100年度訴字第1765號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：101 年 07 月 19 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1765號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　何建宏選任辯護人　郭隆偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20560號），本院判決如下：主文何建宏販賣第四級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收。犯罪事實一、何建宏為設於臺中市○區○○街11號1樓「英吉睿實業股份有限公司」之實際負責人，以從事西藥批發、零售為業。其明知甲基麻黃（Methylephedrine）係毒品先驅原料，為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品；且係經行政院衛生署明令公告列為第四級管制藥品原料藥，除依藥事法相關規定製造外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣。竟基於販賣第四級毒品以營利之犯意，於民國99年9月4日前某日，向姓名、年籍不詳之人，販入未經核准擅自製造，如附表一編號一所示含有甲基麻黃之偏螢光黃藥錠；復承租位於臺中市○區○○○路3段65號6樓之3之處所作為藏放、剝除藥錠包裝及集中裝箱之場所；並以每小時新臺幣（下同）100元之代價，僱用不知情之馬靜安、楊竣閔、許筌翔（上3人均業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）在上址，負責以扣案如附表一編號二所示之藥錠包裝拆除機或以手剝除藥錠包裝後，再予集中裝箱，以利何建宏將前揭藥錠販賣予他人牟利。嗣因許筌翔於99年9月4日凌晨2時許，在上址從事剝除藥錠工作時，因故下樓休息，適遇臺中市警察局第二分局（現已改制為臺中市政府警察局第二分局，以下同）永興派出警員執行防搶巡邏勤務而行經該處，發現許筌翔形跡可疑，且身上散發濃厚藥物氣味，而上前盤查，經許筌翔自願性同意，帶同警員前至上址搜索，當場查獲馬靜安、楊竣閔正於該處從事剝除藥錠包裝並集中裝箱之工作，且於現場扣得如附表一所示之物，因而循線查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附之行政院衛生署食品藥物管理局所出具之檢驗報告書，係該鑑定機關執行藥品成分之鑑定事務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌上開鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定報告與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定報告均具有證據能力。三、另本案於99年9月4日，經許筌翔自願同意，帶同警員至臺中市○區○○○路3段65號6樓之3執行搜索，分別扣得如附表一、二所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，又該等扣案物，係依法定程序合法所扣得，且均與本案具有關聯性，當亦具證據能力，均合先敘明。貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦承其以從事西藥批發及零售為業，且意圖販賣而販入如附表一編號一所示含有甲基麻黃之偏螢光黃藥錠，並僱用不知情之馬靜安、楊竣閔、許筌翔於上址租屋處負責撥除藥錠包裝並集中裝箱等情不諱，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱：伊所販入之前揭藥錠應僅屬偽藥，而非毒品，伊承認有違反藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，但否認其上開所為已構成販賣第四級毒品之罪云云。選任辯護人則為被告辯護略以：如附表一編號一所示之藥錠，經送檢驗發現含有「Methylephedrine」西藥成分，如未經核准製造者，依藥事法第20條第1款規定，係屬偽藥；惟「Methylephedrine」雖屬毒品危害防制條例第2條第1 項第4款規定之「毒品先驅原料」，但如附表一編號一之藥錠，非百分百純粹為上開成分，且也無從分離，只能認定為偽藥，而非原料；故被告所為，應不涉及毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，至多僅構成藥事法第83條第1項之罪，爰請就檢察官所起訴被告涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌部分為無罪之諭知，另就被告所涉違反藥事法部分則請從輕發落等語。二、查本件被告意圖販賣而販入未經核准擅自製造，如附表一編號一所示含有甲基麻黃之偏螢光黃藥錠；復承租位於臺中市○區○○○路3段65號6樓之3之處所作為藏放、剝除藥錠包裝及集中裝箱之場所；並以每小時100元之代價，僱用不知情之馬靜安、楊竣閔、許筌翔在上址，負責以扣案如附表一編號二所示之藥錠包裝拆除機或以手剝除藥錠包裝後，再予集中裝箱，以利被告將前揭藥錠販賣予他人牟利；嗣於99年9月4日凌晨2時許，因許筌翔在上址樓下休息時，為警發覺其形跡可疑而上前盤查，經許筌翔自願性同意，帶同警員前至上址搜索，當場查獲馬靜安、楊竣閔正於該處從事剝除藥錠包裝並集中裝箱之工作，且於現場扣得如附表一所示之物之事實，業據被告於警、偵訊中及本院準備程序與審理時均坦承不諱，並據證人馬靜安、楊竣閔、許筌翔分別於警、偵訊中均證述明確（見警卷第4至13頁、第14至20頁、第21 至29頁及偵卷第16至21頁）；復有搜索筆錄、臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（附於警卷第30至35頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（附於警卷第66至71頁）、查獲現場圖1張（附於警卷第75頁）、現場照片10張（附於警卷第76至80頁）、臺中市衛生局（現已改制為臺中市政府衛生局）藥物檢查現場紀錄表11紙（附於警卷第97至107頁）、英吉睿實業股份有限公司營利事業登記證、販賣業藥商許可執照、公司變更登記資料各1 份（附於偵卷第30至31頁、第101至121頁）及扣案如附表一所示之物可資佐證。又扣案如附表一編號一所示之藥錠，經檢察官調閱扣案藥錠勘驗，發現扣案藥錠為偏螢光黃之圓錠，並無可辨別其來源之標示，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1份及照片1張可按（附於偵卷第210、216頁）；且經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，於扣案藥錠中確檢出「Methylephedrine」即甲基麻黃成分，亦有行政院衛生署食品藥物管理局99年11月24日FDA研字第099005471 8號函暨檢附之檢驗報告書各1份足憑（附於偵卷第185、187頁）；另本院依辯護人之聲請將扣案如附表一編號一所示之藥錠分別送請國嘉製藥工業股份有限公司、人生製藥股份有限公司、應元化學製藥股份有限公司、華興化學製藥股份有限公司、合誠化學製藥股份有限公司、德周製藥股份有限公司、明德製藥股份有限公司、豐田藥品股份有限公司、井田製藥工業股份有限公司、優良化學製藥股份有限公司、優生製藥廠股份有限公司、強生化學製藥廠股份有限公司、東洲化學製藥廠股份有限公司、中一製藥股份有限公司鑑驗是否為上開公司所產製之藥品？經上開公司鑑定結果認均非各該公司所生產之藥品，此亦有國嘉製藥工業股份有限公司100年8月31日國建總字第1000107號函暨檢附之鑑定試驗報告、優良化學製藥股份有限公司101年5月7日優製字第10114號函、德周製藥股份有限公司101年5月7日101德字第009號函、華興化學製藥股份有限公司101年5月8日華字第10159號函、應元化學製藥股份有限公司101年5月4日應元字第12046號函、豐田藥品股份有限公司101年5月5日豐田字第120505號函、井田製藥工業股份有限公司101年5月7日井品字第101279號函、明德製藥股份有限公司101年5月7日101總字20120507號函、中一製藥股份有限公司101年5月8日中一第10105081號函、強生化學製藥廠股份有限公司101年5月8日強字第10105070號函、合誠化學製藥股份有限公司101年5月4日合管字第1010504A01號函、優生製藥廠股份有限公司101年5月4日優生字第101048號函、人生製藥股份有限公司101年5月7日人生藥製字第J1010501號函、東洲化學製藥廠股份有限公司101年5月9日東藥總字第018號函在卷足憑（附於本院卷第71至80頁、第176至188頁），被告及辯護人復未能舉出可供本院調查扣案如附表一編號一所示藥錠係經核准製造之證據方法可供本院調查，堪認扣案如附表一編號一所示藥錠應係未經核准擅自製造之含有甲基麻黃之藥品無訛。再者，證人馬靜安、許筌翔均供述其等剝除藥錠包裝，係為減輕重量、體積以利轉售等情；參以扣案如附表一編號一所示之藥錠數量甚多，顯非單純供人服用之用，且扣案如附表一編號一所示之藥錠均已剝除包裝，其自有可能受到溫度、光線、濕度、受潮等環境因素而影響其品質，苟被告係為供自己或他人服用所用，顯不可能一次大量購入該藥錠，且未加以妥善保存之理，益徵被告確係意圖販賣而販入如附表一編號一所示之藥錠，從而，堪認被告上開自白均核與事實相符，洵堪採信。三、被告及辯護人雖以扣案如附表一編號一所示之藥錠應僅屬藥事法第20條第1款規定之未經核准擅自製之偽藥，而不屬於毒品危害防制條例第2條第1項第4款所列管之第四級毒品等情置辯；惟依行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生署食品藥物管理，以下同）93年5月6日管證字第 0930004160號函及93年9月2日管證字第0930007901號函釋意旨：我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」規範，「管制藥品管理條例」則係依「毒品危害防制條例」第2條第4項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」規定制定，兩者為相配套之法律；而查「Methylephedrine」（甲基麻黃 ）係經公告列為第四級管制藥品原料藥及第四級毒品先驅原料，含有該成分之藥品如係未經核准擅自製造或輸入者，則屬藥事法第20條第1款規定之偽藥或同法第22條第2款本文規定之禁藥；如係供作醫藥及科學以外目的之非法使用，亦可能涉嫌觸犯毒品危害防制條例所定相關刑責。另行政院衛生署管制藥品管理局97年10月28日管證字第0970010734號函釋意旨亦認：毒品危害防制條例所定之第四級毒品先驅原料，倘合於醫藥使用，即為管制藥品管理條例所定之第四級管制藥品原料藥；如機構業者或個人持有未經衛生署查驗登記之藥品，則屬藥事法第20條第1款規定之偽藥或第22條第2款之禁藥或毒品危害防制條例之毒品範疇，是依上開函釋意旨足認「含有甲基麻黃成分之藥品」，如係未經核准擅自製造或輸入，且係供作醫藥及科學以外目的之非法使用者，除違反藥事法外，另亦會構成違反毒品危害防制條例之相關罪責。況毒品危害防制條例第2條第1項亦明定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其『製品』及影響精神物質與其『製品』。」，足見毒品危害防制條例所列管之毒品，除同條例第2條第2項第2款所指之各該物質外，亦包括含有該等成分之「製劑」。故被告及辯護人以扣案如附表一編號一所示之藥錠僅係含有甲基麻黃「成分」，並非純粹為上開成分，而認該等藥錠非屬毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，自難認有據。再者，扣案如附表一編號一所示之藥錠，均已剝除包裝，並無可辨識其來源、成分、效用之標示，且查獲當時亦僅以紙箱集中裝箱，並有與其他藥品混雜之情事，此有扣押物品目錄表、臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表及現場照片等在卷足憑，並據檢察官調閱扣案物品勘驗屬實，亦有勘驗筆錄可按；若被告販入該藥錠之目的係為轉售予他人供作醫藥之目的使用，則依一般人之購藥習慣，理當不會願意購買已去除包裝，藥品保存情況不良，且無任何來源、成分、效用及有效日期標示之藥品，而被告既係以從事西藥批發及零售為業，對於上情當知悉甚稔，則縱依被告所辯，其係依購買者之要求，而僱人剝除其包裝並集中裝箱，被告亦應當知悉購買者購買該等藥錠之目的絕非供醫藥目的使用；此外，被告復未能舉出扣案如附表一編號一所示之藥錠係欲轉售予他人供作醫藥或科學目的使用之證據方法可供本院調查，堪認被告販入該等藥錠之目的應係為轉售供他人作醫藥及科學以外目的之非法使用，故揆諸前揭說明，被告所為當會構成違反毒品危害防制條例之罪責，益徵被告及辯護人所辯被告所為僅違反藥事法之規定，而不構成毒品危害防制條例之罪乙節，要屬無據，無從採信。四、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行（參照最高法院88年度臺上字第 2828號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參見）。再近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦並判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。另販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本身並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。查本件被告係意圖販賣而販入如附表一編號一所示之藥錠，且以時薪100元之代價僱用馬靜安、楊竣閔、許筌翔負責剝除藥錠包裝，並另行承租上開處所作為藏放、剝除藥錠包裝之場所，已詳如前述，苟無利得，衡情被告當無甘冒重典而為上開行為之理，堪認被告主觀上應有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖甚明。雖被告未及販出即為警查獲，然依前揭說明，被告主觀上既有營利之意圖，且客觀上被告亦已有販入之行為，縱未及賣出而無實際獲利，亦仍該當於販賣既遂行為。綜上，被告意圖營利而販入如附表一編號一所示，含有第四級毒品先驅原料甲基麻黃成分之藥錠，並欲轉售供作醫藥及科學以外目的之非法使用，揆諸上開說明，當已構成販賣第四級毒品罪，洵堪認定。五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。叁、論罪科刑一、按甲基麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品先驅原料，不得非法製造、販賣；又依藥事法第39條規定，藥品之製造或輸入，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥亦屬藥品，其製造或輸入，自應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再『甲基麻黃』成分，應依藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第四級管制藥品原料藥；且該成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥。查本件扣案如附表一編號一所示藥錠係未經核准擅自製造，業詳如前述，而依卷證資料復無從認被告係自國外走私輸入，是扣案如附表一編號一所示之藥錠，應係屬國內違法所製造之偽藥。另按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是被告明知如附表一編號一之藥錠為藥事法所規定之偽藥而意圖販賣而販入，除應成立毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪，其法定刑則為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第4項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重；是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第四級毒品之犯行，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第4項之規定處斷。二、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；公訴人認被告上開所為係同時違反毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌，並認應依想像競合犯之規定從一重處斷，容有未洽，附此敘明。爰審酌被告正值青壯之年，且為「英吉睿實業股份有限公司」之實際負責人，以從事西藥批發、零售為業，竟不思依循合法途徑獲利，明知毒品對身心、國家社會之危害，為圖謀一己之暴利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而販入第四級毒品，厥為毒品氾濫之始作俑者，惡性非輕；且扣案之第四級毒品數量非少，倘流入市面將戕害人民身心健康、國力甚鉅，暨兼衡被告之素行（參其前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、其為大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康之生活狀況（參其警詢筆錄），及其犯後未能坦認一切犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、末按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之」（最高法院95年度臺上字第4358號、95年度臺上字第911號判決參照）。查扣案如附表一編號一號所示含甲基麻黃（Me thylephedrine）成分之藥錠，係被告犯販賣第四級毒品罪之毒品，揆諸前開說明，核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款之規定，併予宣告沒收（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。再按毒品危害防制條例第19 條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。而扣案如附表一編號二所示之藥錠包裝拆除機3臺，均係被告所有，且供其犯販賣第四級毒品罪所用之物，業已詳如前述，自亦應依上開規定併予宣告沒收。肆、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：被告明知毒品先驅原料甲基麻黃（Methylephedrine）及假麻黃（Pseudoephedrine），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法不得販賣，亦明知其向姓名、年籍不詳之人所販入如附表二編號一至三所示來源不明之藥錠內，分別含有甲基麻黃、假麻黃成分，及其向姓名、年籍不詳之人所販入如附表二編號四、五所示之藥錠分別含有西藥成分Chlorpheniramine及 Ambroxol，乃未經主管機關行政院衛生署核准，擅自製造之偽藥；竟仍基於意圖販賣而販入之犯意，於99年9月4日前某日，向姓名、年籍不詳之人，販入如附表二所示之藥錠；並承租臺中市○區○○○路3段65號6樓之3做為藏放前揭藥錠之場所；再僱用不知情之馬靜安、楊竣閔、許筌翔從事剝除藥錠包裝、集中裝箱之工作。嗣於99年9月4日凌晨2時許，為警在上址發覺許筌翔形跡可疑而上前盤查；經許筌翔同意，帶同員警至上址搜索，當場扣得如附表二所示之藥錠。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再者認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、30年上字第482號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌，無非係以（1）被告於偵查中未能交代如附表二所示藥錠之合法來源等情；（2）同案被告馬靜安、楊竣閔、許筌翔供述係受僱於被告從事剝除藥錠包裝及集中裝箱之工作乙節；（3 ）行政院衛生署食品藥物管理局99年11月24日FDA研字第 0990054718號函暨檢送之檢驗報告書及臺中市政府衛生局中市100年5月18日衛食藥字第1000022342號函暨檢送之行政院衛生署食品藥物管理局100年5月12日FDA研字第1000020502 號函與檢驗報告書，鑑驗扣案如附表二所示之藥錠分別含有甲基麻黃（Methylephedrine）、假麻黃（Pseudoephedrine）、Chlorpheniramine及Ambroxol等成分；（4）扣案如附表二所示之藥錠為其主要論據。然訊據被告堅詞否認涉有此部分販賣第四級毒品及販賣偽藥等罪嫌，辯稱：扣案如附表二所示之藥錠均有合法來源，均係合法藥廠所產製，並非偽藥等語；辯護人則為被告辯護略以：附表二所示之藥錠，除附表二編號三外，經送相關藥廠檢驗，均已確認係經合法核准製造之藥品，並非偽藥：而附表二編號三之藥錠，經送原製造藥廠，即黃氏製藥股份有限公司檢驗，依該公司年月日黃藥業字第1001220001號函所示，該扣案藥錠經外觀及化學成分鑑定，與本公司產品「黃氏鼻速克錠」相似，惟扣案藥錠未有外包裝，與本公司產品為鋁箔包裝不同等語，復依被告之供述，該扣案藥錠係向第三人騰騏實業有限公司所購入乙節，並提供發票（參年８月日刑事陳報狀證物一）為證，此亦經黃氏公司肯認有此交易，因此，如附表二編號三所示之藥錠，係屬合法核准製造之西藥，而非偽藥，亦當無疑義等語。五、經查：（一）扣案如附表二所示之藥錠，經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果認：⑴扣案如附表二編號一所示之藥錠（即檢體名稱：編號07之藍色圓形錠）檢出含有「Methylephedrine」成分；⑵扣案如附表二編號二所示之藥錠（即檢體名稱：編號08之黃色圓形錠）檢出「Pseudoephedri ne」成分；⑶扣案如附表二編號三所示之藥錠（即檢體名稱：編號11之白色圓形錠）檢出「Pseudoephedrine」成分；⑷扣案如附表二編號四所示之藥錠（即檢體名稱：編號10之白色六角形錠）檢出「Chlorpheniramine」成分；⑸扣案如附表二編號五所示之藥錠（即檢體名稱：不知名白色藥丸（外觀SWISS））檢出「Ambroxol」成分等情，此分別有行政院衛生署食品藥物管理局99年11月24日FDA 研字第0990054718號函暨檢送之檢驗報告書及臺中市政府衛生局中市100年5月18日衛食藥字第1000022342號函暨檢送之行政院衛生署食品藥物管理局100年5月12日FDA研字第1000020502號函與檢驗報告書在卷可按（附於偵卷第 185至187頁、第243至245頁），上開事實並為被告及辯護人所不爭執，是扣案如附表二所示之藥錠分別含有上開西藥成分，洵堪認定。（二）被告及辯護人主張扣案如附表二所示之藥錠均係由合法藥廠經核准製造而產製之藥品，並聲請將扣案如附表二所示之藥錠送請其所主張之原製造藥廠安星製藥股份有限公司、國嘉製藥工業股份有限公司、黃氏製藥股份有限公司、強生化學製藥廠股份有限公司、瑞士藥廠股份有限公司鑑定是否為上開公司經核准製造之藥錠？經本院調取扣案如附表二所示之藥錠，分別送請上開公司鑑定結果為：⑴扣案如附表二編號一所示之淡藍色，且刻有AS298之藥錠，確為安星製藥股份有限公司所產製之「鹽酸甲基麻黃素錠」；⑵扣案如附表二編號二所示之藥錠，經鑑定結果確為國嘉製藥工業股份有限公司所產製之「舒鼻寧錠」；⑶扣案如附表二編號四所示之藥錠，其形狀為白色大六角形，一面中間有刻痕，平均重量為140.4mg，確認定性試驗及定量試驗無誤後，認確為強生化學製藥廠股份有限公司所產製之「蘋果酸氯芬尼拉名錠」；⑷扣案如附表二編號五所示之藥錠經鑑定後，確認為瑞士製藥廠股份有限公司所產製之「"瑞士"痰寧片30毫克」藥錠；⑸扣案如附表二編號三所示之藥錠，因已不是原包裝型態，且黃氏製藥股份有限公司於99年9月後就未曾製售"黃氏"鼻速克錠產品，是以外觀及化學鑑定上很難確定是該公司所生產之產品等情，此分別有安星製藥股份有限公司100年8月17日安星總字第10008171號函、國嘉製藥工業股份有限公司100年8月23日國建總字第1000105號函暨檢附之鑑定試驗報告、強生化學製藥廠股份有限公司100年8月18日（100）強字第 201108146號函暨檢附之成品檢驗成績單、「蘋果酸氯芬尼拉名錠」說明書、試驗紀錄表、瑞士藥廠股份有限公司100年8月24日100瑞藥處字第110080801號函及黃氏製藥股份有限公司100年8月22日黃藥製字第1000008221號函在卷可參（附於本院卷第56頁、第57至69-1頁、第82至91頁、第93頁、第92頁），是依上開公司函文可認，扣案如附表二所示之藥錠除附表二編號三之藥錠外，其餘藥錠經鑑定確均為合法藥廠經核准製造之藥品無訛，被告及辯護人此部分所辯確屬有據，洵堪採信。（三）再扣案如附表二編號三所示之藥錠雖經黃氏製藥股份有限公司以上開函文函覆稱無法確定是該公司所產製之"黃氏"鼻速克錠等語，然觀諸上開函文內容可知，黃氏製藥股份有限公司係因扣案如附表二編號三所示之藥錠已去除外包裝，且該公司自99年9月後就未產製"黃氏"鼻速克錠，而無法以外觀及化學鑑定是否確為"黃氏"鼻速克錠，是本院為求慎重，再依辯護人聲請將扣案如附表二編號三所示之藥錠送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗是否經貴局所核准製造之"黃氏"鼻速克錠？行政院衛生署食品藥物管理局雖函覆無法經由一般檢驗方法確認送檢藥錠是否為黃氏製藥股份有限公司所產製之「鼻速克錠」等情，有行政院衛生署食品藥物管理局100年12月16日FDA藥字第1000075460號函可參（附於本院卷第129頁），然經本院再委請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗扣案如附表二編號三之藥錠是否具有黃氏製藥股份有限公司經核准製造之「鼻速克錠」相關成分？經該局檢驗結果認該扣案藥錠除「Pseudoephedrine」成分外，另亦檢出「Carbinoxamine」成分，核與行政院衛生署以衛署藥製字第032816號許可證核准黃氏製藥股份有限公司所產製之「鼻速克錠」製劑之主要成分為「Pseudoephedrine」及「Carbinoxamine」相符，此有行政院衛生署衛署藥製字第032816號許可證及行政院衛生署食品藥物管理局101年2月7日FDA研字第1000084226號函暨檢附之檢驗報告書各1份附卷可資佐證（附於本院卷第37頁、第137至138頁），堪認扣案如附表二編號三所示藥錠確含有「"黃氏"鼻速克錠」之主要成分。本院因而另再函請黃氏製藥股份有限公司將送鑑扣案如附表二編號三所示藥錠與該公司所留存製售之「"黃氏"鼻速克錠」，進行外觀及化學成分鑑定判斷是否相符？黃氏製藥股份有限公司於100年12月20日以黃藥業字第1001220001號函覆稱：送鑑藥錠經外觀及化學成分鑑定，與本公司產品「" 黃氏"鼻速克錠」相符，但本公司產品出廠時為鋁箔包裝，與送鑑藥錠為裸錠有所不同等語，此亦有上該函文附卷足憑（附於本院卷第130頁），益徵扣案如附表二編號三所示之藥錠確有可能為黃氏製藥股份有限公司經核准製造之「"黃氏"鼻速克錠」。再者，被告供稱其係向騰騏實業有限公司購買扣案如附表二編號三所示之「"黃氏"鼻速克錠」藥錠等語；而黃氏製藥股份有限公司亦確曾於99年6月、8月及10月間出售「"黃氏"鼻速克錠」予騰騏實業有限公司乙情，有黃氏製藥股份有限公司以上開函文所檢附之訂貨確認單及統一發票可憑（附於本院卷第130至136頁），足徵被告所供並非全然無稽。從而，被告辯稱扣案如附表二編號三所示之藥錠，係其向騰騏實業有限公司所販入之「"黃氏"鼻速克錠」乙節，既非屬無據，堪認扣案如附表二編號三所示之藥錠確有合理之可疑係屬合法藥廠經核准製造之藥品，而非偽藥，故本諸於「罪疑惟輕」之法理原則，應為有利於被告之認定。（四）綜上，扣案如附表二編號一、二、四、五所示之藥錠既均鑑定確認為經核准製造之藥品，而扣案如附表二編號三所示之藥錠亦有合理之可疑非未經核准擅自製造之藥品，被告意圖販賣而販入扣案如附表二所示之藥錠，尚難遽認已構成毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品及藥事法第83條第1項之販賣偽藥等罪嫌。六、綜上所述，公訴人所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有公訴人所指述此部分犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之此部分犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，此部分犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開已成罪之販賣第四級毒品罪間具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 19 日刑事第五庭審判長法官楊真明法官張瑋珍法官簡璽容以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪玉堂中華民國 101 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。附表一 ┌──┬──────┬───┬──────┬───────┐ │編號│ 扣案物名稱 │數量 │ 鑑定結果 │ 鑑定資料 │ ├──┼──────┼───┼──────┼───────┤ │ 一 │偏螢光黃圓錠│53550 │檢出毒品先驅│行政院衛生署食│ │ │（即起訴書附│顆（不│原料「甲基麻│品藥物管理局99│ │ │表二編號9所 │含已送│黃（Methyl│年11月24日FDA │ │ │示之偏螢光黃│鑑驗罄│ephedrine） │研字第09900547│ │ │混合錠） │之藥錠│」成分 │18號函暨檢附之│ │ │ │） │ │檢驗報告書（檢│ │ │ │ │ │體編號為08之黃│ │ │ │ │ │色圓形錠） │ ├──┼──────┼───┼──────┼───────┤ │ 二 │藥錠包裝拆除│ 3臺 │ │ │ │ │機 │ │ │ │ └──┴──────┴───┴──────┴───────┘ 附表二 ┌──┬──────┬──────┬──────────┬─────────┐ │編號│扣案物品名稱│ 鑑定結果 │經核准製造之藥廠名稱│ 相關資料 │ │ │ │ │及藥品名稱 │ │ ├──┼──────┼──────┼──────────┼─────────┤ │ 一 │ 藍色圓錠 │檢出「甲基麻│安星製藥股份有限公司│1、行政院衛生署食 │ │ │（即起訴書附│黃（Methyl│之「鹽酸甲基麻黃素錠│ 品藥物管理局99 │ │ │表二編號7所 │ephedrine） │」 │ 年11月24日FDA研│ │ │示藥錠） │」成分 │ │ 字第0990054718 │ │ │ │ │ │ 號函暨檢附之檢 │ │ │ │ │ │ 驗報告書（檢體 │ │ │ │ │ │ 編號為07之藍色 │ │ │ │ │ │ 圓形錠） │ │ │ │ │ │2、安星製藥股份有 │ │ │ │ │ │ 限公司100年8月 │ │ │ │ │ │ 17日安星總字第 │ │ │ │ │ │ 10008171號函 │ ├──┼──────┼──────┼──────────┼─────────┤ │ 二 │ 偏淡黃圓錠 │檢出「假麻黃│國嘉製藥工業股份有限│1、行政院衛生署食 │ │ │（即起訴書附│（Pseudoep│公司之「舒鼻寧錠」 │ 品藥物管理局99 │ │ │表二編號8所 │hedrine）」 │ │ 年11月24日FDA研│ │ │示藥錠） │成分 │ │ 字第0990054718 │ │ │ │ │ │ 號函暨檢附之檢 │ │ │ │ │ │ 驗報告書（檢體 │ │ │ │ │ │ 編號為08之黃色 │ │ │ │ │ │ 圓形錠） │ │ │ │ │ │2、國嘉製藥工業股 │ │ │ │ │ │ 份有限公司100 │ │ │ │ │ │ 年8月23日國建總│ │ │ │ │ │ 字第1000105號函│ │ │ │ │ │ 暨檢附之鑑定試 │ │ │ │ │ │ 驗報告 │ ├──┼──────┼──────┼──────────┼─────────┤ │ 三 │白色大圓錠（│檢出「假麻 │疑似為黃氏製藥股份有│1、行政院衛生署食 │ │ │即起訴書附表│黃（Pseudo│限公司之「鼻速克錠」│ 品藥物管理局99 │ │ │二編號11所示│ephedrine） │ │ 年11月24日FDA研│ │ │藥錠） │」成分 │ │ 字第0990054718 │ │ │ │ │ │ 號函暨檢附之檢 │ │ │ │ │ │ 驗報告書（檢體 │ │ │ │ │ │ 編號為11之白色 │ │ │ │ │ │ 圓形錠） │ │ │ │ │ │2、黃氏製藥股份有 │ │ │ │ │ │ 限公司100年12月│ │ │ │ │ │ 20日黃藥業字第 │ ├──┼──────┼──────┼──────────┼─────────┤ │ 四 │白色六角錠 │檢出「Chlorp│強生化學製藥廠股份有│1、行政院衛生署食 │ │ │（即起訴書附│heniramine」│限公司之「蘋果酸氯芬│ 品藥物管理局99 │ │ │表三編號10所│成分 │尼拉明錠」 │ 年11月24日FDA研│ │ │示藥錠） │ │ │ 字第0990054718 │ │ │ │ │ │ 號函暨檢附之檢 │ │ │ │ │ │ 驗報告書（檢體 │ │ │ │ │ │ 編號為10之白色 │ │ │ │ │ │ 六角形錠） │ │ │ │ │ │2、強生化學製藥廠 │ │ │ │ │ │ 股份有限公司100│ │ │ │ │ │ 年8月18日（100 │ │ │ │ │ │ ）強字第2011081│ │ │ │ │ │ 46號函暨檢附之 │ │ │ │ │ │ 成品檢驗成績單 │ │ │ │ │ │ 、「蘋果酸氯芬 │ │ │ │ │ │ 尼拉名錠」說明 │ │ │ │ │ │ 書、試驗紀錄表 │ │ │ │ │ │ 。 │ ├──┼──────┼──────┼──────────┼─────────┤ │ 五 │ 白色圓錠 │檢出「Ambrox│瑞士藥廠股份有限公司│1、臺中市政府衛生 │ │ │（即起訴書附│ol」成分 │之「"瑞士"痰寧片30毫│ 局中市100年5月 │ │ │表三編號16所│ │克」 │ 18日衛食藥字第 │ │ │示藥錠） │ │ │ 1000022342號函 │ │ │ │ │ │ 暨檢送之行政院 │ │ │ │ │ │ 衛生署食品藥物 │ │ │ │ │ │ 管理局100年5月 │ │ │ │ │ │ 12日FDA研字第 │ │ │ │ │ │ 1000020502號函 │ │ │ │ │ │ 與檢驗報告書 │ │ │ │ │ │ （檢體名稱為不知│ │ │ │ │ │ 名白色藥丸（外 │ │ │ │ │ │ 觀SWISS）） │ │ │ │ │ │2、瑞士藥廠股份有 │ │ │ │ │ │ 限公司100年8月 │ │ │ │ │ │ 24日100瑞藥處字│ │ │ │ │ │ 第110080801號函│ └──┴──────┴──────┴──────────┴─────────┘ (以下空白)

臺灣臺中地方法院100年度訴字第1765號

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