100年度訴字第88號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：100 年 03 月 01 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第88號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　李益任選任辯護人　蔡振修律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17374號），本院判決如下：主文李益任明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月；緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案之「臻品二仙膠」陸拾玖盒及空盒子捌拾叁個，均沒收之。犯罪事實一、李益任前無不法犯罪之前科紀錄，素行尚佳，其為址設臺中市○區○○路五０之三號「乾榮蔘藥行」（起訴書誤繕為「乾榮豐蔘藥行」）之實際負責人，明知村記藥業有限公司（以下稱村記公司，其所涉違反藥事法罪嫌，業由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）負責人邱明村所販售之「臻品二仙膠」（含鹿角之成分，係中國固有成方，屬於中醫藥典所列之藥品，且該藥品需經主管機關核准許可製造），係屬未經主管機關即行政院衛生署核准，擅自製造之偽藥，竟於民國九十八年一月間某日，以每盒（重量一公斤）新臺幣（下同）一千四百元之價格，向村記公司購入不詳數量之該「臻品二仙膠」後，即基於反覆與延續性販賣偽藥之單一行為決意，接續於九十八年一月間與同年五月間某日，以每盒三千五百元至四千元不等之價格，在上開「乾榮蔘藥行」內出售該「臻品二仙膠」各五盒予知情之「宏志蔘藥行」負責人吳長宜（所涉違反藥事法犯嫌，亦由檢察官另案偵查中）。嗣李益任於九十九年七月二十二日上午十時十分許，在上址其所經營之「乾榮蔘藥行」內，為警持本院核發之搜索票搜索查獲，並扣得李益任所購入尚未出售之偽製藥品「臻品二仙膠」六十九盒與空盒子八十三個等物，始由警進而查悉上情。二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及原臺中市警察局（現已因升格改制為臺中市政府警察局）移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件下列所引用之被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告李益任與其選任辯護人皆已當庭表示對證據能力均無異見（見本院卷第72頁反面至第73頁），且於本院言詞辯論終結前俱未對有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形聲明異議；本院審酌各該證據之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明，均應認具有證據能力，合先敘明。二、訊據被告李益任固坦認其確為前述「乾榮蔘藥行」之實際負責人，且有於上揭時地販賣前開扣案之「臻品二仙膠」予證人即「宏志蔘藥行」負責人吳長宜等情事，惟矢口否認有何檢察官所指違反藥事法明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：伊所販售予吳長宜者，係購自村記公司之「臻品二仙膠」，並非檢察官所指之「龜鹿二仙膠」，是起訴意旨就伊所販賣之物品已有所誤認。而「臻品二仙膠」之內容物，既無一般「龜鹿二仙膠」所必含之人蔘、枸杞等中藥成分，性質上自屬食品而非藥品，應無受藥事法規範管制之適用。且伊於主觀上一直認知該等「臻品二仙膠」係屬食品，並信賴村記公司所販售與伊之「臻品二仙膠」係屬合法之商品，故伊亦無違反藥事法之主觀犯意云云；經查：㈠被告李益任確有於前揭時地販賣上開扣案之「臻品二仙膠」予證人吳長宜之情，業據證人吳長宜於警詢時指述綦詳（見偵查卷第37頁），此情並為被告所供陳不諱，且有員警於查獲時所拍攝之照片等件附卷（見偵查卷第63頁至第70頁），暨「臻品二仙膠」六十九盒及空盒子八十三個等物品扣案可資佐證，堪認被告關此部分不利於己之陳述，已足堪信其為真實。從而，本件被告是否有起訴書所指之違反藥事法明知為偽藥而販賣罪行之關鍵及本院應予審究者厥為：被告所販售予證人吳長宜之「臻品二仙膠」是否確係藥事法所稱之「偽藥」？被告於主觀上是否明確認知該等「臻品二仙膠」係屬「偽藥」，而仍予販賣？㈡按藥事法所稱之「藥品」，係指載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品；而藥事法所稱之「偽藥」，則係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造者；藥事法第六條第一款、第二十條第一款已分別定有明文。本件扣案之前述「臻品二仙膠」褐色膠塊，經檢察官送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，檢體檢出CERVUS ELAPHUS（馬鹿或稱紅鹿）之DNA，未檢出龜之DNA，有該局九十九年九月二十八日FDA 研字第0990049029號函檢附之檢驗報告書在卷可稽（見偵查卷第105頁至第106頁）。而「龜鹿二仙膏（龜鹿二仙膠）」為收載於固有典籍「證治準繩方」之處方名，由龜板、鹿角、枸杞子及人蔘等四味藥材組成，功用為「大補精髓、益氣養神、治視物不清」，應以藥品管理，亦有行政院衛生署九十九年十二月九日署授藥字第0990007295號函附卷足考（見偵查卷第159頁），是被告所販賣之「臻品二仙膠」，既於外包裝上標示其成分為「龜鹿二仙膠」之主要內容物「鹿角」與「龜板」之萃取物，並標榜其為「精選漢方、古法煉製」，核自當屬上開藥事法第六條所稱之「載於中國藥典之藥品」無訛，不因其內容無坊間所出售之一般「龜鹿二仙膠」內尚含有枸杞子與人蔘之成分而有所差異。而扣案之「臻品二仙膠」為被告向村記公司負責人邱明村所購買，除已據被告所供認屬實外，並經證人邱明村於本院審理時證述甚詳（見本院卷第70頁至第72頁），自堪認其屬實。被告雖另提出證人邱明村以村記公司代表人名義與東陽藥行（現已更名為東陽漢方生技有限公司）負責人陳進勝所簽立之合約書一份（見偵查卷第119頁），旨欲證明村記公司所出售之「臻品二仙膠」，並非未經核准，擅自製造之「偽藥」；且因東陽漢方生技有限公司代理之「龜鹿二仙膠」是由「東陽製藥股份有限公司」製造，依彰化縣衛生局九十九年十一月二十三日彰衛藥字第0990045930號函覆內容（見偵查卷第105頁），「東陽製藥股份有限公司」乃係經行政院衛生署核發製藥許可證之製造廠商（許可證字號：衛署成製字第014452號，影本見偵查卷第151頁）；然「東陽製藥股份有限公司」經行政院衛生署核准藥品許可證之產品中文名稱為「東陽御品四珍膠（龜鹿二仙膏）」，其處方中乃含有龜板、鹿角、人蔘與枸杞子等成分，與本件扣案之前揭「臻品二仙膠」經鑑驗後之內容物明顯不同，足徵該等「臻品二仙膠」顯非領有製藥許可證之「東陽製藥股份有限公司」所生產製造，已難遽為其有合法來源之被告有利認定；是以，扣案之「臻品二仙膠」，既認應以藥品管理，已如前述，而被告並無法指出該等「臻品二仙膠」有何經合格之中藥廠向行政院衛生署中醫藥委員會提出藥品查驗登記申請，經核准發給許可證後，始予製造之情形；且觀諸其外包裝盒，亦未有主管機關即行政院衛生署核可製造、販賣之字樣，則本件扣案之「臻品二仙膠」經稽查及檢驗後，顯具有「未經核准，擅自製造」之情況，核當屬藥事法第二十條第一項第一款所明定之「偽藥」無疑。㈢另被告李益任係將扣案之「臻品二仙膠」以一般通認「龜鹿二仙膠」之名義出售予證人吳長宜，此由證人吳長宜於警詢時仍聲稱其為警所查獲之「龜鹿二仙膠」係向經營「乾榮蔘藥行」之被告購買即明（見偵查卷第37頁），而被告於警詢及偵查中就其所販售予證人吳長宜之本件扣案物品，亦均以「龜鹿二仙膠」名之（見偵查卷第16頁至第21頁、第91頁至第93頁）；是被告於銷售當時於主觀上自當認定該「臻品二仙膠」應有坊間一般「龜鹿二仙膠」所具備之「大補精髓、益氣養神、治視物不清」等成效；然此等「臻品二仙膠」之包裝盒外觀，既無主管機關即行政院衛生署之核准製造或販售字號，業如前述，被告復為經營蔘藥行之負責人，對於藥品需有合法之來源及如何辨識之方式當有一定之認識，是被告顯然明知該「臻品二仙膠」係屬未經核准，擅自製造之「偽藥」，其竟仍於上揭時地販售予證人吳長宜，則被告所為顯係犯有藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣之罪行，故其辯稱不知該「臻品二仙膠」之藥品係屬偽藥云云，亦難憑採。㈣綜此，被告李益任前揭所為之辯述，無非事後卸責避就之語，委無可採。是本件事證至臻明確，被告已難脫辭其罪責，其上開犯行應洵堪認定。三、核被告李益任所為，應係犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪。另按行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即以「集合犯」稱之，一般具職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，型態諸如：經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中「客觀構成要件」之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。本件被告係經營「乾榮蔘藥行」之中藥材行，就反覆販賣行為以營利之犯行，其所為應屬經營行為之概念，而陸續販賣偽藥予證人吳長宜，每次販賣行為均為客觀構成要件之合致，自其主觀犯意概括性、行為之時空密接關係，依社會通念，應與「集合犯」以反覆實施為構成要件行為之特性相互合致，是就被告於本件所犯之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，應僅論以集合犯之一罪。四、爰審酌被告李益任前無不法犯罪之前科紀錄，素行尚佳，其因一時貪圖不法利得，販售未經核准擅自製造之偽藥「臻品二仙膠」，誠屬不該；兼衡酌被告所販售「臻品二仙膠」之數量未臻至鉅，暨其犯後對於確有販售該等「臻品二仙膠」予證人吳長宜一事始終坦陳不諱，僅要求法院再斟酌確認該「臻品二仙膠」是否確係藥事法所謂之「偽藥」，難據此即謂被告全無悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院審酌其於本件之犯罪情節非屬異常嚴重，被告僅因貪圖利得，一時失慮，偶罹刑典，其所經營蔘藥行之主要營利事項係為中藥之供應與零售，扣案偽藥「臻品二仙膠」僅伴隨為販售，並非買賣之主要標的，且被告於本件所販售之偽藥數量尚少，經起訴意旨認定之銷售對象亦只有證人吳長宜一人；益以本件被告所販賣之偽藥「臻品二仙膠」，依前述行政院衛生署食品藥物管理局之檢驗結果，其內容物並未含Caffeine 等西藥成分或其他毒害物質，縱使無所宣稱之成效，對於人體健康亦難謂即有肇致損害之餘，是其犯罪所造成之具體危害尚屬輕微，被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知戒慎惕勵，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定併予宣告緩刑二年，以啟自新，並斟酌本件情形與案件性質，依同法第二項第四款規定，併諭知被告應向公庫支付新臺幣十萬元，用示懲儆，並惕來茲。五、扣案之龜鹿二仙膠六十九盒，分屬藥事法所稱之「偽藥」，業如前述；雖藥事法第七十九條第一項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92 年度台上字第27 8號判決意旨）；惟該等偽藥究屬被告李益任所購入，供違犯本件明知為偽藥而販賣犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定併予以宣告沒收。另扣案之空盒子八十三個，亦屬被告所有供犯本件販售偽藥犯罪所用之物，同應依刑法第三十八條第一項第二款規定併為沒收之諭知，均附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。本案經檢察官張富鈞到庭執行職務。中華民國 100 年 3 月 1 日刑事第八庭審判長法官張智雄法官李慧瑜法官陳思成以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳淑華中華民國 100 年 3 月 1 日附錄論罪科刑法條藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院100年度訴字第88號

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