臺灣臺中地方法院101年度訴字第2425號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 02 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第2425號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　胡凱華
指定辯護人　本院公設辯護人賴忠杰
被　　　告　徐奉龍
選任辯護人　徐盛國律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101
年度偵字第9871、9965號），本院判決如下：
主 文
胡凱華犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表編號1 至3 所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑伍年柒月。扣案之
NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM
卡壹張）沒收；未扣案如附表編號1 至3 所示共同販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，應與徐奉龍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
徐奉龍犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表編號1 至3 所示之刑（含主刑、從刑），應執行有期徒刑參年參月。扣案之
NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM
卡壹張）沒收；未扣案如附表編號1 至3 共同販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，應與胡凱華連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實及理由
壹、有罪部分：
犯罪事實
㈠胡凱華、徐奉龍均明知甲基安非他命係毒品危害防制條第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟仍基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而以附表所示之方式，於附表所示之時間及地點，販賣甲基安非他命予王啟峰、施文正等人（各次販賣之對象、時間、地點、交易過程及所得財物，均詳如附表所載）。嗣於民國101 年3 月21日晚間10時10分許，在臺中市○○區○○路000 巷00弄00號為警循線查獲，並扣得NOKIA 手機1 支（含SIM 卡2 張），而查悉上情。
㈡案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5
亦有明定。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人王啟峰、施文正於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依法具結，而被告二人及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是渠等於偵查中之證述，自得採為本件證據。又證人王啟峰、施文正先前於警詢中之言詞陳述，亦經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及其等之辯護人皆已當庭表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。
㈡復按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事裁判意旨參照）。卷附被告胡凱華所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依法院核發之通訊監察書所為合法監聽，有本院核發之通訊監察書在卷可憑（見彰警刑字第0000000000號卷第29至34頁），再根據錄音結果予以翻譯製作而成，而檢察官、被告二人及其等之辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示即告以要旨之程序，揆諸前皆說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
㈢再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其等之辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。
認定犯罪所憑之證據及理由：
㈠訊據被告胡凱華對其於附表編號1 、2 所示時間、地點與被告徐奉龍共同販賣甲基安非他命予王啟峰等事實均坦承不諱，惟矢口否認有另於附表編號3 所示之時間、地點販賣甲基安非他命予施文正之犯行，辯稱：附表編號3 部分與本院101 年度訴字第1241號刑事案件為同一案件，檢察官乃重複起訴云云。而被告徐奉龍對其於附表編號1 至3
所示時間、地點搭載胡凱華前往約定地點完成毒品交易行為亦坦承不諱，惟辯稱：其係基於幫助，而非共同販賣之犯意云云。經查：
⒈關於附表編號1、2部分：
此部分之事實業據被告二人於警詢、偵查及本院審理中自白不諱，核與證人王啟峰於警詢、偵查中證述購得第二級毒品甲基安非他命之經過大致相符（見彰警刑字第0000000000號卷第108 頁以下、偵卷第15頁以下），並有通訊監察譯文附卷可稽（見彰警刑字第0000000000號卷第50頁），足認被告二人之自白與事實相符，堪以採信。
⒉關於附表編號3部分：
⑴此部分之事實業據被告徐奉龍於警詢、偵查及本院審理中自白不諱，核與證人施文正於警詢、偵查中指認其所施用之甲基安非他命係向被告胡凱華購買（見彰警刑字第0000000000號卷第71頁以下、偵卷第112 頁以下）；於本院審理中證述：伊曾經在烏日區光明路澄清醫院旁的全家便利商店跟胡凱華買過甲基安非他命1 次，伊把錢交給胡凱華，可是胡凱華把東西丟在路旁然後伊再去撿，伊有用電話聯絡，但是不記得電話號碼，伊沒有看清楚徐奉龍是否在場等語大致相符（見本院卷第108 頁反面以下）。
⑵被告胡凱華雖辯稱伊僅有販賣甲基安非他命予施文正5 次，該5 次均已經檢察官另案提起公訴，並經本院101 年度訴字第1241號判決確定，本件附表編號3 應係包含在該另案已經判刑確定部分云云。惟觀諸本院101 年度訴字第1241號刑事判決，關於被告胡凱華販賣第二級毒品甲基安非他命予施文正部分之犯罪事實，被告胡凱華係使用行動電話門號0000000000號與施文正使用之行動電話門號0000000000號聯繫第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，並分別在聯絡時間101
年2 月13日下午9 時56分、101 年2 月14日上午6 時57分、101 年2 月14日下午7 時51分、101 年2 月18日下午3 時36分、101 年2 月21日上午2 時8 分後不久，在臺中市○○區○○路○○巷000 號被告胡凱華住處，各以500 元之金額完成交易，此業據本院調閱該刑事卷宗核閱屬實。而比對本件關於附表編號3 部分，依被告胡凱華於101 年4 月3 日警詢時之供述：「（問：施文正除了在上述譯文向你購買過毒品以外，是否還曾經跟你購買過毒品？購買何種毒品？時間、地點、金額、數量各為何？以何方式交易毒品？交易是否有成功？）我另外還有一次販買毒品安非他命給施文正。時間在101 年2 月初。地點在臺中市烏日區光明路上澄清院旁的全家便利商店前交易。數量1
小包，金額500 元，交易方式是一手交錢一手交貨。這次由徐奉龍載我去的，交易結束回我家，我有請他施用安非他命，他有提供K 他命與我一起施用。」等語（見彰警刑字第0000000000號卷第30頁反面），及被告徐奉龍前開自白、證人施文正之證詞，不論交易之時間或地點俱有不同，難認本件附表編號3 部分之犯罪事實與本院101 年度訴字第1241號刑事判決認定之犯罪事實為同一案件，被告胡凱華上開所辯，委不足採。
⒊又被告徐奉龍雖辯稱其就附表編號1 至3 所載之犯行，係基於幫助犯之犯意云云。然按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度臺上字第6329號判決要旨參照）。查本件被告徐奉龍不僅載送被告胡凱華前往約定地點完成毒品交易，復自承對胡凱華交付給別人的是安非他命乙節知之甚明（見偵卷第151 至153 頁），並就附表編號1 、2 部分有為被告胡凱華居中聯繫、接洽交易毒品事宜；被告胡凱華另供承其於附表編號2 、3 毒品交易完成後有請被告徐奉龍施用安非他命，所以被告徐奉龍才載伊去進行毒品交易等語（見彰警刑字第0000000000號卷第30頁反面、第34頁），被告徐奉龍亦因毒品交易而獲有利益，顯見被告徐奉龍係以自己犯罪之意思而參與犯罪，且所參與者，均係販賣毒品構成要件之行為，揆諸上開說明，被告徐奉龍自非僅係單純幫助販賣而已，其應係基於賣方地位而與被告胡凱華共同完成甲基安非他命之交易，其二人間有販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔甚明，應屬販賣甲基安非他命之共同正犯。被告徐奉龍上開所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事裁判意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命處以無期徒刑或7 年以上有期徒刑，販賣甲基安非他命非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對像之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案被告二人就附表所示販賣甲基安非他命之犯行業經本院認定如前，雖未扣得被告二人販賣予王啟峰、施文正之甲基安非他命，無從得知販賣甲基安非他命之數量；王啟峰、施文正亦不知被告二人販入甲基安非他命之成本如何，致本院無法查得販賣之實際利得若干。然甲基安非他命為政府嚴格查緝之違禁物，取得不易，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何特殊交情之他人施用之理，故除有反證販賣者確係另基於某種非圖利之本意外，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之分量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。本案證人王啟峰、施文正於偵查中均證述向被告二人購買甲基安非他命時，有交付金錢之事實，足見被告二人為本件販賣第二級毒品甲基安非他命時，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。從而，被告二人販賣第二級毒品之事證明確，其二人上開犯行，均堪以認定。
論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款
所規範之第二級毒品，不得非法販賣或持有。是核被告二人就附表編號1 至3 所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其二人販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人上開販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈡再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判意旨參照）。復按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。本案被告徐奉龍就附表編號1 至3 之主要犯罪事實、被告胡凱華就附表編號1 、2 之犯罪事實，業於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（被告胡凱華僅承認另案101 年度訴字第1241號判決確定之5 次販賣第二級毒品甲基安非他命予施文正之犯行，否認另有本件附表編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，難認被告胡凱華就本件附表編號3 所示之犯罪事實於本院審理中亦有自白），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就其等所犯販賣第二級毒品犯行分別予以減輕其刑。
㈢又被告胡凱華就附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，雖係警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發之101 年度聲監字第148
號、10 1年度聲監續字第333 號通訊監察書，對被告胡凱華持用之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話執行通訊監察而循線查獲。然有關被告徐奉龍就附表編號1 至3 所示與被告胡凱華共同販賣甲基安非他命予王啟峰、施文正之查獲緣由，係其於101 年3 月22 日 第一次警詢筆錄中自首坦承協助胡凱華跟購毒者交易第二級毒品甲基安非他命而查獲，此有彰化縣警察局
102 年1 月23日彰警刑字第0000000000號函可佐（見本院卷第56頁），則被告徐奉龍於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開犯罪前，於101 年3 月22日警詢時主動向警方供承而自首，爰就被告所為如附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之罪，依刑法第62條前段之規定，遞減輕其刑。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，98年5 月20日修正公布即現行毒品危害防制條例第17條之修正理由亦謂：「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文」等語，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」之事實，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件。經查：
⒈被告徐奉龍於101 年3 月22日警詢時曾供述：伊有協助胡凱華販賣毒品安非他命之行為，都是騎機車載胡凱華跟購毒者交易，約有4 次，時間已經忘了，第1 次是與綽號眼鏡男子（經指認為施文正）交易，他向胡凱華購買2,000 元的毒品安非他命... 第3 次交易地點在胡凱華他家附近橋旁，與胖胖男子（經指認為王啟峰）交易毒品安非他命，他向胡凱華購買毒品安非他命金額1 萬1,000 元，數量約1 錢。第4 次交易時間為21日晚上19時許，地點在臺中市復興路燦坤商場附近便利商店巷子內交易，同樣是那個胖胖男子向胡凱華購買6,500 元毒品安非他命，重量約半錢等語（見彰警刑字第0000000000號卷第2 頁）；於偵訊時亦供述：伊有跟胡凱華一起送安非他命給別人，有人打電話給胡凱華，電話是伊接的，伊在電話中跟那個人約地方，後來那個人說晚上7
點在燦坤附近萊爾富，伊就載胡凱華過去，那個人先拿錢給胡凱華，胡凱華就拿東西給他，伊幫胡凱華送過4
次，不記得時間，對象就是上面那幾個，伊載胡凱華去送安非他命時就知道胡凱華是在賣安非他命等語（見偵卷第151 至153 頁），可知被告徐奉龍於101 年3 月22日警詢及偵訊時，不僅自首有如附表編號1 至3 所示開車前往約定地點販賣甲基安非他命之犯行，並供出與其一同前往者即為被告胡凱華。而當時彰化縣警察局執行本院所核發之通訊監察書（101 年度聲監字第148 、101 年度聲監續字第333 號）監聽0000000000、0000000000、0000000000等3 線門號，僅得知被告胡凱華有如附表編號2 所示於101 年3 月21日與持用門號0000000000號行動電話之人及如本院101 年度訴字第1241號附表所示之買家交易毒品之犯行，並於同日搜索被告胡凱華之住處，查獲販賣毒品相關證物，拘提被告胡凱華而據以偵辦，非因被告徐奉龍於101 年3 月22日之供述而查獲，此有彰化縣警察局102 年1 月23日彰警刑字第0000000000號函及員警楊荐凱出具之職務報告書在卷可參（見本院卷第56至58頁），是被告徐奉龍就此部分自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。被告徐奉龍之辯護人主張此部分之犯罪事實係因被告徐奉龍之指認而查獲，即無足採。
⒉惟關於附表編號1 、3 所示被告胡凱華販賣甲基安非他命予王啟峰、施文正部分，並無監聽譯文可資佐證。且被告胡凱華直至101 年4 月3 日警詢中始坦承有與被告徐奉龍共同為此部分之犯行（見彰警刑字第0000000000號卷第25至36頁）；證人王啟峰則於101 年3 月30日警詢時才證稱其有於102 年2 月底與被告二人在臺中市○○區○○路000 號陸橋旁交易1 萬1,000 元之甲基安非他命等語（見彰警刑字第0000000000號卷第108 至112
頁）；證人施文正於102 年3 月22日警詢及偵訊時僅表示伊所施用之甲基安非他命係撥打行動電話向被告胡凱華購買等語（見彰警刑字第000000 0000 號卷第71至77頁、偵卷第112 至117 頁），顯然與附表編號3 由被告二人販賣甲基安非他命之情節非屬同一。此外，依卷內資料，復查無其他證據足以證明檢、警在上開101 年3
月22日被告徐奉龍供出如附表編號1 、3 所示與被告胡凱華共同販賣第二級毒品甲基安非他命以前，即已得知被告胡凱華涉犯該兩次之犯行，則被告徐奉龍之供述自有使檢、警因而掌握此部分之事證，查獲同案共犯即被告胡凱華。故被告就編號1 、3 部分，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，爰依法遞減輕其刑。
⒊另被告胡凱華販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行為警查獲後，於101 年3 月22日警詢時供述其毒品來源係綽號「阿洪」之人（行動電話門號：0000000000、0000000000號），嗣檢察官依上開供述內容指揮司法警察循線查獲上手江啟煌，經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，有該署102 年4 月18日101 年度蒞字第8227號補充理由書及員警楊荐凱出具之職務報告書存卷可參（見本院卷第122 、123 頁），故被告胡凱華販賣第二級毒品甲基安非他命既因其供述而破獲毒品來源，自亦應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，就附表編號1 、2 部分，遞減輕其刑；就附表編號3 部分，減輕其刑。
㈤第按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告二人就附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告二人就自白、自首販賣第二級毒品罪及供出上手部分，本院已依毒品危害防制條例第17條、刑法第62條前段之規定，減輕其法定刑，業如前述；參酌被告二人販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，本院認就被告二人前開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
㈥爰審酌第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，被告二人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康，多次販賣第二級毒品，行為殊不足取；惟被告二人於犯罪後，在偵查及本院審理中已坦承大部分犯行，犯後態度尚可；合計被告二人共同販賣第二級毒品不法所得共新臺幣（下同）1 萬8,000 元，金額非鉅、犯罪手段尚屬平和；兼衡被告胡凱華為國中畢業之智識程度、經濟狀況為勉持、被告徐奉龍為國中肄業之智識程度、經濟狀況為勉持（見警詢筆錄受詢問人欄記載），及被告二人各次販毒所得之金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑。又被告二人行為後，刑法第50條固已於102 年1 月23修正公布，並自同年月25日生效施行，依修正後刑法第50條規定，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動與不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，此與修正前刑法第50條規定，不論是否為得易刑處分之情形，均併合處罰之，而剝奪受刑人原得易刑處分之利益相比較，應以新修正公布之刑法第50條之規定對被告較為有利（另參見臺灣高等法院
102 年第1 次刑事庭庭長、法官會議決議）。然本件被告二人販賣第二級毒品之罪刑乃均屬不得易刑處分之罪，不論依修正前或修正後刑法第50條之規定，均應併合處罰之，是本件就此應無比較新舊法，而適用最有利於行為人之法之問題，亦併此敘明。
從刑沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議亦可資參照）。再共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收（最高法院97年度臺上字第53號刑事判決參照）。是以被告二人共同販賣第二級毒品罪3 次，因犯罪所得之財物共1 萬8,000 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條 第1 項之規定，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626 號刑事裁判參照）。查扣案之NOKIA 廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告胡凱華所有，且係供附表編號2 販賣毒品聯絡所用之物，業據被告胡凱華陳明在卷（見本院卷第116 頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。至於扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張及安非他命吸食器1 組，雖為被告所有，但無積極證據證明係供販賣本件毒品所用，爰不予宣告沒收。
㈢末按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9 款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告二人犯如附表所示之販賣第二級毒品罪3 次，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9 款之規定一併諭知其應執行之刑。
乙、無罪部分：
公訴意旨另略以：被告徐奉龍明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，於
101 年2 月間，在臺中市○○區○○路○○巷000 號胡凱華住處樓下，以300 元之代價，販賣第三級毒品愷他命1 小包予彭彥傑，因認被告徐奉龍涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌等語。
按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本件既認被告徐奉龍應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘，合先敘明。
次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例可資參照）。
訊據被告徐奉龍堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行。而公訴意旨認被告徐奉龍涉有上開販賣第三級毒品愷他命之犯嫌，無非係以證人彭彥傑、胡凱華證述被告徐奉龍有販賣第三級毒品愷他命予彭彥傑之證詞為其主要論據。經查：㈠證人彭彥傑於本院審理中證稱：伊事實上有向徐奉龍購買過一次愷他命，係在某日晚上從胡凱華家要回去，在胡凱華家樓下碰巧遇到徐奉龍，在聊天當中問到愷他命的事情，因為之前聽胡凱華說徐奉龍有賣愷他命，所以向徐奉龍購買愷他命，當時只有伊跟徐奉龍在場而已，伊在101 年5 月以前只有向胡凱華購買安非他命，沒有購買過愷他命，伊沒有跟胡凱華講過當晚有向徐奉龍購買愷他命云云（見本院卷第89頁反面以下）。惟其就如何得知被告徐奉龍有販賣愷他命、是否從與胡凱華聊天過程中得知被告徐奉龍有販賣愷他命、之前有無向胡凱華購買過愷他命、以
200 、300 或500 元之代價向被告徐奉龍購買等具體交易過程前後證述反覆，始終未有一致之說法。
㈡再證人彭彥傑於101 年3 月22日警詢中證述伊所施用愷他命都是向胡凱華購買，都是以其所使用0000000000撥打胡凱華使用之0000000000號行動電話聯繫等語，並於警方提示通訊監察譯文時，表明曾多次與胡凱華聯繫購買愷他命之事宜，尚未提及被告徐奉龍有販賣愷他命予伊之情事（見彰警刑字第0000000000號第53頁以下）。嗣胡凱華否認有販賣愷他命予證人彭彥傑之事實，經警於101 年4 月14日詢問證人彭彥傑是否曾向徐奉龍購買毒品，證人彭彥傑始翻異前詞，證稱曾在某日晚上在胡凱華家門口以400 至500 元之價格向徐奉龍購買愷他命1 小包云云，然後又配合胡凱華之說詞，改稱係在100 年11月中旬在胡凱華家以2 至300 元向被告徐奉龍購買愷他命云云（見彰警刑字第0000000000號第67頁以下）。但於101 年7 月20日檢察官訊問時又改稱其係在101 年2 月中旬向徐奉龍購買愷他命，是101 年沒錯云云（見偵卷第15頁），就其向何人購買愷他命、購入愷他命之時間、所支付之金額等節一再變動其說法。衡以證人彭彥傑為上開證述之時間點，不論距離檢察官起訴被告徐奉龍於101 年2 月間販賣愷他命予證人彭彥傑，或同案被告胡凱華供述被告徐奉龍係於100 年11月中旬販賣愷他命予證人彭彥傑，期間尚未及半年，且經員警、檢察官一再追問，印象應更為深刻，豈有就事實發生經過之描述有混亂不清之情形？
㈢且證人即共同被告胡凱華於本院審理中證述：伊當時去彭彥傑家，要賣彭彥傑甲基安非他命，徐奉龍說他那邊有愷他命，然後徐奉龍就拿愷他命賣給彭彥傑，彭彥傑就沒有跟伊買甲基安非他命，當時伊有看到，因為伊跟徐奉龍相載（臺語）。之前還有一次在伊住處1 樓鐵門，徐奉龍每天都會來伊住處，伊陪徐奉龍下樓幫彭彥傑開門，伊和徐奉龍下樓時已經知道彭彥傑是要來買愷他命，因為彭彥傑有打伊手機說要找徐奉龍，彭彥傑拿到東西就回去了，徐奉龍就跟伊回到樓上等語（見本院卷第99頁反面以下），似乎被告徐奉龍販賣愷他命予證人彭彥傑之次數不只1 次，且證人彭彥傑在胡凱華家中購買愷他命時，有事先聯絡證人胡凱華，證人胡凱華並全程在場目擊，此與證人彭彥傑證稱僅有向被告徐奉龍購買一次愷他命，當時胡凱華不在場之情節大相逕庭。則其二人所述被告徐奉龍曾販賣第三級毒品愷他命予證人彭彥傑乙情是否為真，並非無疑，在無其他證據補強下，自難遽信為真實。
綜上所述，本件依卷內證據資料顯示，尚無法使本院達到被告徐奉龍有販賣第三級毒品愷他命之確信，公訴意旨以被告徐奉龍涉犯前揭販賣第三級毒品之犯行，所為舉證仍有未足；此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有何公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，是被告犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第62條前段、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 2 日刑事第十二庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 莊秋燕
法 官 林筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千羽
中 華 民 國 102 年 5 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：
┌────┬────┬─────┬─────────┬──────────┐
│編號 │販賣對象│販賣時間及│交易過程及被告販賣│被告所犯罪名及科刑 │
│ │ │地點 │毒品所得之財物 │（含主刑及從刑） │
├────┼────┼─────┼─────────┼──────────┤
│⒈ │王啟峰 │101 年2 月│胡凱華與徐奉龍基於│胡凱華共同販賣第二級│
│ │ │間，在臺中│販賣第二級毒品甲基│毒品，處有期徒刑貳年│
│⑴被告二│ │市烏日區光│安非他命之犯意聯絡│貳月。未扣案共同販賣│
│人於偵審│ │明路222 號│，由徐奉龍載胡凱華│第二級毒品所得新臺幣│
│中均自白│ │旁陸橋 │前往左列地點後，胡│壹萬壹仟元，應與徐奉│
│⑵被告胡│ │ │凱華先與王啟峰接洽│龍連帶沒收，如全部或│
│凱華供出│ │ │，而向王啟峰取得1 │一部不能沒收時，以其│
│上手查獲│ │ │萬1,000 元，徐奉龍│等財產連帶抵償之。 │
│、被告徐│ │ │則前往臺中市明道中│ │
│奉龍供出│ │ │學附近之巷子拿取胡│徐奉龍共同販賣第二級│
│共犯胡凱│ │ │凱華寄放在其不詳姓│毒品，處有期徒刑壹年│
│華查獲 │ │ │名年籍友人處之甲基│陸月。未扣案共同販賣│
│⑶被告徐│ │ │安非他命，並將該1 │第二級毒品所得新臺幣│
│奉龍自首│ │ │萬1,000 元寄放在該│壹萬壹仟元，應與胡凱│
│ │ │ │不詳姓名年籍友人處│華連帶沒收，如全部或│
│ │ │ │後，返回將甲基安非│一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │他命1 小包交予胡凱│等財產連帶抵償之。 │
│ │ │ │華，胡凱華再將該包│ │
│ │ │ │甲基安非他命交付予│ │
│ │ │ │王啟峰而完成交易。│ │
├────┼────┼─────┼─────────┼──────────┤
│⒉ │王啟峰 │101 年3 月│胡凱華與徐奉龍基於│胡凱華共同販賣第二級│
│ │ │21日，在臺│販賣第二級品甲基安│毒品，處有期徒刑貳年│
│⑴被告二│ │中市文心南│非他命之犯意聯絡，│。扣案之NOKIA 廠牌行│
│人於偵審│ │路821 號萊│先由徐奉龍以胡凱華│動電話壹支（含門號○│
│中均自白│ │爾富便利商│行動電話門號098120│九八一二○三四三一號│
│⑵被告胡│ │店附近巷子│3431號與王啟峰行動│SIM 卡壹張）沒收；未│
│凱華供出│ │ │電話門號0000000000│扣案共同販賣第二級毒│
│上手查獲│ │ │號之電話，約定交易│品所得新臺幣陸仟伍佰│
│⑶被告徐│ │ │之時間地點，徐奉龍│元，應與徐奉龍連帶沒│
│奉龍自首│ │ │再載胡凱華前往左列│收，如全部或一部不能│
│ │ │ │地點附近，由徐奉龍│沒收時，以其等財產連│
│ │ │ │前往與王啟峰見面，│帶抵償之。 │
│ │ │ │將王啟峰引導至與胡│ │
│ │ │ │凱華見面，再由胡凱│徐奉龍共同販賣第二級│
│ │ │ │華以6,500 元之代價│毒品，處有期徒刑貳年│
│ │ │ │，販賣第二級毒品甲│。扣案之NOKIA 廠牌行│
│ │ │ │基安非他命他命1 小│動電話壹支（含門號○│
│ │ │ │包（數量半錢）予王│九八一二○三四三一號│
│ │ │ │啟峰，並由胡凱華交│SIM 卡壹張）沒收；未│
│ │ │ │付毒品及收訖價金而│扣案共同販賣第二級毒│
│ │ │ │完成交易。 │品所得新臺幣陸仟五佰│
│ │ │ │ │元，應與胡凱華連帶沒│
│ │ │ │ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收時，以其等財產連│
│ │ │ │ │帶抵償之。 │
├────┼────┼─────┼─────────┼──────────┤
│⒊. │施文正 │101 年2 月│胡凱華與徐奉龍基於│胡凱華共同販賣第二級│
│ │ │間，在臺中│販賣第二級毒品甲基│毒品，處有期徒刑參年│
│⑴被告徐│ │市烏日區光│安非他命之犯意聯絡│陸月。未扣案共同販賣│
│奉龍於偵│ │明路澄清醫│，由徐奉龍載胡凱華│第二級毒品所得新臺幣│
│審中均自│ │院旁之全家│前往左列地點與施文│伍佰元，應與徐奉龍連│
│白 │ │便利商店 │正見面，再由胡凱華│帶沒收，如全部或一部│
│⑵被告胡│ │ │以500 元之代價，販│不能沒收時，以其等財│
│凱華供出│ │ │賣第二級毒品甲基安│產連帶抵償之。 │
│上手查獲│ │ │非他命1 小包（重量│ │
│、被告徐│ │ │不詳）予施文正，並│徐奉龍共同販賣第二級│
│奉龍供出│ │ │由胡凱華交付毒品及│毒品，處有期徒刑壹年│
│共犯胡凱│ │ │收迄價金而完成交易│伍月。未扣案共同販賣│
│華查獲 │ │ │。 │第二級毒品所得新臺幣│
│⑶被告徐│ │ │ │伍佰元，應與胡凱華連│
│奉龍自首│ │ │ │帶沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │不能沒收時，以其等財│
│ │ │ │ │產連帶抵償之。 │
└────┴────┴─────┴─────────┴──────────┘