臺灣臺中地方法院101年度易字第431號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 10 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第431號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　方素珠
選任辯護人　蔡得謙律師
洪翰今律師
被　　　告　黃招治
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18713號）
，本院判決如下：
主 文
方素珠犯幫助圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃招治共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽注單陸紙、計算紙本壹本（含簽注單陸張）、大張簽注單壹紙及對帳單壹紙，均沒收。
犯罪事實
一、方素珠係位於臺中市○區○○路221號「可愛平價小吃店」
之實際經營者，為具有相當社會生活經驗之人，其已知自民國（下同）100年5月8日（起訴書僅記載某日）起，黃招治
在其所經營之「可愛平價小吃店」有以該小吃店為圖利聚眾賭博之行為，竟基於幫助圖利聚眾賭博之犯意，讓黃招治自斯時起，在上開「可愛平價小吃店」內為圖利聚眾賭博之犯行。黃招治即於100 年5 月8 日起與陳仙義（未據起訴），共同基於反覆實施意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡及行為分擔，由黃招治提供方素珠所經營「可愛平價小吃店」之公眾得出入之場所，作為賭博場所，並負責代賭客簽載賭注號碼、收受簽賭、收取簽賭金後轉交予陳仙義及替陳仙義轉發簽中賭金之工作，而聚集不特定之多數人簽賭俗稱六合彩，每期則由陳仙義支付黃招治新台幣（下同）3 百元及電話費用，而與陳仙義共同經營俗稱六合彩賭博。其賭法由賭客向黃招治以每注100 元之金額簽注，惟黃招治每注僅向賭客收取80元，以核對每星期2 、4 、6 當期之「香港六合彩」開獎6 組號碼之重組號碼為準。凡賭客簽中2 個組合號碼（俗稱2 星），可得5700之彩金，簽中3 個組合號碼（俗稱3 星），可得5 萬7000元之彩金，未簽中者，所繳交之賭資全歸陳仙義所有，陳仙義每期則支付3 百元及補貼電話費用予黃招治，陳仙義、黃招治藉此從中牟利。嗣於100 年8 月18日18時15分許，為警於上址執行搜索查獲，並當場即在該處櫃臺餐盤下方扣得賭博之器具簽注單6 張及在黃招治座位餐桌前扣得其所有供上開犯罪所有之計算紙本1 本（內含當場賭博之器具簽注單6 張）、當場之賭博器具大張簽注單1 張暨其所有供上開犯罪所用之對帳單1 張等物，另在方素珠上衣口袋及背包內扣得在上其「可愛平價小吃店」抄下客人簽賭號碼之簽注本共2 本，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人
已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據
可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重
當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助
於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得
以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證
人黃招治對被告方素珠而言、證人方素珠對被告黃招治而
言，於警詢或偵查中之陳述，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及辯護人於本院準備
程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，又本院
審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，
足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定
，有證據能力。
(二)本案扣得之上開簽注單等物，非屬供述證據並無傳聞法則之適用，且上開扣案之物品係警方於100年8月18日持本院核發之100年聲搜字第2537號搜索票在上址搜索而查扣等情，有
上開搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可
按，足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。至於卷附之查獲現場之相片或聲搜時所拍攝之相片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
(三)次按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須
製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附電話號碼[phone]號之通聯
紀錄資料，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
二、訊據被告方素珠、黃招治均矢口否認有前揭犯行，被告黃招治辯稱：伊只是有時到可愛平價小吃店幫忙服務，有時客人在該處會講或寫簽注號碼之事，伊會好奇將之寫下來或拿來看看或幫忙客人寫下或是自己也下注看看而已，並沒有參與經營六合彩云云；被告方素珠則辯稱：伊只是在該處作生意而已，因客人向黃招治簽注時，伊也沒有辦法趕走客人，伊沒有幫助行為云云。經查：
(一）被告方素珠於偵查中供以：「我跟她（指黃招治）簽了3次，我都簽3星、4星，每次簽注的金額約1百多至2百多元。
」、「該6張是客人寫的放在櫃台上面，那是黃招治的」、「客人寫一寫就放在櫃台上面，那是要給黃招的」等語（
偵卷第37頁反面、38頁正面）、以證人身分於本院審理時
證稱：「（妳有向被告黃招治簽六合彩？）有，簽過三次。
」、「（你簽六合彩時，是否一起把錢交給被告黃招治？）不一定，有時是隔天給。」、「（你在警局說被告黃招治平常於店中，向客人收取簽注單，但你剛才說被告黃招
治幫客人寫簽注單，是什麼意思？）客人要寫，就向被告
黃招治寫。」、「（為何你在警局說被告黃招治最主要工
作就是前往小吃店等候？）因為開獎那天，就是星期二、
星期四，她會幫客人服務，賺一點小費，若客人要簽，就
會跟她講。」、「（問你可否說明被告黃招治是否算組頭
？）我知道我要寫他會幫我寫，但是後面我就不知道。他
也會幫客人寫，客人要寫她都會幫客人寫。」、「（被告
黃招治是否會收簽注的錢或發中獎的獎金？）會。如果有
中獎，他也會來發獎金，有中的人也會過來店裡拿找她拿
錢。」、「（被告黃招治從何時在你可愛小吃店開始接受
客人的簽注？）忘記了。」、「（是否是100年5月間？）
．．。被告黃招治沒有每天去，大約從5、6月開始。」、
「（被告黃招治是否就是每星期二、四、六去你的小吃店
，接受客人的收牌？）都固定時間，若她來都是下午二、
三點來。。」、「（問下午二、三點來，簽注客人也是要
二、三點到你小吃店？）要簽注的那些客人會先到我店內
喝酒吃飯，在那邊等她來。」、「（除二、三點外，有無
在晚上五、六點去？）有時也會。」、「（五、六點來的
簽注的客人何時來你店內？）他們會到我店內用電話跟她
聯絡。」、「（被告黃招治是否會在你店內跟下注的人聯
絡？）也會這樣。」、「（警察在你的背包及從你口袋拿
出的簽單，為何裡面的記載會有部分跟被告黃招治一樣？
）筆記本是我自己紀錄，有些是客人寫的我抄下來在我的筆記看那是誰寫的。我都是自己抄寫自己研究。但是我會
註明是誰寫的，還有他的號碼。」等語（見本院101年3月
22日審判筆錄），此外，並有在其上衣口袋及背包內扣得
簽注本共2本扣案可稽，而該2本簽注本確係載有自100年5
月8日起至同年8月18日止，其自行記載參考簽注之號碼或
其委請黃招治簽注而自己記載之簽注號碼等情，亦據被告
方素珠供陳在卷；被告黃招治於警詢供承：「我約於今年
100年5月份開始替一名綽號阿義男子，將可愛小吃店內消
費客人所下注之六合彩簽單及賭資由我轉交給阿義，．．
」、「我經營之六合彩每星期二、四、六三天開牌，一至
四九共開六個號碼，每兩個號碼為一碰，稱港組二星，每
八十元簽中可得五千七百元，如果三個號碼為一碰，稱港
組三星，三星每八十元簽中可得五萬七千元，如果沒簽中
兩星或三星，我都跟向客人每一碰收八十元，每期簽賭金
額約新台幣五千元。」、「警方查扣之2張簽賭單（應係計算紙本1本（內含當場賭博之器具簽注單6張）及1大張簽注單）及1張對帳單是客人簽賭後而我整理後抄寫在該紙，並跟客人收取賭資，約在可愛小吃店外面，再轉交給阿義本
人。」、「向我簽賭的客人都是至可愛小吃店吃飯消費客
人簽賭。」、「如賭客簽中，阿義都是隔天中午來可愛小
吃店對帳後交付款項，我再將彩金交給簽賭的客人。」、
「當中阿義要我協助他，如有人要簽賭六合彩可經由我替
賭客下注，並會每期補貼我新台幣三百元做為走路工費用
及電話費。」等語（見警詢卷第十一反面、第十二正面）
。經核其等2人對於被告黃招治如何在方素珠所經營「可愛平價小吃店」，負責代賭客簽載賭注號碼、收受簽賭、收
取簽賭金後轉交及轉發簽中賭金之工作，而聚集不特定之
多數人於每星期2、4、6簽賭俗稱六合彩等情相符；再者，被告黃招治於本院自承該0000000000之電話係其所持用，
而其於警訊中所自承之「阿義」其人為陳仙義（年籍詳卷
），陳仙義之電話號碼為0000000000。證人陳仙義於本院
中亦證稱：該電話[phone]（市話）、0000000000，分別
是其家用的電話，及其所持用之電話已使用多年等語（見
本院審判筆錄101年4月5日審判筆錄），而本院比對自被告黃招治處扣得且其自承係所有之上開計算紙本內頁反面即
載有00000000之電話，本院復再調取被告黃招治之0000000000電話100年7月至同年8月18日止之通聯記錄，查得被告
之0000000000電話於該期間之每週2、4、6之通話次數在52次至19次間，明顯多於每週之1、3、5、日之通話次數在31至9次之間，且該期間與陳仙義之電話號碼[phone]通話總次數高達176次，此有遠傳資料查詢及本院據該查詢資料而統計之資料在卷可稽，是陳仙義確與被告黃招治聯繫頻
繁，且每週2、4、6之通話次數有明顯偏多之情，是被告上開黃招治關於陳仙義部分之供述，尚非無據。此外，並有
可愛平價小吃店櫃臺餐盤下方扣得賭博之器具簽注單6張及在黃招治座位餐桌前扣得其所有之計算紙本1本（內含簽注單6張）、1大張簽注單及對帳單1張等物扣案可稽。足徵證人方素珠、被告黃招治上開證、供述可資採信。
(二)由以上被告方素珠以證人之身分所為之證述及參以其於本院自承其自100年5月8日起即已知被告黃招治在其店內接受客
人簽注等情，可知：其自100年5月8日起，即讓被告黃招治
在其所經營之「可愛平價小吃店」為圖利聚眾賭博之行為，以被告方素珠為可愛平價小吃店之經營者，具相當社會生活經驗之人，既知被告黃招治為上開犯行，猶讓被告黃招治以該場所為上開犯行，顯然對於被告黃招治上開犯行加以助力，予被告黃招治實施上開犯罪之便利，使被告黃招治易於實施上開犯罪，惟並無積極證據足以證明被告方素珠有與被告黃招治共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博意圖營利之犯意及行為（詳後述），是其上開行為乃屬參與犯罪構成要件以外之行為，應屬幫助犯。檢察官起訴雖認被告方素珠應與被告黃招治為共同正犯。然查，被告黃招治所稱綽號「阿義」者，乃證人陳仙義，已據本院查明，且證人陳仙義以0000000000之電話與被告黃招治持用之0000000000電話自100 年7 月至同年8 月18日止之通聯記錄共達176 次，已如上述，並非如檢察官所指並無其人，且被告黃招治供稱其確有為陳仙義為上開工作，陳仙義每期則支付3 百元及補貼電話費用予黃招治等情，核與事證相符，亦如上述，再比對檢察官所指之該支0000000000號之市內電話，固無該0000000000電話及可愛平價小吃店之市內電話[phone]號通話等情，有中華電信資料查詢在卷可稽。然自被告黃招治處扣得之計算紙本之內頁之第1 行，確載有該支0000000000號之市內電話並已將之劃掉，此亦據本院調取該扣案物比對明確，則被告黃招治於警詢中供稱：阿義之前有一支電話[phone]但現在己經是空號等語，尚非虛妄；再者，卷內並無被告方素珠與被告黃招治或證人陳仙義電話互為聯繫之情（檢察官上開所指之可愛平價小吃店之市內電話[phone]號，亦查無連絡之情），且被告黃招治於警、偵詢及本院亦未指、證述有與被告方素珠有何共犯之情，而被告方素珠所持用之電話亦無於開奬日大量使用通話之情，尚難僅因被告方素珠為可愛平價小吃店之實際負責人且讓被告黃招治有在該店為上開簽賭等情，即推論被告方素珠有與黃招治有共同之犯意及行為分擔；雖證人許文村於本院證稱：「（你們在聲請搜索票先去勘察，當時勘查情形？）我們有看到在他店內消費的客人確實向老闆娘簽注六合彩。」、「（妳所說的老闆娘是被告方素珠？）是在庭上的方素珠。」、「（客人如何向方素珠簽注？）到店內消費的客人抄寫小單子拿給方素珠，還有交錢給方素珠，那時勘察還沒有搜索票，所以不能搜索，但我們有照到比較模糊的照片，附上去聲請搜索票。」、「（問你們如何確認這個小單子不是點菜單而是六合彩簽單？）因為我們任職警察那麼久，看到就知道那不是菜單，而是六合彩的簽單。」、「（請提示搜索卷宗內第9 頁所附之勘察現場模糊照片）照片裡面穿黑色衣服的女性，是否就是庭上被告方素珠？是。」等語（以上見本院101 年4 月5
日審判筆錄），惟本院調取該100 年度聲搜字第2537號卷，查悉雖確有該等相片，然依該等相片所示，並無從判定該人交給被告方素珠係屬何物，僅可辨認有人交東西被告方素珠，自尚無以上開證人主觀上之認知，即推論該東西即為簽注單。雖在該店櫃臺餐盤下方扣得之簽注單6 張與檢察官要求被告2 人針對同一文字或數字之書寫字跡均相異，縱令此部分屬實，再參以被告方素珠上開證述，此部分亦僅能證明可愛平價小吃店有簽賭之情形而已，要難以推論被告方素珠有共同參與犯圖利聚眾賭博之犯意或行為。至於在被告方素珠上衣口袋及背包內扣得之簽注本共2 本乙節，被告方素珠於偵查中即供陳是客人來簽注時，伊依客人所寫的號碼抄下當做是參考的等語，又依該等記錄所示，檢察官亦未舉出有何證據，可顯示有何人向被告方素珠為簽注之行為，是尚難因依上開處所有在被告方素珠處扣得上開之物，遽推論被告方素珠有參與被告黃招治之圖利聚眾賭博犯行。
(三)綜上所述，被告等2人上開辯解，係屬卸責之詞，並不足採
信，本件事證明確，被告等2人犯行均堪以認定。
三、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處
所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。次按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為
其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應
依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照）。是
核被告黃招治所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段圖利供給賭場罪及同條後段圖利聚眾賭博
罪。被告黃招治與陳仙義間，就上開犯行，有如犯罪事實欄一所示之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本件被告黃招治自100年5月8日起至同8月18日18時15分許為警查獲為止之多次普通賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之舉措，係基於同一整體犯意，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，均應以一罪論處。被告黃招治所犯上開3罪，係一行為觸犯3罪名之想像競合犯，應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷；而被告方素珠為可愛平價小吃店之經營者，具相當社會生活經驗之人，知悉被告黃招治為上開犯行，復讓被告黃招治以該場所為上開犯行，其係就他人之上開犯行加以助力，而參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯。核被告方素珠以一個幫助行為幫助被告黃招治犯上開罪名，為幫助犯之想像競合犯，應從一重之犯刑法第30條第1項前段、第268條之幫助圖利聚眾賭博罪處斷。公訴人認被告方素珠係與被告黃招治為共同犯圖利聚眾賭博罪，容有不當，惟起訴之基本事實相同，爰依法予以變更起訴法條，並依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
四、爰審酌被告黃招治雖於88年間犯有過失傷害罪、被告方素珠則無前科，但2人素行均尚稱良好，被告黃招治以撿取回收
物過活，固情有可原然圖小利而為陳仙義為上開不法賭博活動，於本件賭博案件中尚非居於主導之地位，然已破壞社會善良風俗，而被告方素珠經營可愛平價小吃店竟幫助被告黃招治助長該不法賭博活動，2人之行為實值非議，惟念被告
黃招治迫於生活之故，被告方素珠則僅為幫助行為，且被告黃招治為賭博犯罪歷時約3月餘，期間非長，從中獲利並不
多，兼衡其等犯罪之手段平和，及被告方素珠為國中畢業、黃招治為國小肄業之教育程度、均勉持之家庭經濟狀況（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至本案扣案之櫃臺餐盤下方扣得賭博之器具簽注單6張、大張簽注單1張，為當場賭博之器具（最高法院87年度台非字第207號判決同此見解），應依刑法第266條第2項規
定宣告沒收；另在被告黃招治座位餐桌前扣得其所有供上開犯罪所有之計算紙本1本（內含當場賭博之器具簽注單6張），雖含有當場之賭博器具，惟係屬該計算紙本之物，暨該對帳單1張等物，均為被告所有而供本件犯罪所用之物，爰併
依刑法第38條第1項第2款之規定，併為沒收之諭知。至於在被告方素珠上衣口袋及背包內扣得之簽注本共2本，雖為被
告方素珠所有，但無證據顯示係當場賭博之器具，且非違禁物，自不予宣告沒收，另扣得之2048元亦無證據顯示係屬賭資，自爰不予為沒收之宣告，檢察官認應併予沒收，尚有誤會，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，刑法第28
條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第30第1、2項、第
41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行
法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日刑事第四庭 法 官 吳進發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑慧
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰
金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑
，得併科 3 千元以下罰金。