臺灣臺中地方法院101年度訴字第796號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 03 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第796號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林家豐
選任辯護人　宋永祥律師
陳建三律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4427號），本院判決如下：
主 文
林家豐公務員假借職務上之機會犯竊盜罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
犯罪事實
一、林家豐於民國99年5 月間，係臺中市警察局第5 分局（現改制為臺中市政府警察局第5 分局、下稱第5 分局）偵查隊之偵查佐（於停職前擔任第5 分局偵查隊小隊長），依警察法、刑事訴訟法之規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索扣押、拘提逮捕及其他依法令應執行之職務事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於偵辦販毒案件時，因多人供出毒品來源為伍權峯（有妨害自由、竊盜、電子遊戲場業管理條例及施用、販賣毒品等前科紀錄，現在法務部矯正署臺中監獄執行已確定之部分刑期27年6 月）等人，乃由該署檢察官自動檢舉，指揮行政院海巡署中部地區巡防局第九岸巡總隊、苗栗機動查緝隊、臺中縣警察局清水分局及臺中市警察局偵辦，而於99年5 月7 日下午4 時18分許，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警察持拘票前往伍權峯及其同居女友馬淑娟（綽號「馬妞」，有竊盜、毒品等前科，其販賣毒品等案件經本院以100 年度訴字第1159、2729號判處應執行刑為有期徒刑19年8 月）當時位在臺中市○○區○○路4 段993 號（文心威秀大樓乙棟）22樓之3 居所拘提伍權峯到案，並於拘提時逕行搜索；林家豐則於同日下午4 時30分許，接獲臺中市警察局刑事警察大隊第5 隊（下稱市刑大偵5 隊）偵查佐李建助（現任臺中市政府警察局第2 分局偵查隊小隊長）通知支援緊急搜索勤務，乃向斯時第5 分局偵查隊長李振良報告後，旋與第5 分局偵查隊偵查佐張正儀（現任第5 分局小隊長）前往伍權峯上址居處，支援查緝伍權峯、馬淑娟等違反毒品危害防制條例等案件之搜索行動。當時共同執行搜索行動者另有市刑大偵5 隊隊長張承瑞、小隊長陳春火、偵查佐曾子源、李建助及其他隊員數名；臺中縣警察局清水分局（現改制為臺中市政府警察局清水分局、下稱清水分局）偵查隊小隊長吳佩儒、偵查佐黃丁貴、吳振福、林祥毅；行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊（下稱苗栗機動查緝隊）分隊長陳佐霖、隊員姚義雄、蔡博漢、海岸巡防總局第九（即金門）海岸巡防總隊司法組組員蔡宗沛、林谷峰、王彥斌及其他組員數名；第5 分局偵查隊小隊長宋宗祥、偵查佐鄒旭、小隊長林智政、偵查佐謝明威及其他偵查佐數名。其等搜索人員執行搜索時，由蔡宗沛、王彥斌分持可移動式錄影機拍攝搜索過程存證；另在上址大門玄關處，以三角架固定錄影機拍攝存證，執行搜索之員警入屋搜索時，伍權峯、馬淑娟、梁雅玲、陳君福均在場。於同日下午6 時20分許，搜索人員陸續將預備扣案之證物排列放在客廳之沙發茶几上，惟因證物過多，陳佐霖乃令林谷峰、蔡宗沛將沙發旁之茶几騰空以放置伍權峯所有之扣案證物，由林家豐主動趨前徒手將茶几上市值約新臺幣（下同）5 千元之五葉松盆栽搬至屋外之電梯間擺放。林家豐平日素好園藝（其在居所種植五葉松等盆栽，並於96年間經中華松樹盆栽協會秘書長何錫欽介紹而繳費入會，成為該松樹盆栽協會之會員，惟至97年即未繳費，亦未參與任何活動），對於松柏盆栽有相當之鑑賞及照顧能力；詎其於執行搜索勤務之際，見馬淑娟所有而陳列於客廳沙發旁之小茶几上五葉松盆栽因乏人照顧而有枯黃之現象，心有不捨，且依其偵辦刑事案件之經驗，研判：以上開搜索扣得之毒品、疑似槍枝等違禁物數量龐大，馬淑娟、伍權峯涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌重大，而該等罪嫌又係重罪，伍權峯、馬淑娟經警察機關移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦後，極可能遭檢察官向法院聲請羈押，該2 人當心繫己身官司而無暇他顧，兼以現場執行搜索之人員彼此隸屬不同單位，查獲之違禁物及扣案證物數量龐雜，倘趁隙竊取屋內盆栽，應不致遭人察覺，遂基於為自己不法所有之竊盜犯意，假借其參與搜索勤務，而部分搜索人員仍在屋內房間搜索，部分搜索人員在客廳整理、分類扣案證物之機會，於同日下午7 時至7 時33分許間某時許，自電梯間徒手搬移上開五葉松盆栽搭乘電梯下樓，於同日下午7 時33分許，將該盆栽搬出上址文心威秀大樓放置在對面人行道上。迨至市刑大偵5 隊隊長張承瑞指示執行搜索人員將集中於客廳之扣案證物搬回市刑大辦公室製作搜索扣押筆錄，林家豐遂於搜索行動即將結束之際，將上開五葉松盆栽載運回第五分局，放置在停車場旁水池邊擺放盆栽園藝植物之處所。嗣馬淑娟、梁雅玲經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問後，於99年5 月8 日諭令交保，馬淑娟於數日後返回上址住處查看未見上開盆栽，遂前往該大樓管理室要求調閱99年5 月7 日之監視器錄影內容，發現林家豐於監視錄影時間下午7 時33分43秒許，單獨一人徒手搬運上開五葉松盆栽步行經過大樓管理室櫃台離開。馬淑娟事後於同年5 月7 日至6 月9 日間某日，告知友人黃正如上開盆栽遭搜索人員搬走之事，黃正如自99年6 月10日起，因違反毒品危害防制條例案件羈押在法務部矯正署臺中看守所，嗣於99年6 月30日，經市刑大員警借提追查其他案件，於接受市刑大員警李建助詢問時提及馬淑娟有錄影資料拍攝到執行搜索之員警於該日搬走屋內盆栽一事，後於100
年1 月間，馬淑娟因違反組織犯罪防制條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時，向檢察官檢舉上開五葉松盆栽遭第5 分局員警搬走之情，檢察官遂指示第5 分局調查，始循線查獲上情。
二、案經馬淑娟告訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站調查後偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力
一、證人馬淑娟、伍權峯於警詢時之陳述
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：㈠證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；㈡有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；㈢受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；㈣事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；㈤警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；㈥警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查證人伍權峯於警詢中證述關於系爭盆栽究係購買或友人寄放、究為伊或馬淑娟所有等節，與其於本院審理時證述均有出入，而證人伍權峯為上開陳述時，距事實發生之時較近，應認有特別可信之情況，是本院認證人伍權峯於警詢中有關盆栽所有權所為之陳述，為證明被告犯罪事實之存否所必要，且有特別可信情形，應具有證據能力；至於證人馬淑娟於警詢中之證詞，核與其於本院前審審理時證述情節大致相符，依法無例外得作為證據之情事，均屬傳聞證據，而無證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。查證人馬淑娟、伍權峯於檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且該等證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人馬淑娟、伍權峯均經被告及其選任辯護人於本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人馬淑娟、伍權峯於偵查中之證述，自均具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件判決後述所引之供述證據（除證人馬淑娟、伍權峯之調查局筆錄、偵訊筆錄外），固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均應有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上揭時、地參與搜索證人伍權峯、馬淑娟上址居所之勤務，並徒手搬運屋內客廳茶几上五葉松盆栽離開現場，嗣將該五葉松盆栽放置在第5 分局停車場旁水池邊擺放盆栽園藝之處所之事實，惟否認有為自己不法所有之意圖，辯稱：伊因為愛好園藝，見該五葉松盆栽倘乏人照料將會枯死，因此將之帶回照顧，待日後再通知證人伍權峯、馬淑娟領回云云。惟查：
（一）上揭五葉松盆栽，於上開時、地遭參與搜索之被告搬走，且未列入當日扣押物品目錄表之事實，業據證人馬淑娟於調查局、偵訊中及本院審理時結證屬實（見100 年度偵字第939 號卷一第35至37頁、第59至60頁、第142 至144 頁），核與證人伍權峯於調查局、偵訊中關於系爭五葉松盆栽遭被告搬走之證述（見同上偵查卷一第22至24頁、第146 至149 頁、第158 至
159 頁）、證人陳君福及證人梁雅玲於調查局、偵訊中稱當次搜索後盆栽未留在現場，亦未查扣，而係由警察抱走之證述（見同上偵查卷一第161 至162 頁、第167 至168 頁、第170 至172 頁、第178 至179 頁）均大致相符，並有五葉松盆栽照片3 張（攝於臺中市政府警察局第五分局，見同上偵查卷一第17至18頁）、100 年3 月23日拍攝之五葉松盆栽照片6 張（見同上偵查卷一第44至46頁）、搜索現場照片10張（見同上偵查卷一第48至52頁）、受搜索大樓管理室監視器翻拍畫面照片4 張暨100 年4 月12日臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄（見同上偵查卷一第54至56頁）、中部地區巡防局第九岸巡總隊扣押物品目錄表--馬淑娟（見同上偵查卷一第70至76頁）、扣押物品目錄表--梁雅玲（見同上偵查卷一第77頁）、扣押物品目錄表--伍權峯（見同上偵查卷一第78至81頁）、扣押物品目錄表--陳君福（見同上偵查卷一第82頁）、海巡署中部地區巡防局第九岸巡總隊扣押物品收據4 份（見同上偵查卷一第83至86頁）、手繪搜索現場圖--馬淑娟、張承瑞、陳佐霖、吳佩儒、王彥斌、吳振福（見同上偵查卷一第131 頁、第188 頁、第199 頁、同上偵查卷二第6 頁、第60頁、第73頁）、臺灣臺中地方法院檢察署法警室提訊人犯登記簿等在卷可憑。
（二）復經偵查中檢察官勘驗搜索當日之錄影光碟（檔案名稱M2U00254、256 、257 、258 、259 、260 ）及本院於101 年5 月18日當庭勘驗上揭檔案名稱M2U00258、M2U00259之錄影光碟，勘驗結果為：「
㈠、M2U00254檔案：
1 、錄影者口述：現在所在位置係伍權峯、馬妞之住處，位於文心路4 段。2 、有穿著『海巡署』、『警察』及便服之人員，在伍權峯等人居處進行搜索。3
、執行搜索人員稱當時時間係99年5 月7 日下午4 時55分。4 、於客廳電視旁有一盆栽。5 、警察令伍權峯坐在客廳，馬淑娟由客廳移動至房間內。6 、林家豐坐在客廳之沙發扶手上，手持電擊棒，電擊棒發出吱吱聲，適時屋內之時鐘係5 時10分許（檔案時間14分45秒）。7 、檔案時間14分50秒許，林家豐稱：『死了，那棵再1 星期就死了，那個樹很難救，松樹很難處理…』等語。8 、警察在馬淑娟所在之房間搜到1 條牛仔褲內有2 包甲基安非他命，馬淑娟稱該褲子可能是伍權峯所有。搜索人將褲子拿到客廳，令伍權峯試穿該褲子，林家豐拿鐵鎚在伍權峯身邊揮舞，並說：『再看這邊，我把你敲下去…』等語，接著又拿回電擊棒。伍權峯試穿該褲子不合身。9 、檔案時間19分56秒許，林家豐再手持電擊棒。10、檔案時間20分0 秒許，林家豐再手持電擊棒，發出吱吱聲。11、搜索人員陸續在屋內搜到疑似毒品及吸食器之物。
㈡M2U00256檔案：1 、入門玄關處地上有1 盆栽、緊臨其旁之茶几上有另一盆栽（近沙發），中間以一折起之屏風隔開，電視旁有一盆栽（檔案時間3 分58秒）。2 、梁雅玲、陳君福在客廳沙發桌旁，將屋內可疑容器打開，供搜索人員檢視內容物。無犯罪嫌疑之物即放置在黑色垃圾袋中，客廳內並無物品阻擋搜索之情。
㈢M2U00257檔案：1 、檔案時間7 分54秒許，屋內之槍枝等準備扣案證物均已排列在客廳之桌子上，有搜索人員自房間拿出疑似伍權峯所有之不法物品，陳佐霖指示將玄關處附近（沙發旁）原本放置松樹盆栽之小茶几騰空，專門放置伍權峯之不法物品，林谷峰問：『把松（松樹）搬走嗎？』等語，蔡宗沛問：『松（松樹）誰要搬？』等語，林家豐主動將小茶几上之松樹盆栽搬離，林谷峰問：『真的把它搬走喔？』等語，搜索人員旋將該小茶几移動與沙發組之桌子齊平，依序將屬於伍權峯之非法物品排列在小茶几上。2
、檔案時間19分48秒許，持攝影機蒐證錄影之人員稱：『當時是99年5 月7 日晚上6 時39分許，因錄影機沒電，換台繼續錄影』等語。
㈣M2U00258檔案：
時間：10：33～11：14
甲男（據被告稱應為陳春火）：你這樹是怎樣？
伍權峯：啊？
甲男：你這盆栽是怎樣？
伍權峯：盆栽，（無法辨識，因鏡頭前有另一人在講話）有的是朋友送的。
甲男：那朋友送的？
伍權峯：就說。
甲男：送這麼好？
伍權峯：這哪有，有什麼好，這哪有什麼好，這結果也只拿來5 天的樣子。
甲男：誰拿來的？
伍權峯：一個禮拜、二個禮拜。
甲男：誰？
伍權峯：啊？我朋友阿。
甲男：什麼名字？
伍權峯：尚宇（音譯）。
甲男：尚宇（音譯）？
（伍權峯與陳君福同時轉頭向左方林家豐方向）
林家豐：你這個如果不會顧，我們小的（指小隊長）會顧。
伍權峯：喔，（點頭）好啊，這樣也好啊。
林家豐：放在這裡會死。
伍權峯：喔好啊好啊。
林家豐：我們小的（指小隊長）會顧。
伍權峯：好啊好啊好啊。
林家豐：你放在這裡只會死而已你。
伍權峯：好啊好啊。
時間：11：15～11：24
（坐在地上之梁雅玲舉手示意要喝飲料，林家豐應允後並詢問伍權峯是否要喝飲料，梁雅玲起身離開畫面，伍權峯應允，林家豐請梁雅玲餵伍權峯喝飲料）
時間：11：25～12：03
（伍權峯與甲男對話）
甲男：（收音效果不佳，無法辨識）。
伍權峯：（音量太小，無法辨識），真的沒關係，真的，嘿羅漢，羅... （轉頭看陳君福）。
陳君福：羅漢松。
伍權峯：羅漢松。
甲男：（因雜音太多無法辨識）。
伍權峯：沒有，之前，之前他開這種的，留給我的。林家豐：什麼人？
伍權峯：尚宇（音譯）啊。
林家豐：尚宇（音譯），在哪裡？
伍權峯：在市內。
林家豐：市內哪裡？
伍權峯：啊？（因音量太小無法辨識）。
㈤M2U00259檔案：
時間：14：00～16：18
（林家豐抬頭示意電視櫃上之盆栽，與伍權峯對話）林家豐：那樹是你在顧的嗎？你嗎？
伍權峯：那朋友的。
林家豐：啊？
伍權峯：那別人的。
林家豐：那個不能放在室內，放室內很快就死了，要拿出去曬太陽，我幫你帶回去。
伍權峯：啊？
林家豐：我幫你帶回去。
伍權峯：（沒有回應）
林家豐：你會被關。
伍權峯：（因音量太小無法辨識）收起來不做了，（音量太小無法辨識），我就不會顧。
林家豐：我幫你照顧好了。
伍權峯：好啊。（因音量太小無法辨識）那個要怎麼顧，我是不瞭解。
林家豐：放在這裡會死，（以右手指畫面下方）那棵快死了，（以右手指畫面下方），那棵也快死了。
伍權峯：嘿啊。
林家豐：你捐贈我們分局好了。
伍權峯：（低頭）好啊。
林家豐：美化綠化好了，我們那裡有個花園，我們副座很會顧，我們副座你知道嗎？
伍權峯：（搖頭）不知道。
林家豐：我們分局長，我們分局長你就知道了厚？
伍權峯：知道。
林家豐：反正你也不會回來了，你打算多久要回來？伍權峯：（因音量太小無法辨識）
林家豐：100多年，（因音量太小無法辨識）。
伍權峯：（沒有回應）
（有一男子說電扇不用抱了等語）
林家豐：要不要跟馬妞報告一下？
伍權峯：（沒有回應）
林家豐：要不要跟馬妞報告一下？
伍權峯：（沒有回應）
時間：22：10～24：33
（畫面中傳來一男子之聲音指示人員將茶几上之擺放之扣案物品貼標籤，並搬到樓下，細項回去再扣案等語，一身穿黑色上衣手拿紅點標籤開始在茶几上擺放之扣案物貼標籤，丁男詢問伍權峯問題，伍權峯似語意不清，丁男對伍權峯說你也說清楚一點，身穿黑色上衣之男子擋住伍權峯之鏡頭在茶几上之扣案物品貼標籤，丁男詢問伍權峯之戶籍地是否為其大哥之住處，並說也去戶籍地看看，因伍權峯音量太小現場雜音太多，無法辨識伍權峯之回答。身穿粉紅色POLO衫之男子自沙發上起身走至茶几前之走道並離開畫面）
時間：26：06～26：15
（一身穿綠色上衣之男子自畫面左方出現，往伍權峯方向走去並低頭彎腰，手指茶几上之六把槍枝詢問伍權峯是否為其所有，及為誰所有）
時間：26：16～26：23
（鏡頭向下移動並照到茶几旁之另一張咖啡色桌子，上擺有吸食器、注射針筒、毒品等物品）
時間：26：24～28：28
（一身穿黑色上衣之男子拿一淺色桶子自畫面左方進入，並掂掂該桶子是否可荷重，開始將茶几上擺放之6 枝槍枝放入桶子內，該人員將該桶子放在茶几前之走道上）
時間：28：29～29：46
（一身穿黑色上衣之男子《應為張承瑞》自畫面左方出現，並走至沙發前指示現場人員槍枝由清水分局處理，電腦等物等扣案物由市刑大偵五隊處理，被告等私人物品先帶回去再作清點）
㈥M2U00260檔案：1 、搜索人員將準備扣押物貼上標籤紙後，放在客廳之桌子上，依序裝入塑膠帶中。2
、檔案時間8 分50秒許，林家豐站在伍權峯身旁，伍權峯問：『什麼樹？那一棵？』等語。3 、檔案時間9 分24秒許，林家豐仍站在伍權峯身旁，對伍權峯說：『不會顧，不要放在那裡死好嗎！』等語。4 、檔案時間15分15秒許，林家豐向伍權峯稱：『你再來分局認領，捐贈有麼（台語），放在這裡死』等語。5
、檔案時間16分42秒許，原放在客廳電視旁之盆栽不見。6 、檔案時間20分38秒許，搜索人員已將扣案物品分裝準備帶走，搜索人員詢問客廳之搜索人員是否已經ok，客廳之搜索人員答稱已ok。適時搜索人員坐在客廳之沙發等候，伍權峯、陳君福則雙手被反銬背後，背靠在客廳電視矮櫃，坐在地上。7 、檔案時間26分30秒許，張承瑞隊長在客廳分配製作搜索扣押筆錄之人員，及製作嫌疑人筆錄等工作。8 、檔案時間27分0 秒許，搜索人員即市刑大小隊長陳春火問：『電腦ok? 』，有人答ok，陳春火接著說：『將電腦抱下去（台語、搬下去意），那些東西都抱進來（台語、搬來之意），那些東西含沙發、衣服和樹都抱進來（台語）』等語」（見同上偵查卷二第194 至196 頁、本院卷第83至91頁）。
（三）此外，參以證人張承瑞（見同上偵查卷一第184 至
187 頁、第191 至194 頁）、證人宋宗翔（見同上偵查卷一第204 至206 頁、第207 209 頁）、證人陳佐霖、證人蔡宗沛（見同上偵查卷第75至78頁、第86至89頁）、證人王彥斌（見同上偵查卷二第57至59頁、第86至91頁）、證人吳佩儒（見同上偵查卷二第2 至5 頁、第8 至11頁）、證人吳振福（見同上偵查卷二第70至72頁、第81至84頁）、證人林祥毅（見同上偵查卷二第64至66頁、第81至85頁）、證人張正儀（見同上偵查卷二第99至105 頁）、證人林智政（見同上偵查卷二第173 至177 頁）、證人謝明威（見同上偵查卷二第173 至177 頁）、證人李建助（見同上偵查卷二第99至105 頁）、證人陳春火（見同上偵查卷二第61至63頁、第86至90頁）等參與當日搜索之員警關於搜索過程之證述相互參照，足認系爭五葉松盆栽確非99年5 月7 日搜索時應扣押之物，惟確經被告將之搬運回第5 分局放置之事實，堪先認定。
（四）證人伍權峯雖證稱系爭盆栽為伊與證人馬淑娟共有云云，然其就購買盆栽之價格，初於偵訊中證稱已無記憶，於本院審理時又改證稱以20萬元購得云云（分別見同上偵查卷一第22頁、本院卷第117 頁背面）；且就盆栽之來源先證稱係向嘉義盆栽商購買，後又改證稱係在臺中向馬淑娟朋友購買云云（分別見同上偵查卷一第22頁、本院卷第117 頁背面），其證述反覆，非無可疑之處；惟證人馬淑娟於偵查中證稱：「（問：上開五葉松盆栽是你的還是伍權峯的？）是我的，是一個朋友所寄放，我代為管理照顧。（問：該盆五葉松及另盆盆栽的原所有人係何人？）戚以壽。」；於本院審理時證稱：「（問：你們家中最早何時開始放盆栽？）搜索時我們住在該處至少有3 個月，那盆栽應該是去搜索之前沒多久我才拿回去的。（問：盆栽來源？）買的。因為那個朋友當時缺錢，賣給我們15 萬 ，總共3 盆，我們先給對方15萬，出事之後我就找不到他了。（問：伍權峯有無處分該盆栽的權利？）沒有，要經過我，因為是我拿錢出來買的。（問：你與伍權峯是否屬於同財共居之情形？）我們是同居，但是沒有同財，伍權峯不會將賺得的錢給我。（問：買盆栽的朋友你如何稱呼？）戚以壽、阿戚、小白。（問：買盆栽的15萬元是何人交付？）我，當時我還沒看到盆栽，戚以壽要向我借錢，我先借他15萬元，然後對方說他有3 盆盆栽看我要不要，意思是樹先擺我那裡，錢如果沒有還，看樹有沒有人要就賣掉，是抵押品。」等語（見本院卷第125 至132 頁），其證述前後一致，且證人伍權峯亦不否認購買盆栽之價金為證人馬淑娟支付，僅因其賺得之金錢會交給證人馬淑娟，故其認為系爭盆栽應為其與證人馬淑娟共有等語（見本院卷第123 頁背面至124 頁），是以證人馬淑娟前開證述顯較為可採，從而系爭五葉松盆栽應為證人馬淑娟所有，至為明確。
（五）至被告雖以其取得證人伍權峯之同意代為照顧系爭盆栽，並無為自己不法所有意圖等情詞置辯。惟查，證人伍權峯於調查局詢問時證稱：「（問：你有無同意林家豐照顧盆栽的要求？）我不記得當時有無答好，但縱使我回答好也不是出自我的本意，我當時心中慌亂，也明白他的意思就是要這兩盆盆栽」等語（見同上偵查卷一第148 頁）；偵訊時證稱：「（問：林家豐要求你將樹捐給分局，你的反應為何？）當時我被抓心情很亂，沒有聽他在講什麼，我沒有同意要把樹捐給分局。（問：林家豐說等一下要把樹抱回去，你的反應為何？）我當時沒有在想這些事，我在想我自己的事。」等語（見同上偵查卷二第190 頁）；於本院審理時證稱：「（問：為何搜索時被告說要幫你照顧該盆栽，而你說好？）我那時候沒有心情想盆栽的事情，當然人家說什麼我就說好，沒有意識講的。（問：被告說要你把盆栽捐贈給分局時，為何你說好？）我忘記了，我當時只是專注在自己官司的事情，並沒有注意被告跟我提什麼事情。（問：在被告問你要不要跟馬妞報告時，你當時為何沒有反應？）我當時因為在想其他事情所以沒有反應，我只是很擔心自己的事情，所以對被告的態度是很敷衍的。（問：你當時是否會因為不想理會被告才回答他說好？）對，我想說這樣他才不會再問我這些事情。（問：當被告對你說如果你盆栽不會照顧，他們小隊長可以照顧，你當時也有點頭說這樣也好，是何意？）一樣是敷衍他。（問：你當時是否曾經想過那就把盆栽給被告帶回去讓小隊長照顧也好？）當時沒有想到。（問：為何在偵查中作證時，說不願意將盆栽交給被告？）我跟檢察官講說，當時我很煩，然後被告一直跟我講盆栽的事情，我不想理他講的這件事，我一直在想官司的事情，檢察官問我事後到底願不願意將盆栽給被告，我當然不願意。（問：你是否有權利擅自處分該盆栽？）我也是要跟馬淑娟講一下。（問：當時被告既然一直跟你說盆栽讓他帶回去，你有無讓被告瞭解你對盆栽有無處分權？）我心裡很清楚被告就是想要拿走這些東西，但沒有想到他是否真的會拿走」等語（見本院卷第117 至123 頁），是以證人伍權峯雖於搜索當時有為類似應允之表示，然以證人伍權峯當日遭大批警力實施強制處分權之情況下，其證述遭搜索時心繫己身官司，被告一再詢問與案情無關事項，其僅是推託敷衍之詞等情，並非悖於常情，從而證人伍權峯是否果真有贈與被告或委託被告代為照顧系爭盆栽之真意，非無探求之餘地，況證人伍權峯又非系爭五葉松盆栽之所有權人，業據本院認定如前，被告對此亦非全無懷疑，此由其尚且詢問證人伍權峯抱走盆栽要否知會馬淑娟一情可佐，綜上諸情，被告仍利用執行搜索勤務之機會，乘所有權人即證人馬淑娟無法察覺之機會，搬走系爭五葉松盆栽，堪認其確有不法所有意圖。
（六）至被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：被告於搜索後，即將系爭五葉松盆栽移回第5 分局偵查隊辦公室旁蓄水池旁照顧，並非因馬淑娟友人黃正如檢舉，被告恐行為曝光，始將盆栽自不詳處所搬移至該處，並提出證人即第5 分局前偵查隊副隊長李春瑞證述：伊是在被告前往支援搜索後回第5 分局上班，在水池邊被告請伊要順便照顧五葉松盆栽、幫忙澆水等語（見同上偵查卷一第173 至177 頁、本院卷第110 頁背面），及證人即第5 分局偵查佐張正儀證述：伊在搜索地點未注意看有無系爭盆栽，而係回到偵查隊之後1 、2 個月內在水池邊抽煙聊天的時候才看到該盆栽等語（見本院卷第115 頁）為證，惟被告於著手將系爭盆栽搬移離開證人馬淑娟之居所，離開所有權人即證人馬淑娟之實力支配時，竊盜犯行即已既遂，縱如前開證人證述，於搜索後旋將系爭五葉松盆栽移至第5 分局放置，而無藏匿他處之舉動，仍無足解免其為自己不法所有之主觀意圖，尚不得據此為有利被告之認定。
（七）末按貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇、脅迫，使人心生畏懼而交付財物為犯罪構成要件。查證人伍權峯固於調查局詢問時證稱：「（問：林家豐是否藉其搜索且你等無力迴護個人權益之勢，有意強佔該等盆栽？）是。」於本院審理時證稱：「（問：你與被告在進行是否代為照顧盆栽或是否捐贈分局的對話時，被告有無恐嚇你的舉動？）有。（問：你是否因此感到害怕？）會。（你覺得被告所做的這些動作與叫你把松樹讓給他之間有無關係？）我不知道有無關係，反正就是一邊作這些動作一邊問盆栽的事情。」等語（見本院卷第
124 頁）。惟證人伍權峯一再證稱被告詢問其盆栽是否要捐贈警局或由被告代為保管照顧時，其均為推託、敷衍之詞，已見前述，是以證人伍權峯並非畏懼被告權勢始應允被告所請；再者，被告於搜索當日大部分時間係坐在客廳戒護證人伍權峯、陳君福等人，現場並非由其指揮搜索，另據前開錄影光碟顯示（M2U00254檔案），證人伍權峯與被告有數次對話，對話方式較類似聊天，且其中在場之案外人梁雅玲尚且經被告同意拿飲料餵食證人伍權峯，以證人伍權峯當時之表情，並無呈現受脅迫或恐懼之神色，況證人伍權峯亦未明確指稱被告有何積極明示之言語舉動，或其他足使證人伍權峯理解其意義之方法暗示，向其表示其如不從，將加以危害之惡害通知之情；而被告揮動警棍、電擊棒之時點係在證人伍權峯被要求試穿一條內藏有毒品之牛仔褲時，係為防免證人伍權峯與其他在場之馬淑娟、陳君福等人勾串，並非如證人伍權峯所稱詢問盆栽之事時，兩者時間已有相當之間隔，即難遽認被告所為該當藉勢藉端強占或勒索財物之要件，附此敘明。
（八）綜上所述，被告意圖為自己不法之所有，趁系爭盆栽所有權人馬淑娟不知之際，利用執行搜索勤務之機會，竊取系爭五葉松盆栽之犯行，事證已臻明確，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有財物罪，除所竊取或侵占者，係公務員基於職務上持有之非公用私有財物外，尚須該財物已入於公務機關之實力支配下始可，如警察機關依法查扣之違規車輛是。故如該財物尚未入於公務機關之實力支配下，即非該條款所謂之「非公用私有財物」（最高法院88年臺上字第338 號判決、92年臺上字第4902號要旨參照）。查被告於案發時係臺中市警察局第5 分局偵查隊之偵查佐，依警察法、刑事訴訟法之規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索扣押、拘提逮捕及其他依法令應執行之職務事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，固屬刑法第10條第2 項第1 款所稱之公務員；惟系爭五葉松盆栽與被搜索人伍權峯、馬淑娟所涉犯之毒品等案件無關，並非該案件應扣押之證物或違禁物，事實上亦未經檢警偵查機關扣押而置於公務機關實力支配之下，自非被告因「職務上持有之非公用私有財物」；次按貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之「侵占職務上持有之財務罪」，係以該財物，依一定之原因先歸屬於行為人自己之實力支配下，至歸屬之原因不問基於法令、契約或法律行為以外之適法行為皆可，而後行為人基於不法之意圖將該財物據為己有，為其成立要件（最高法院91年度臺上字第6078號判決要旨）。查系爭五葉松盆栽並非告訴人即所有權人馬淑娟交付被告合法持有，而係被告利用執行搜索勤務之時，乘所有權人馬淑娟不知之際而搬運離去，業據本院認定如前，足見該盆栽並非先基於適法行為而置於被告實力支配之下，而後由被告變易持有為所有之意思予以侵占入己，當與侵占之成立要件未合。是以被告身為公務員，假借參與搜索之職務上機會，竊取受搜索人馬淑娟所有之五葉松盆栽財物，核其所為，係犯刑法第134 條、第320 條第1 項之公務員假借職務上之機會犯竊盜罪（刑法第134 條公務員犯罪加重處罰之規定，屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件，最高法院57年度臺上字第3414號判例、66年度第7 次刑事庭會議決議參照）。起訴意旨認被告係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有之非公用財物罪，尚有未洽，因兩者基本社會事實同一，起訴法條應予變更（按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體，如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是，最高法院81年度臺非字第423 號判決要旨參照）。爰審酌被告任職警界多年，追緝犯罪記錄均堪稱良好，有臺中市政府警察局刑事警察大隊100 年2 月24日中市警刑人字第1000007442號令檢具之被告人事資料列印報表1 份（見同上偵查卷二第140 至171 頁）在卷可參，且無其他不良素行紀錄，竟因一時貪圖小利，不知謹慎舉止，自我把持，反而利用職務上之機會竊取受搜索對象財物，不論其犯罪動機是否出於不忍盆栽乏人照顧枯死，其行為已損及司法警察執行職務之廉明公正，更傷害其他恪盡職守之公務員形象，惟念其犯後坦承搬走系爭盆栽之客觀事實，且竊取之財物價值非鉅，有中華松樹盆栽協會前任秘書長何錫欽之陳述可參（見同上偵查卷一第42頁），又系爭盆栽業經交由第5 分局督察組代為保管，有代保管書1 紙在卷可憑（見同上偵查卷一第19頁），隨時得由告訴人馬淑娟或其家屬具領返還等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
二、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，利用職務上之機會為本件竊盜犯行，經此偵、審程序與論罪科刑之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，況告訴人馬淑娟於本院審理時表示已願意原諒被告等情（見本院卷第132 頁背面），本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。然考量被告身為司法警察人員，竟甘冒刑責，利用職務上之機會竊取財物，為端正其法治觀念，確保其能記取教訓而不再犯，復衡酌其犯行對於警務風紀之影響，有損官箴，本院認除上開緩刑之宣告外，另有課予一定負擔之必要，審酌其犯罪情節，爰併依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告應向公庫支付新臺幣30萬元，以符緩刑之目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第134 條、第320 條第1 項、刑法第74條第1 項第1 款、第2
項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日刑事第十八庭 審判長法官 許月馨
法 官 戰諭威
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 張禎庭
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第134 條
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。