101年度訴字第2244號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：102 年 10 月 28 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第2244號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭筑云李忠謀上　一　人選任辯護人　蔡慶文律師被　　　告　陳雅淑楊家驊被　　　告　保力嘉生技股份有限公司代表人　即清　算　人　陳俊孝被　　　告　謝函蓉被　　　告　藤森生研有限公司代　表　人　高慶樟上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第17663號、101年度偵字第1285、3924、12845、15582號）及移送併案審理（100年度偵字第22310號），本院判決如下：主文鄭筑云過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李忠謀過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳雅淑過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。楊家驊過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。謝函蓉過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。保力嘉生技股份有限公司因其受雇人執行業務犯藥事法第八十三條第三項之過失販賣偽藥罪，處罰金新臺幣貳拾萬元。扣案如附表一所示之物均沒收。藤森生研有限公司因其代表人執行業務犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處罰金新臺幣貳佰萬元。犯罪事實一、藤森生研有限公司設址於彰化縣員林鎮○○路0段00巷00 號（前身為飛麥春企業社，由高慶樟於民國99年3月1日獨資成立，99年9月17日高慶樟將飛麥春企業社變更組織，並申請設立登記為藤森生研有限公司，代表人為高慶樟，業務經理為鄭建星，下稱藤森公司）。緣藤森公司之代表人高慶樟，業務經理鄭建星，均明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣，竟基於擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意聯絡，於99年初由鄭建星提供約新臺幣（下同）50 萬元予高慶樟，再由高慶樟於同年3月中旬及5月中旬，在彰化縣員林鎮員林火車站前，兩度以46萬元價格，向真實姓名年籍不詳之中國大陸男子「史上揚」購買內容不明之原料各6公斤，合計12公斤後，交予鄭建星。鄭建星再將前開原料混入8公斤含紅景天、刺五加、黃耆及其他內容不明含有「 Nortadalafil」（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）之藥粉後，自99年3月29日起委託不知情之中南化學廠股份有限公司（下稱中南公司）製成膠囊，並以每10顆1 片打成鋁箔片。待打片完成後，再推由鄭建星於99年6月 27 日，在設址於臺中市○區○○路0段000號3樓之保力嘉生技股份有限公司（原名冠鈞國際有限公司，92年11月24日成立，99年1月1日申請暫停營業，99年7月21日變更組織並改名為保力嘉生技股份有限公司，原代表人周炳煌，100年5月11 日變更為陳俊孝，100年12月12日申請解散登記，惟尚未清算完結，清算人即代表人陳俊孝，下稱保力嘉公司），與保力嘉公司執行長暨實際負責人謝函蓉及強旺有限公司（下稱強旺公司）負責人呂志明（呂志明由臺灣臺中地方法院檢察署另案通緝，強旺公司部分則暫行簽結）接洽，議定由藤森公司以每顆28元價格，販賣3萬顆膠囊予強旺公司，由藤森公司與強旺公司簽訂買賣合約書。強旺公司再將該等軟膠囊置入包裝盒內，取名為「保力錠草本軟膠囊」（下稱「保力錠」），透過保力嘉公司對外販售，99年8月中旬後，強旺公司因故未能合法營業，保力嘉公司與強旺公司即終止上開代銷關係，並由保力嘉公司與藤森公司逕行訂約進貨。另其餘之3萬顆膠囊，則以每顆18元之價格販售予馬來西亞某不詳年籍之成年莊姓華僑；1萬顆膠囊由高慶樟自行零售，2萬顆膠囊由鄭建星取走（鄭建星、高慶樟二人上揭涉犯違反藥事法部分，由本院另案審理中）。二、謝函蓉係保力嘉公司之執行長暨實際負責人，李忠謀為保力嘉公司行銷業務經理（任職期間自99年7月5日起至同年9 月30日止，同年10月1日至8日辦理業務交接），鄭筑云為保力嘉公司行銷業務員（任職期間自99年7月5日至同年10月8日止），渠三人皆為保力嘉公司之受雇人。渠等應注意該膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil 」成分，能注意而疏未注意，並未送驗確認該批膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」類緣物成分，即於99年6月27日透過上述強旺公司簽訂契約書，再由保力嘉公司販售之方式，由保力嘉公司於台藝電視台播放廣告，透過該公司李忠謀、鄭筑云等行銷人員電話推銷之方式，以附表1所示之售價，販賣「保力錠」予陳慶全及其他不特定之人。保力嘉公司另於附表2所示之時間，以附表2所示之價格，分12次販賣如附表2所示之「保力錠」予台斯經濟貿易股份有限公司（址設臺中市○○區○○路00號，代表人陳雅淑，下稱台斯公司），由台斯公司更改包裝後取名為「奇膳元素」及「台斯領袖雄風強身保健膠囊」（下稱「領袖雄風」）。嗣於100年2月24日，法務部調查局新竹縣調查站至保力嘉公司搜索，當場扣得如附表1所示之物。新竹縣調查站另至中南公司搜索，當場扣得如附表3所示之物。新竹縣調查站又至高慶樟住處搜索，當場扣得如附表4所示之物。三、陳雅淑係台斯公司負責人兼該公司會計，楊家驊（對外以楊豐進自稱）則為該公司實際負責人。渠等應注意保力嘉公司所出售與台斯公司之膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil 之類緣物即「Nortadalafil」成分，能注意而疏未注意，並未委託國內有檢驗該批膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分能力之檢驗公司，或送請政府相關食品衛生主管機關，確認該批膠囊有無含犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分，即於附表2所示之時間，以附表2所示之價格，向保力嘉公司販入如附表2所示之「保力錠」，再更改包裝後分別取名為「奇膳元素」及「領袖雄風」後，以每顆80至110元不等價格，於附表6所示時間，販賣「奇膳元素」及「領袖雄風」予附表6所示情趣用品店或藥局（該等情趣用品店或藥局涉嫌販賣偽藥部分，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦）。嗣於 100年3 月24日，電信警察隊第二中隊至台斯公司搜索，當場扣得如附表7所示之物。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署電信警察隊第二中隊偵辦及陳慶全訴由法務部調查局新竹縣調查站移送、內政部警政署花蓮港務警察局移送偵查起訴及移送併案審理。理由壹、程序方面：本件公訴人係以臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴暨移送併辦意旨書起訴本案被告鄭筑云、李忠謀、陳雅淑、楊家驊、保力嘉公司、謝函蓉、藤森公司等人，惟上揭起訴書之當事人欄中另列有案外人鄭建星、高慶樟二人；嗣經本院向該署查詢結果，臺灣臺中地方法院檢察署於101年10月3日以中檢輝謙100偵17663字第106229號函覆稱，本件起訴之當事人僅有上開各被告，至有關案外人鄭建星、高慶樟部分，係移送本院另案併案審理（本院受理案號：101年度訴字第1628 號），此有上揭函文附卷可憑，核亦與首揭起訴暨移送併辦意旨書所載意旨相符，故本件經檢察官起訴而為本院審理範圍者僅被告鄭筑云、李忠謀、陳雅淑、楊家驊、保力嘉公司、謝函蓉、藤森公司等人，合先敘明。貳、證據能力方面：一、被告李忠謀之選任辯護人爭執證人即共同被告謝函蓉、鄭筑云在警詢、偵查中供證述內容之證據能力，然查：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人謝函蓉（100年3月24日以證人身分接受訊問部分）、鄭筑云（101年6月15日以證人身分接受訊問部分）於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既未經被告李忠謀或其辯護人釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。㈡按刑事訴訟法第158條之3固規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（參考最高法院97年度台上字第4837號判決意旨）；倘法院已經依職權或當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外陳述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中陳述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。本件證人即共同被告謝函蓉、鄭筑云二人其餘於警詢或偵查中之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然查同案被告謝函蓉、鄭筑云於偵查以被告身分所為之供述，本即無須具結；又此二證人俱經本院於審理中傳喚到庭具結作證，行交互詰問，俱有結文在卷為憑（參本院卷一第145至154頁），故其等於警詢或偵查之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前於警詢或偵查中之陳述與審判中之證述內容如有不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，自均具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告鄭筑云等人暨被告李忠謀選任辯護人（被告李忠謀暨其辯護人表示爭執部分，已說明如上）已於本院審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。三、衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署食品藥物管理局，於102年7月23日改制，下均以新制名稱稱之）所出具之檢驗報告，係該署執行檢驗藥物之公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據，況檢察官、被告及辯護人等於本院準備程序及審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，復均未聲明異議，核以該檢驗報告與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開檢驗報告具有證據能力。四、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣案物品翻拍相片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及辯護人等於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告鄭筑云、陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人於偵查、本院審理時關於其等確有為如事實欄所示之販賣含有犀利士主成分Tadalafil之類緣物即「Nortadalafil」成分之膠囊等事實，均經自白在案，且於本院審理時亦未曾提出有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是被告鄭筑云、陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人於偵查、本院審理時所為之自白，既係與事實相符（詳下述），自得為證據。叁、實體方面：一、訊之被告藤森公司對該公司曾於如事實欄所示時、地由其代表人高慶樟購入原料12公斤後，交予業務經理鄭建星將前開原料混入8公斤含紅景天、刺五加、黃耆及其他內容不明之藥粉後，委託不知情之中南公司製成膠囊，並以每10顆1片打成鋁箔片，並經由保力嘉公司對外販售、出售予馬來西亞某不詳年籍之成年莊姓華僑、或由高慶樟自行零售及由鄭建星取走等之事實，並不爭執；另被告鄭筑云、陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人對其等分別有如事實欄所載之時、地販賣上開膠囊等事實，均經自白在案；復有卷附電信警察二中隊搜索扣押筆錄（建昌藥局、蕭碧蓮部分，參100年度他字第1892號卷一【下稱1892號他卷一】第39至49頁）、台灣大哥大雙向通聯資料查詢（楊家驊部分，參1892號他卷一第51至53頁）、指認共犯、犯罪嫌疑人紀錄表（蕭碧蓮部分，參1892號他卷一第55至61頁）、電信警察二中隊搜索扣押筆錄（正西成藥局部分，參1892號他卷一第95至103頁）、楊豐進名片（參1892號他卷一第111頁）、奇膳元素外包裝影印本（參1892號他卷一第113頁）、指認共犯、犯罪嫌疑人紀錄表（邱泓文部分，參1892號他卷一第129至133、139至143頁）、台斯公司銷貨明細表（參1892號他卷一第135至137頁）、食品委託加工合約書（飛麥春企業社與中南公司簽訂）及出貨單、請款單、支票影本等（參1892號他卷一第187至199、233至243頁）、電信警察二中隊搜索扣押筆錄（中南公司部分，參1892號他卷一第203至223頁）、指認共犯、犯罪嫌疑人紀錄表（中南公司負責人李振全部分，參1892號他卷一第225至229頁）、軟膠囊照片（參1892號他卷一第231頁）、同意搜索切結書及搜索扣押筆錄（被告謝函蓉部分，參1892號他卷一第271至281頁）、指認共犯、犯罪嫌疑人紀錄表（被告謝函蓉部分，參1892號他卷一第283至291頁）、99年6 月27日買賣合約書（強旺公司與藤森公司簽立，參1892號他卷一第321頁）、99年7月1日買賣合約書（保力嘉公司與飛麥春企業社簽立，參1892號他卷一第323頁）、99年10月2日合約書（台斯公司與保力嘉公司簽立）、訂購單、出貨單（參1892號他卷一第333至351頁）、郵政跨行匯款申請書(台斯公司匯與聖錩視訊科技股份有限公司，參100 年度他字第1892號卷二【下稱1892號他卷二】第15至19頁）、保力嘉公司出貨單、訂貨單、銷貨明細表（參1892號他卷二第21至57頁）、商業登記資料查詢明細（飛麥春企業社部分，參1892號他卷二第153頁）、營業登記資料公示查詢（藤森公司部分，參1892號他卷二第155頁）、中南公司請款單（參1892 號他卷二第157頁）、電信警察第二中隊搜索扣押筆錄（鄭建星部分，參1892號他卷二第243至251頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄（鄧志堅部分，參101年他字第 1407號卷【下稱1407號他卷】第22至26頁）、億代富公司變更登記准予登記函及本票影本、客戶交易明細（參1407號他卷第27至61頁）、新竹縣調查站扣押物品清單（100年度保字第4093號，參100年度偵字第17663號【下稱17663號偵卷】第37、38頁）、被告鄭筑云之泳弘有限公司離職申請書、考勤表（參17663號偵卷第81至84頁）、被告鄭筑云聲明保證書、保力嘉公司保證宣告、員工約聘協議書（參17663號偵卷第93至95頁）、保力嘉公司與楊豐進99年9 月8日簽立之合作協議書（參17663號偵卷第102頁）、保力嘉公司出貨單、銷貨資料、支票簽回聯、業績總表（參1766 3號偵卷第103至107頁）、陳慶全出貨明細（參17663號偵卷第112頁）、保力嘉公司出貨明細（出貨與台斯公司部分，參17663號偵卷第114頁）、教戰守則與廣告文宣影本（參17 663號偵卷第115至118頁）、台斯公司簽收單（裕嘉藥局部分，參 101年偵字第3924號卷第33頁）、裕嘉藥局進貨單及林京宏名片（黃裕翔提供，參100年偵字第17543號卷【下稱17543 號偵卷】第43至48頁）、鄭筑云傳送與陳慶全之照片（參新竹縣調查站00000000000號卷【下稱縣調站卷】第41頁）、保力嘉公司內部公告（參縣調站卷第50頁）、新竹縣調查站搜索扣押筆錄（參縣調站卷第81至100頁）、電信警察隊第二中隊扣押物品目錄表（台斯公司部分）、搜索及扣押筆錄（參花蓮港務警察局卷【下稱花蓮港警卷】第157至170頁）、台斯公司匯款單、保力嘉公司出貨單、台斯公司出貨單、銷貨明細（參花蓮港警卷第171至193頁）、100年3月24日贓證物保管條（被告楊家驊出具）、照片（參花蓮港警卷第 123至132頁）、電信警察隊第二中隊、屏東分局搜索及扣押筆錄扣押物品目錄表（陳秋菊部分，參花蓮港警卷第279至 288頁）、電信警察隊第二中隊搜索及扣押筆錄扣押物品目錄表（邱泓文部分，參花蓮港警卷第290至295頁）、電信警察隊第二中隊搜索及扣押筆錄扣押物品目錄表（廖世民部分，參花蓮港警卷第304至309頁）、電信警察隊第二中隊搜索及扣押筆錄扣押物品目錄表（陳紀錞部分，參花蓮港警卷第312至316頁）、台斯公司搜索照片（參花蓮港警卷第319至 329頁）、楊家驊雙向通聯、廖世民、陳秋菊、邱泓文使用電話查詢單（參花蓮港警卷第331至337頁）、電信警察隊第二中隊扣押物品目錄表及照片（被告陳雅淑部分，參100年度偵字第22310號卷第220至229頁）、台斯公司公司基本資料查詢（參本院卷一第95、96頁）、經濟部中部辦公室102 年2月7日經中三字第00000000000號函檢附保力嘉公司登記案卷（參本院卷一第171至220頁）等相關證據資料，及扣案之藥品（奇膳元素）30粒、藥品（保力錠）6粒、藥品（奇膳元素）80粒、藥品（奇膳元素）80粒、藥品（奇膳元素）2粒等可憑，此部分之事實，自堪認定。二、本件被告藤森公司代表人鄭建星、業務經理高慶樟及被告鄭筑云、李忠謀、陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人分別製造、販售之「保力錠」、「領袖雄風」、「奇膳元素」等，經檢驗後，均含有「Nortadalafil」（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）成分之事實，有衛生福利部食品藥物管理署100年1月20日FDA研字第0000000000號（參1892號他卷一第183、185頁）、100年2月18日FDA研字第0000000000號（參17663號偵卷第39至41頁）、100年5月20日FDA研字第0000000000號（參17663號偵卷第42至47頁）、100年6月7日FDA研字第0000000000號（參1892號他卷一第277、279頁）、100年11月10日FDA研字第0000000000號（參17543號偵卷第10頁）、100年11月21日FDA研字第0000000000號（參 1823 2號偵卷第13、14頁）、101年2月7日FDA研字第0000000000號（參花蓮港警卷第356至360頁）、101年8月20日FDA 研字第0000000000號（參17663號偵卷第97、98頁）函暨檢驗報告書等在卷可憑，此部分之事實，亦堪予認定。三、被告鄭筑云等人另分別辯稱如下：㈠被告鄭筑云：伊與其餘被告不是共犯，伊係99年7月5日進入保力嘉公司任職，99年9月底就離職了，這些事情是在伊離職之後才發生的，與伊無關，保力嘉公司是從99年7月底才販售保力錠，伊有販售保力錠給陳慶全。保力錠不是藥品，是食品，成分有紅景天、刺五加、人參、五味子等成分，伊不知道有添加西藥的成分，也不知道有壯陽的功效。當時初賣的時候，是按照DM上念的，伊也是收到法院傳票，才知道裡面含有西藥成分等語。㈡被告李忠謀：伊是在行銷部做管理的經理，並不參與銷售，他們銷售什麼產品伊都不清楚、不瞭解，伊是在99年7月5日到職，99年9 月30日離職，99年10月8日簽離職書，工作內容是管理業務員上下班、出勤狀況，查核他們有無認真工作、有無依照公司管理規範。對於保力嘉公司向藤森公司購買保力錠的事情伊都不清楚。在銷售產品上面他標示就是食品成分，且市售也有這些東西，伊不疑有他，公司也有提出檢驗報告，加上產品在民間都是助陽，伊也不是這方面的本科，沒有辦法去瞭解，且伊和公司的理念不同就離職，若知道這是不合法的，伊也不會去做。伊也只有做1、2個月就離職，沒有做這些販賣，也沒有引進、參與產品的採購，伊真的很無辜，這不是伊能夠去管控的狀況等語。㈢被告陳雅淑：伊雖然是台斯公司登記負責人，但實際都是被告楊家驊在操作，對外也都是被告楊家驊在負責，伊只知道台斯公司有販售領袖雄風和奇膳元素，進貨及銷售對象，伊不清楚，出貨的部分，伊都是依照被告楊家驊的指示。台斯公司所販售的奇膳元素和領袖雄風是向保力嘉公司購買保力錠更改包裝後再行販售等語。㈣被告楊家驊：伊進貨當下是針對男性調養的食品，且進貨時也要求保力嘉公司提出產品的檢驗報告，伊沒有詳細檢視保力嘉公司的檢驗報告，就直接信任保力嘉公司的說詞，後來拿到產品時也有送SGS進行檢驗，檢測的結果並沒有檢出西藥的成分，事後向衛生署查詢的結果發現SGS得部分，並沒有本案檢出的成分樣品可以作比對檢測，所以當時認為是合法沒有問題，衛生福利部是在100年5月份才公佈本案的「Nortadalafil」成分，伊從頭到尾都不知道所販售的東西含有偽藥的成分，且在進貨當時也有向保力嘉公司提及確認商品要安全合法，契約書都有載明，直到100年4月份被查獲時，伊才知道產品有問題。被查獲時，伊有詢問檢察官是否需要回收，當時檢察官告知還不需要。台斯公司販售奇膳元素及領袖雄風的時間是從99年9月28日到100年3月20日止，販售對象如起訴書附表6所示，向保力嘉公司進貨的時間是從99年9月8日到100年3月4日，進貨的價格是前面兩次是每顆40元，後面是每顆35元進貨。伊另案所涉犯的違反藥事法案件目前仍在審理當中，當時候伊還有特別告知保力嘉公司的謝函蓉，因為伊已經有涉犯一件藥事法的案件，請她該批藥品不要有藥事法的問題。從一開始進貨，伊都儘量做到告知進貨廠商保力嘉公司伊之前產品有出問題，也要求他們檢驗產品，伊也告訴店家這產品可以排在櫃上，包括情趣用品店如蝴蝶，伊也是請他把之前違法的「領袖雄風」，而換上合法的「奇膳元素」，當時進「奇膳元素」的時空背景是因為「領袖雄風」違法，所以緊急換貨等語。㈤被告謝函蓉：伊第一次做電視購物，保力嘉公司當時以每顆28元的價格向藤森公司定了3萬顆的軟膠囊。伊是在100年2月新竹調查站來搜索時，才知道販售的保力錠含有西藥成分，伊在99年6 月跟藤森公司接觸時，他們所提出來的證明文件都是合法的，伊在99年10月份也有將保力錠送SGS檢驗單位，驗出來不含有西藥成分，所以是事後才知道販售的產品是不合法的，當初根本不知情。呂志明原本要跟保力嘉公司的登記負責人周炳煌另行成立強旺公司，後來因為稅務的問題沒有辦法成立，所以原本以強旺公司名義和藤森公司談妥的合作內容，全部由保力嘉公司全部承接，至於為何之後要改由飛麥春企業社與保力嘉公司簽訂買賣合約書伊不清楚，但是飛麥春企業社和藤森公司是同一家公司。原本是講好如果順利由強旺公司代理的話，保力嘉公司只是擔任代銷公司，因為伊都知道進貨的成本價，所以當時有談及強旺公司的部分，可以從伊販售出去的每一盒分配到100元的利潤。保力嘉公司從99 年9月8日到100年3月4日有陸續販售保力錠給台斯公司，保力嘉公司本身也有在銷售。當初是鄭建星透過朋友介紹來找伊，他覺得這個東西在牛樟芝是草藥的東西，伊也覺得不錯，也有提出檢驗報告，所以才和他合作「保力錠」這個商品，伊也有將這產品送驗，也有盡到應該盡的責任，才去銷售產品。後來是出事後，伊覺得很措手不及，伊一直認為東西是合法的，不知道這是非法的等語。㈥被告藤森生研有限公司：原料是從大陸進貨進來的，有檢送去檢驗，檢驗合格後，才去製造，不知道為何驗出來會有西藥的成分，公司代表人高慶樟本身以前是中藥房的學徒，學了4、5年，之後出來在紙箱工廠工作，工廠倒了之後，碰到大陸客，告知有營養食品可以賣看看，高慶樟有將原料及成品均送去檢驗沒有問題之後才從事販售，不知道為何會這樣等語。四、經查：㈠按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」是若符合藥品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件。又藥事法第20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」故藥品經有權之主管機關稽查或檢驗後，發現其係足以影響人類身體結構及生理機能，而係未經核准，擅自製造者，即屬上開藥事法第20條第1款所稱偽藥。復觀諸藥事法第20條第1、2款等規定，亦可知倘係符合該條第1 款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，即非同條第2款所定經核准製造後，所含有效成分名稱與核准不符之偽藥。又藥品「類緣物」為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產品，其分子主結構與該藥品極類似，鑒於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規定，皆應以藥品列管，尚無需經衛生主管機關之公告列管，始具有藥品之屬性；且應依藥事法規定，檢具產品安全、療效、品質等相關之資料，向衛生署申請，經核准發給許可證後，始得製造、販售。又藥品「類緣物」之化學分子主結構與某特定上市西藥成分主結構相同，只是化學結構之側鏈作些微之改變；藥品「類緣物」非天然成分，故產品檢出藥品「類緣物」成分，應屬人為添加，使其產品服用（使用）後有相似西藥狀陽藥（犀利士）之效用；此分別經衛生福利部食品藥物管理署於101年12月22日以FDA研字第0000000000號函、臺中市政府衛局於102年8月6日以中市衛食藥字第0000000000號函詳予說明在案（參本院卷一第92、93頁、卷三第204頁）。㈡查系爭膠囊經送驗後，均檢出含有「Nortadalafil」（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）成分之事實，已如前述，堪認系爭膠囊之內容物已非純粹天然物，而係經由人工加入藥品類緣物「Nortadalafil」成分無疑。再該藥品類緣物「Nortadalafil」成分，其化學結構與Tadalafil 相似，服用（使用）後有相似西藥狀陽藥（犀利士）之效用，對phosphodiesterase 5（PDE5，磷酸二酯酶第5型，具有血管擴張及抑制血小板凝結的作用）有抑制作用，亦對人體之生理功能有顯著影響，自屬藥事品所規範之藥品，此有衛生福利部食品藥物管理署100年1月20日FDA研字第 0000000000 號函（參1892號他卷一第183頁）及前揭臺中市政府衛局102 年8月6日中市衛食藥字第0000000000號函在卷可憑。㈢被告藤森公司雖辯稱，原料是從大陸進貨進來的，有檢送去檢驗，檢驗合格後，才去製造，不知道為何驗出來會有西藥的成分等語，然查： 1.「Nortadalafil」成分並非衛生福利部食品藥物管理署自行解結構而得，又該對照用標準品衛生福利部食品藥物管理署雖係於99年11月始公開招標購入供檢驗比對，然一般化學合成公司已有販售，此有衛生福利部食品藥物管理署102年8月23日FDA研字第0000000000號函在卷可憑（參本院卷二第213頁）；據此顯見，系爭膠囊製成之際，一般市面上並非無從購得此一化學成分。 2.證人即被告藤森公司代表人高慶樟於偵查中即證稱，保力錠係中國大陸朋友拿來彰化，說這個保健食品很好，可以做檢驗，後來檢驗通過，才決定要賣，後來伊向中國大陸朋友購買2次原料，每次6公斤，之後再加刺五加、紅景天等，隨後交由中南公司製作打錠等語（參1892號他卷二第167頁），核與證人即被告藤森公司業務經理鄭建星於偵查中證稱，原料是高慶樟提供，攪拌後再給中南公司做代工，原料包含黃耆19號、刺五加、紅景天、五味子、覆盆子，黃耆19號是國外進口的，由伊與高慶樟加入刺五加、紅景天成為複方等語（參同上卷第259頁），大致相符；據上，被告藤森公司代表人高慶樟雖自中國大陸地區購入原料，然購入後並非單獨以該原料直接打錠，而係與業務經理鄭建星共同以加入其他數種不同材料成為複方後，始送交中南公司打錠。 3.證人高慶樟曾於99年2月1日以飛麥春企業社名義將黃耆19號單獨送請聯群生技有限公司檢驗結果，並未檢出犀利士（ Tadalafil）等之西藥成分；另被告藤森公司亦曾於99年12 月13日將刺五加蘋果酸19號原料、紅景天19號原料等送SGS 食品實驗室檢驗結果，亦未檢出犀利士（Tadalafil）等之西藥成分，此有證人高慶樟提出之各該檢驗報告在卷可憑（參縣調站卷第10、11頁、1892號他卷一第325至331頁、1892號他卷二第211頁、本院卷二第180、181頁），足見各該原料均未含有西藥成分；惟該製成之膠囊確含有藥品類緣物「Nortadalafil」成分之事實，有如前述，是可能發生之情形惟有人為故意添加，或係打錠過程中混入等二種情形。 4.中南公司所代工生產者皆為食品，此經證人即中南公司負責人李振全證述在卷，且有其提出之食品委託加工合約書可憑（參1892號他卷一第187頁）；又證人李振全證稱，本案其於打錠時，並未加入其他原料，而製成膠囊係以大豆油與明膠為之，大豆油即係市面上之大豆油，明膠係由動物皮粹取出來的，為衛生署法定的食品原料等語（參17663號偵卷第 25 、26頁），顯見中南公司於打錠製成膠囊時係採用天然成分為之，且因中南公司僅係受託將粉末打錠製成膠囊，所得利益亦僅係加工及其成本費用，此亦有李振全提出之出貨記錄、請款單等在卷可憑（參1892號他卷一第191至193頁），其代工打錠自無擅自混入其他西藥成分之必要。再中南公司為免陷入代他人製藥之違法情事，亦曾分別於99年10月4 日、同年月20日自行將打錠後之膠囊送驗查無180種常見西藥成分，此亦有證人李振全提出之檢驗報告可憑（參17663 號偵卷第28、29頁、縣調站卷第59、60頁），更足以排除中南公司於打錠過程中混入藥品類緣物「Nortadalafil」成分之可能性。 5.據上，本案系爭膠囊之打錠過程中，並未見有人為刻意或其他疏失而混入藥品類緣物「Nortadalafil」成分之情形，而證人高慶樟、鄭建星2人對於其等混合之複方原料為何，並未能提出詳細成份說明與比例，其等前揭證述未混入藥品類緣物「Nortadalafil」成分等語，尚難為本院所採信。是本件堪認應係高慶樟與鄭建星2人於混合複方原料時即已加入藥品類緣物「Nortadalafil」成分無疑。㈣綜據上述，本件被告藤森公司代表人高慶樟、業務經理鄭建星所委託中南公司打錠之膠囊，乃屬藥事法第20條第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥，至甚明確。五、關於被告陳雅淑、楊家驊、謝函蓉雖均辯稱，伊等於事前均有要求上游公司出具檢驗報告認定合格，事後亦曾將產品送驗，均未驗出含有西藥成分，故伊等均無過失等；被告鄭筑云則辯稱，伊不知道裡面有藥等；另被告李忠謀辯稱，伊負責管理，沒有參與產品的銷售，且銷售時也有拿出原廠的檢測報告，所以伊也沒有追究產品的來源，伊也無權參與公司產品的引進等節；均不為本院所採信之理由如下：㈠本案固曾由飛麥春企業社、藤森公司、強旺公司、台斯公司等分別委託各該檢驗單位檢驗後提出之各項檢驗報告書在卷可憑；惟查，其中： 1.由飛麥春企業社或藤森公司委託檢驗部分： ⑴SGS食品實驗室（台北）於99年4月14日出具之FA/2010/41088檢驗報告（飛麥春企業社委託檢驗），係品名為19號原料之檢驗報告； ⑵聯群生技有限公司於99年3月5日出具之LFB-S1002-S007、LFB-S1002-S001檢驗報告（飛麥春企業社委託檢驗），係品名為黃耆19號原料之檢驗報告（以上參1892號他卷一第325至331頁）； ⑶SGS食品實驗室（台北）於99年12月27日出具之FA/2010/C1007檢驗報告（藤森公司委託檢驗），係刺五加蘋果酸19號原料之檢驗報告（參1892號他卷二第211頁）； ⑷SGS食品實驗室（台北）於99年10月11日出具之FA/2010/92453檢驗報告（藤森公司委託檢驗），係紅景天19號原料之檢驗報告（參本院卷二第180、181頁）；上開4項檢驗之標的物，除19號原料因未見標示正確檢驗物品內容，而不知為何種物質外，其餘則係黃耆、刺五加蘋果酸、紅景天等天然原料，該等送驗標的，既屬天然食材，自然不可能參雜西藥成分在內。 2.由強旺公司委託檢驗部分： ⑴SGS超微量工業安全實驗室於99年11月11日出具之UB/2010/A0907號檢驗報告，係就保力錠草本軟膠囊進行112項常見西藥成分定性分析（參本院卷二第182至185頁）； ⑵SGS超微量工業安全實驗室於99年11月11日出具之UB/2010/A0907A-01號檢驗報告，係就保力錠草本軟膠囊進行重金屬及壯陽藥進行測試（參本院卷二第187、188頁）；惟該實驗室就上揭⑴檢驗部分，固曾參考衛生福利部食品藥物管理署2005年出版之調查研究年報及2006年Joural of Pharmaceutical and Biomedical Analysis Volume40, Issue 2等資料，並以液相層析質譜儀（LM/MS）進行檢測，⑵部分亦參考上揭外文資料，並以液相層析質譜儀（LM/MS ）進行檢測，然因其參考資料有限，且檢驗項目僅及於主要西藥成分，而未就藥品類緣物進行檢測，且該公司在100年5月份前並未購得「Nortadalafil」之標準品，亦不知悉此成分是否存在（見該公司102年2月18日台檢（化超）字第000000000號函覆內容，參本院卷一第221頁），是其檢驗結果，自無從檢出藥品是否含有「Nortadalafil」成分。 3.由台斯公司委託檢驗部分： ⑴SGS超微量工業安全實驗室於99年11月12日出具之UB/2010/B0014A-01號檢驗報告，係就奇膳元素進行測試（參1892號他卷一第115至119頁）； ⑵SGS超微量工業安全實驗室於99年11月12日出具之UB/2010/B0014號檢驗報告，係就奇膳元素進行測試（參1892號他卷一第121至127頁）；上開二報告，該實驗室進行測試所參考資料及檢驗方法均同上述2.部分，是其報告結果，自亦有同上2.所述之疑義。 4.由上，飛麥春企業社或藤森公司係將天然食材送驗，另強旺公司、台斯公司則均係在各該商品已進行市場銷售後，始將商品送請檢驗，而非銷售前即先行送驗確認，且委託之檢驗公司參考資料尚有未足，再該等公司亦未購得供檢驗比對之對照用標準品，甚而不知有此一成分存在，能力顯有欠缺，自不能以該等檢驗報告即認被告等人已善盡渠等之注意義務；從而，本院自均難以之為有利被告保力嘉公司、藤森公司、鄭筑云、李忠謀、陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人之認定。㈡查一般保健食品係採預防勝於治療之觀念，主要是針對一般民眾平日飲食攝取不足的營養素來進行補充，多係採用長期食用以漸進補充或增加身體所缺乏或不足之營養素，故保健食品本身並不具備急速增加體能之功效，或治療特定疾病之藥效，國內市場上正當販售之保健食品於銷售過程中亦均不強調此一功能。至傳統中藥多以天然植物或動物為主要成分，藥性溫和，亦少有急速療效，此觀之被告李忠謀選任辯護人所提出之各中醫藥典記載內容即明（參本院卷三第22至 138頁）。經查： 1.本案被告等人分別以「保力錠」、「領袖雄風」等諧音命名，客觀上已足使一般常人均能明瞭此係對男性性功能之生理機能具有特定功效或療效之產品，而加以購買服用；且被告等人於銷售宣傳上則以「保證乎你肺強腎勇，爬山下山那飛、搬山過嶺、精神百倍」、「不知疲勞也鮮是啥滋味，五六十歲親像一尾活龍」、「好男人」「你總是提不起勁嗎？」「你感覺體力不振嗎？」等作為宣傳用詞（參17663號偵卷第117、118頁）；另參諸證人蕭碧蓮即建昌藥局銷售人員於偵查中證述，「（該藥物之作用？）他【按指被告楊家驊】說男女都可服用，但是如果是要辦事情，就要服2粒，並提前3至5個小時服用」等語（參18929號他卷一第79頁）；證人即裕嘉藥局藥師於偵查中證稱，廠商強調對男生體力比較好，還說會對男性功維持比較好等語（參17543號偵卷第30 頁背面）；證人陳慶全於調詢時證稱，保力嘉公司業務員鄭筑云向伊推銷壯陽藥，吃一顆藥後，在5至7日內行房都有效力，每次可以持續半個小時至2個小時等語（參縣調站卷第 62頁），另證人鄭建星於銷售保力錠與謝函蓉時，亦對其稱，如有那種情境，女生有挑逗的話，效果不錯等語（參17663號卷第63頁背面）；證人即共同被告楊家驊亦證稱，伊問謝函蓉保力錠對於男性提昇性功能有無效果，謝函蓉說一定會有效果等語（參1892號他卷二第121頁）；再觀諸證人即共同被告謝函蓉、鄭筑云於本院審理時所證述之內容堪見，保力嘉公司銷售人員於促銷產品時，確曾明示或暗示買受人，該產品有壯陽效果（參本院卷第147頁、第151頁背面、第152頁）；綜合上各證據資料，亦堪見被告等人於銷售時，均係以對性功能有所增強等功效來促銷系爭膠囊。 2.本件被告等人販賣之系爭膠囊，雖分別以不同名稱命名，然均強調急效或迅速加強之功能，明顯與保健食品不同，亦與中藥材特性不符；而該膠囊所含之藥品類緣物「 Nortadalafil」成分對PDE5具抑制作用，可顯著影響人體之生理功能（見衛生福利部食品藥物管理署100年1月20日FDA 研字第0000000000號函覆內容，參1892號他卷一第183頁），服用後，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險（見臺中市政府衛生局102年8月6日中市衛食藥字第0000000000號函文內容，參本院卷二第204頁），顯非被告所辯稱之保健食品無訛。㈢被告李忠謀雖係擔任保力嘉公司行銷人員管理之職務，然並非全然無責： 1.證人即共同被告謝函蓉於本院審理時證稱，保力錠公司買進來後，由行銷單位去銷售，公司在自由路，行銷單位辦公室在崇德路，約有20幾個人，由被告李忠謀負責管理，他們引進的人已經在市場上有過電話行銷經驗，伊當初曾告知被告李忠謀所銷售之保力錠對腎臟具有保養功效，也可以說是有壯陽效用，當時被告李忠謀管理20幾個推銷員，李忠謀也會激勵他們的業績，但內容如何伊不清楚等語（參本院卷一第146、147頁）。 2.證人即共同被告鄭筑云於本院審理時證稱，伊當初進入保力嘉公司係由被告李忠謀面試，李忠謀負責管理，管理有無正常上下班，有無認真打電話行銷等。伊有負責銷售保力錠，伊係按照DM上的功能、功效念給客人聽，伊告知客人吃了之後精神會特別好，身體上的反應也會不錯，客人有主動詢問有無壯陽作用，伊說OK。DM是放在櫃枱處，伊自己去拿的。伊向陳慶全推銷時，有說保力錠服用後精神比較好，要做愛之前半小時服用1顆，可以提升硬度及持久度等語（參本院卷第150至152頁）。 3.由上二證人證述內容可見，被告李忠謀任職於保力嘉公司固係負責行銷人員之管理，然係屬保力嘉公司另設之行銷單位，且辦公地點另設他址，由被告李忠謀一人獨自管理，其除負責上下班管理外，另有激勵及督促行銷人員行銷之職務，而公司所製作之DM亦係置放櫃枱之上，由行銷人員參考使用，再不論公司上層之執行長謝函蓉，或基層之行銷人員鄭筑云，均明示暗示保力錠有壯陽功效，被告李忠謀身為居間之行銷人員管理者，每日負責監督行銷人員對外推銷商品，豈有不知行銷人員如何促銷之理，是被告辯稱，其完全不知行銷人員之銷售情形等辯詞，實違社會常情，而難為本院所採信。㈣查被告鄭筑云等人在販賣系爭膠囊之時，本即應善盡查證義務，向渠等上游廠商，或服務公司查證，或進一步向當地衛生局或中央主管機關衛生福利部食品藥物管理署等國家政府機關，確認該膠囊是否含有西藥成分而為藥事法規範之偽藥，以避免買受人因偽藥受有身體結構、生理機能之損害，惟被告等人並無不能注意之情事，竟均疏未注意，未為上揭查證行為，致販售上揭含有藥品類緣物「Nortadalafil」成分之膠囊與一般消費者，其等顯均有過失。據上，被告等人過失販賣偽藥之犯行，亦堪予認定。六、綜上所述，被告鄭筑云等人上開辯詞，俱屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告鄭筑云等人上開犯行，堪予認定，應依法論科。至被告藤森公司（由其代表人高慶樟代為具狀，參本院卷二第234、235頁所附書狀及本院卷三第16頁審判筆錄高慶樟之陳述內容）雖請求再函詢臺中市政府衛生局、彰化縣衛生局、南投縣政府衛生局、新竹縣政府衛生局、行政院衛生署等，以查明何時發現「Nortadalafil」之化學結構式、何時建檔該化學結構式於資料庫、何時發布檢驗資訊及公告檢測該項目之SOP純品數量及檢驗比對標準，於何時及何處取得該物質之對照品，何時通過「中西藥製劑及食品」中之檢驗項目「Nortadalafil」認證實驗室等。惟此部分之證據資料已據本院另案審理時向各該單位函詢，並分經衛生福利部食品藥物管理署分別於102年1月8日以FDA藥字第0000000000號函、同年4月9日以FDA研字第0000000000號函、同年8月23日以FDA研字第0000000000號函、臺中市政府衛生局於102年8月6日以中市衛食藥字第0000000000號函、彰化縣政府於102年8月5日以府授衛藥字第0000000000號函、新竹縣政府衛生局於102年8月5日以新縣衛食字第0000000000號函、南投縣政府衛生局於102年8月9日以投衛局藥字第 0000000000號函分別回覆並經調閱在案（參本院卷二第196 至213頁），本院認尚無再行函詢上揭各機關之必要；另被告藤森公司代表人高慶樟於本案言詞辯論終結後，再於102 年10月17日向本院提出刑事聲請調查證據㈡狀（參本院卷㈢第147至149頁，請求函詢台灣檢驗科技股份有限公司SGS （超微量工業安全實驗室）、全國公證檢驗股份有限公司、華友科技顧問股份有限公司，關於何時知悉「Nortadalafil 」經衛生福利部公告為列管藥物？何時知悉衛生福利部發布之「Nortadalafil」檢驗資訊及該項目之SOP純品數量及檢驗比對標準？何時及自何處取得檢驗「Nortadalafil」之對照品，何時通過為「中西藥製劑及食品」中檢驗項目之「 Nortadalafil」認證實驗室而能檢驗知悉該項目成分是否存在等。惟查，本件被告藤森公司自本院受理本案迄今已1年有餘，均未見提出上揭證據調查請求，於審判期日言詞辯論時亦表示無其他證據請求，遲至辯論終結後始具狀為前揭請求，不無故為延滯訴訟之情事；且查，㈠關於藥品類緣物「Nortadalafil」為藥品係因其分子主結構與該藥品極類似，鑒於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規定，皆應以藥品列管，尚無需經衛生主管機關之公告列管，始具有藥品之屬性；㈡台灣檢驗科技股份有限公司SGS （超微量工業安全實驗室）在100年5月份前並未購得「 Nortadalafil」之標準品，亦不知悉此成分是否存在；均已詳述於前，是本件自無再函查台灣檢驗科技股份有限公司 SGS（超微量工業安全實驗室）上列事項之必要，至全國公證檢驗股份有限公司、華友科技顧問股份有限公司部分，因與本案卷附相關檢驗報告無涉，自亦無查詢必要，均併此敘明。七、論罪科刑之說明：㈠按藥事法第20條規定，所謂「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」；第22條規定，所謂「禁藥」，係指藥品有左列各款情形之一者：「一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」。而藥事法所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處分或指示治療疾病之藥品而言，相較於同法規範之「調劑」藥品，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯然不同（最高法院72年台上字第807號判決要旨參照）；亦與毒品危害防制條例所規範之「製造」毒品行為，應係指將不具毒品成分之先驅原料加以化合而成毒品，或將劣質毒品加工提高其純度之行為態樣不同。本件案外人即藤森公司代表人鄭建星、業務經理高慶樟二人未經核准，擅自將渠等向真實姓名年籍不詳之中國大陸男子「史上揚」購買不明原料，混入8公斤含紅景天、刺五加、黃耆及其他內容不明含有「Norta dalafil」（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）之藥粉後，委託不知情之中南公司製成軟膠囊，並以每10顆1片打成鋁箔片，核屬藥事法規範之製造行為無訛。再前揭藥品經送行政院衛生福利部食品藥物管理署檢驗，結果：該藥品均含有「Nortadalafil」成分（分子量375，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）等情，理由及證據業如前述，故案外人鄭建星、高慶樟等人未經核准而擅自製造含有「Nortadalafil」成分之膠囊，自屬製造偽藥甚明。故案外人鄭建星、高慶樟二人所為，均係犯違反藥事法第82條第1項製造偽藥罪、第83條第1項之販賣偽藥罪，並依想像競合之規定，論以包括一罪之製造偽藥罪。核本件被告藤森公司因其代表人及受雇人，執行業務，犯藥事法第82 條第1項之製造偽藥包括一罪，應依同法第87條之規定，科以第82條第1項之罰金刑。㈡按藥事法第83條第1項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年台上字第5335號判決意旨參照）。是同法條第3項所規定「過失犯第1項之罪者」之「過失販賣偽藥罪」，其主觀構成要件有二，一為「過失不知為偽藥」或「依其情節可預見為偽藥」，二為有販賣該「偽藥」之故意；客觀之構成要件則為「販賣偽藥」。藥事法第83條第3項所規定之「過失犯第1項之罪者」之罪，係對於故意販賣「過失不知為偽藥」之藥物所設之處罰。本件被告鄭筑云、李忠謀、陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人因過失不知其等販賣之「保力碇」、「領袖雄風」、「奇膳元素」等膠囊，均為未經核准擅自製造之偽藥，而販賣與不特定人，核其等所為，均係犯藥事法第83條第3項之因過失而販賣偽藥罪。公訴意旨認係犯同條第1項之明知為偽藥而供應罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更其起訴法條。㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告鄭筑云、李忠謀、陳雅淑、楊家驊、謝函蓉等人分別如事實欄所示之時地，陸續販賣「保力碇」、「領袖雄風」、「奇膳元素」等膠囊予不特定人使用，顯係基於一個販賣之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事販賣偽藥之行為，符合上開集合犯之職業性之行為，揆諸前揭判決意旨，應依集合犯論以一罪。㈢被告保力嘉公司因其受雇人即執行長謝函蓉、業務經理李忠謀、業務員鄭筑云執行業務，犯藥事法藥事法第83條第3項所規定，依同法第87條規定，應併受該條所定罰金刑之處罰㈣量刑理由之說明： 1.被告鄭筑云部分：被告鄭筑云無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好，其疏未注意而過失犯販賣偽藥罪，惟其販賣期間尚稱短暫，造成之損害亦稱輕微，兼衡其個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯後尚能坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 2.被告李忠謀部分：被告李忠謀前於91年間曾有賭博之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，其疏未注意而過失犯販賣偽藥罪，為其販賣期間尚稱短暫，造成之損害亦稱輕微，兼衡其個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 3.被告陳雅淑、楊家驊部分：被告陳雅淑、楊家驊二人前曾於97年7月15日起至99年2月10日止，因向金法喜醫學生技有限公司購入含有「 Tlioaildenafil」（為威而剛主成分Sildenafil）之膠囊，包裝取名為「領袖雄風」膠囊，販賣予王牌生技有限公司，而因違反藥事法案件為警查獲，並經檢察官提起公訴，現仍於本院另案審理中，詎渠等仍不思謹慎從事，竟疏未注意而過失犯本件販賣偽藥罪，參酌渠等犯罪所生損害程度，兼衡其等個人智識、生活情狀，犯後固均坦承有銷售行為，惟仍否認有過失，難認有悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第3、4項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。5.被告謝函蓉部分：被告謝函蓉無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好，其疏未注意而過失犯販賣偽藥罪，其販賣期間非短，數量亦非少數，所造成之損害難認輕微，兼衡其個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯後尚能坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第5項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 6.被告保力嘉公司、藤森公司部分：本院審酌被告保力嘉公司、藤森公司等之受雇人、代表人於本案所為犯罪之動機、目的、手段、所生損害程度等，對各該公司分別科處如主文第6、7項所示之罰金。八、沒收部分：按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第278 號判決意旨參照）；惟如扣案物品依據刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。查扣案如附表1所示之物，係被告保力嘉公司所有、供被告謝函蓉、李忠謀、鄭筑云等人販賣偽藥所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案如附表7被告楊家驊、陳雅淑等人過失販賣偽藥所用之物，然係以案外人台斯公司資金購入為該公司所有，並非被告楊家驊、陳雅淑2人所有，本院自無從依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣案如附表3、4、5所示之物，因無證據證明與本案被告等人上揭犯行有關，爰均不予宣告沒收。九、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理部分（ 100年度偵字第22310號），與本案檢察官起訴關於陳雅淑、楊家驊部分，核屬同一事實，本院自得就移送併辦之部分併予審理，附此敘明。十、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。查本件被告保力嘉公司經合法傳喚無正當理由不到庭，而其於本案被訴之犯罪事實為應科罰金之案件，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第306條，藥事法第82條第1項、第83條第3項、第1項，第87條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文所示。中華民國 102 年 10 月 28 日刑事第十四庭審判長法官王鏗普法官戰諭威法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李國敬中華民國 102 年 10 月 28 日附錄論罪科刑法條藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第 82 條至第 86 條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。附表1：（新竹縣調查站在保力嘉公司扣得之物） ┌──┬────┬─────┬───┬───┬──────┐ │編號│品名 │數量 │進價 │售價 │西藥成分 │ ├──┼────┼─────┼───┼───┼──────┤ │1 │保力錠 │79盒（每盒│每盒 │每盒 │Nortadalafil│ │ │ │20顆） │560元 │3000元│ │ ├──┼────┼─────┼───┼───┼──────┤ │2 │保力錠 │160顆（散 │每顆28│每盒 │Nortadalafil│ │ │ │裝） │元 │3000元│ │ └──┴────┴─────┴───┴───┴──────┘ 附表2：（保力嘉公司販賣「保力錠」予台斯公司明細，本表依據保力嘉公司出貨單製作） ┌──┬──────┬────────┬─────┬───┐ │編號│時間 │販賣對象 │售價 │數量 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │1 │99年9月8日 │台斯公司 │每顆40元 │2000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │2 │99年9月15日 │台斯公司 │每顆40元 │2000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │3 │99年10月14日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │4 │100年2月14日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │5 │100年2月23日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │6 │99年12月21日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │7 │100年1月18日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │8 │99年10月29日│台斯公司 │每顆35元 │6000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │9 │不詳 │台斯公司 │每顆35元 │500顆 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │10 │100年1月25日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │11 │100年1月27日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┤ │12 │100年3月4日 │台斯公司 │每顆35元 │1000顆│ └──┴──────┴────────┴─────┴───┘ 附表3：（新竹縣調查站在中南公司扣得之物） ┌──┬─────────┬─────┬──────┬──┐ │編號│品名 │數量 │西藥成分 │偽藥│ ├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤ │1 │宗春草本軟膠囊 │10粒 │ │是 │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤ │2 │宗春草本膠囊 │10粒 │ │是 │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤ │3 │草本膠囊原料（約6 │10.3公斤 │Nortadalafil│是 │ │ │萬粒半成品） │ │ │ │ └──┴─────────┴─────┴──────┴──┘ 附表4：（新竹縣調查站在高慶樟住處扣得之物） ┌──┬─────────┬─────┬──────┬──┐ │編號│品名 │數量 │西藥成分 │偽藥│ ├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤ │1 │金武士草本膠囊 │1盒 │Nortadalafil│是 │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤ │2 │金武士草本膠囊 │1盒 │Nortadalafil│是 │ └──┴─────────┴─────┴──────┴──┘ 附表5：（電信警察隊於100年3月24日在鄭建星住處扣得之物）┌──┬─────────┬─────┬──────┬──┐ │編號│品名 │數量 │西藥成分 │偽藥│ ├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤ │1 │金武士草本膠囊 │1盒（10顆 │Nortadalafil│是 │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤ │2 │奇膳元素膠囊11片 │110顆 │Nortadalafil│是 │ └──┴─────────┴─────┴──────┴──┘ 附表6：（台斯公司販賣奇膳元素明細） ┌──┬──────┬────────┬─────┬───┬─────┐ │編號│時間 │販賣對象 │售價 │數量 │品名 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤ │1 │100年1月29日│蝴蝶男女精品店 │每盒700元 │10盒 │奇膳元素 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤ │2 │99年11月5日 │正成西藥房 │每盒1200元│2盒 │奇膳元素 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤ │3 │100年1月23日│正成西藥房 │每盒1200元│4盒 │奇膳元素 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤ │4 │100年1月25日│建昌藥局 │每盒1100元│5盒 │奇膳元素 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤ │5 │100年3月20日│建昌藥局 │每盒1100元│11盒 │奇膳元素 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤ │6 │100年1月27日│伊莎情趣精品店 │每盒800元 │6盒 │領袖雄風 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤ │7 │99年10月22日│緣多商行 │每盒600元 │不詳 │奇膳元素 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤ │8 │99年9月28日 │裕嘉藥局 │每盒1100元│5盒 │領袖雄風 │ └──┴──────┴────────┴─────┴───┴─────┘ 附表7：（電信警察隊於100年3月24日在台斯公司扣得之物） ┌──┬─────────┬─────┬──────┬──┐ │編號│品名 │數量 │西藥成分 │偽藥│ ├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤ │1 │奇膳元素 │3盒（每盒 │Nortadalafil│是 │ │ │ │10顆） │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤ │2 │台斯領袖雄風 │26顆 │Nortadalafil│是 │ └──┴─────────┴─────┴──────┴──┘

臺灣臺中地方法院101年度訴字第2244號

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