立。而論斷詐欺取財罪是否成立之著手行為，應以「實施使人陷於錯誤之欺罔行為時」為著手時點。 ⒉被告余勇叡、章國良、李芸亭所屬詐欺集團雖曾於上揭期間，利用網際協議位址：61.221.47.225 聯繫網際協議位址：218.32.192.197發送詐騙語音訊息（即VOIP檔案），已如前述，然除犯罪事實欄㈠㈡所示部分外，本院查無其他積極證據足資證明，該詐騙語音訊息已聯繫至大陸地區之民眾所使用之電話，而處於使人陷於錯誤之欺罔行為時之情狀，依上揭所述，該大陸地區民眾即無被詐騙之可能，被告余勇叡、章國良、李芸亭之行為應屬預備階段，尚未達著手程度，應堪認定，自不得認成立詐欺未遂罪。而刑法第339 條詐欺取財罪既無處罰預備犯，依法即不能處罰。 ⒊又證人蘇００分別於警詢中陳稱、於臺灣宜蘭地方法院少年法庭另案調查訊問及審理中陳述、於99年9 月27日偵訊中具結僅證述：本案詐騙集團以上揭分工方式詐騙得手成功2 次，各匯款人民幣8 千元、人民幣5 千元至該詐欺集團指定帳戶（參見臺中縣警察局中縣警刑大科偵字第0990004547號警卷第17頁至第22頁；臺灣臺中地方法院檢察署99年度少連偵字第27號偵查卷宗第76頁至第77頁、第80頁反面至第82頁、第83頁至第84頁、第100 頁）等語，是本案詐欺集團僅就犯罪事實欄㈠㈡所示部分構成詐欺取財既遂，已如前述，公訴意旨此部分，無其他證據足以佐認與事實相符，依前開刑事訴訟法所定之證據法則，自尚難認定被告余勇叡、章國良、李芸亭確有此部分之行為。 ㈣從而，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告余勇叡、章國良、李芸亭於此部分確有涉犯上揭公訴意旨所指詐欺取財既遂或未遂之有罪確信。此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告余勇叡、章國良、李芸亭有為公訴意旨所指此部分之詐欺取財既遂或未遂之行為，既不能證明其犯罪，然因公訴人認此部分與其他起訴並經本院論罪科刑部分即犯罪事實欄㈠㈡部分，為集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。 七、至被告李芸亭聲請傳喚證人黃怡珊、巫展浤，以分別證明被告李芸亭於99年8 月前固定任職於天上人間視聽歌唱公司、非屬本案詐欺機團成員（參見本院卷宗㈠第53頁）等語，然被告李芸亭參加本案詐欺集團之犯行，業經本院認定如前所述。又證人即同案被告巫展浤經本院依法傳喚、拘提均未到庭證述，此有送達回證及拘票、拘提報告各1 份（參見本院卷宗㈡第51頁、第89頁）存卷可考，況因本案此部分事證已臻明確，被告李芸亭聲請調查證據部分，核無調查之必要，均應予駁回，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官王淑月到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 5 月 31 日刑事第二庭 審判長法 官 鄭永玉 法 官 潘曉玫 法 官 唐中興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 101 年 5 月 31 日書記官 簡雅文 【附錄本判決論罪科刑法條全文】： 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 【附表】： 一、室內電話機合計17臺。 二、IP分享器合計4 臺、數據機4 臺、閘道器4 臺、教戰守則1 包、記事本1 包、被害人資料1 包、筆記型電腦1 部、行動電話3 支、室內電話分享接線盒1 個、印表機1 臺、電話轉接頭1 臺。 三、供犯罪預備所用資金新臺幣拾貳萬元。