101年度金訴字第12號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：102 年 01 月 30 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度金訴字第12號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　張文瑾選任辯護人　常照倫律師被　　　告　江俊傑選任辯護人　梁宵良律師上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10331號），本院判決如下：主文張文瑾共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑叁年肆月。扣案如附表編號捌帳戶存摺壹本、如附表編號玖帳戶存摺壹本、匯款紀錄簿叁本、筆記本壹本（扣押物品清單編號陸-4），均沒收。江俊傑共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年。扣案如附表編號捌帳戶存摺壹本、如附表編號玖帳戶存摺壹本、匯款紀錄簿叁本、筆記本壹本（扣押物品清單編號陸-4），均沒收。事實一、張文瑾、江俊傑明知非銀行不得經營或辦理國內外匯兌業務，竟與真實年籍不詳之成年男子「黃明昌」、「周光宇」共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自民國91年間起，由張文瑾以每月新臺幣3萬5000元至3萬8000元不等薪資僱用江俊傑，並以臺中市○區○○○路0段000號10樓之2建物為營業處所，以附表所示張文瑾、江俊傑所開立金融帳戶及張文瑾向不知情之石百祐、張明哲、謝雨芝（原名謝鐘瑩）、張哲豪、劉振樹、林政達等人借用之金融帳戶，作為匯兌工具，在臺灣、大陸地區、泰國等地，共同從事新臺幣兌換人民幣、泰銖之地下匯兌業務；江俊傑則依張文瑾指示，持附表所示帳戶之存摺、印鑑章等物，前往銀行辦理地下匯兌之存提、匯款事務。渠等主要匯兌方法為：在臺灣方面，由張文瑾指示欲從臺灣匯出款項至大陸地區、泰國之客戶，須先以交易當日之即時匯率將人民幣、泰銖換算成新臺幣數額並加計手續費（計算方式詳下述）匯至附表所示之特定帳戶內後，張文瑾再聯絡在大陸地區之「黃明昌」、泰國之「周光宇」，以人民幣、泰銖匯入客戶指定帳戶；另在大陸地區、泰國方面，分別由「黃明昌」、「周光宇」指示欲從大陸地區、泰國匯出款項至臺灣之客戶，須先將人民幣、泰銖匯至「黃明昌」、「周光宇」指定之帳戶，「黃明昌」、「周光宇」再聯絡在臺灣之張文瑾，由張文瑾計算匯率後指示江俊傑以新臺幣匯至客戶指定帳戶。張文瑾對於人民幣部分，每筆向客戶收取匯率差額千分之四為報酬，如每筆人民幣金額低於2萬元，則另加收50元人民幣；在泰銖部分，則向客戶收取匯率差額千分之四之手續費。事後由張文瑾、「黃明昌」、「周光宇」定期互為結算，雙方收支相抵，如有差額，則以黃金條塊折算支付，或留至後續期日對沖。計有地下匯兌需求之楊翠珩、林純如、林明田、劉玉華、王元龍、林靜芬、蔣明聰、李冠林、李宗輝、王枝蘭及其他姓名年籍不詳之客戶，委託張文瑾、「黃明昌」、「周光宇」進行地下匯兌。嗣於101年3月27日，由法務部調查局臺中市調查處人員經張文瑾同意後，搜索臺中市○區○○○路0段000號9 樓之2，扣得附表編號7至11帳戶之存摺共5本、江俊傑匯款紀錄簿3本、筆記本1本（扣押物品清單編號陸-4）而循線查悉上情。二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告張文瑾、江俊傑及渠等之辯護人於本院表明均同意有證據能力（見本院卷第39頁背面、第50頁背面），且檢察官、被告等及渠等之辯護人就該等審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第71頁背面至73頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。二、本案所引之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。三、又被告等就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告張文瑾對於上揭時、地與「黃明昌」、「周光宇」共同違法辦理臺灣與大陸地區、泰國國內外匯兌業務等情坦白承認（見法務部調查局臺中市調查處移送卷《下稱調查卷》第5至16頁、第20至24頁、偵卷第28頁背面至29頁背面、本院卷第48頁、第76至78頁）；訊據被告江俊傑則對於上揭時、地受被告張文瑾指示，持張文瑾交付如附表所示帳戶之存摺、印鑑章等物，前往銀行辦理地下匯兌之存提、匯款事務等情坦白承認（見調查卷第25頁背面至30頁、偵卷第29頁背面至30頁、本院卷第37頁、第76頁背面至78頁），又被告張文瑾、江俊傑於偵查中對兩人係自91年間起共犯本件犯行，均以證人身分證述明確（見偵卷第34頁至34頁背面）。且查： (一)證人石百祐於調查處詢問、偵查中證稱：自91年間起迄101 年3月間止，出借附表編號2帳戶予被告張文瑾使用等語（見調查卷第93頁背面至94頁、偵卷第30背面至31頁）。證人謝雨芝於調查處詢問、偵查中證稱：自95、96年間起迄今，出借附表編號5帳戶予被告張文瑾使用等語（見調查卷第99頁背面至101頁、偵卷第31頁至31頁背面）。 (二)證人楊翠珩於調查處詢問證稱：於99年8月23日，委託被告張文瑾辦理與大陸地區間之人民幣地下匯兌，並從個人帳戶匯款新臺幣48萬5000元至附表編號1帳戶等語。證人林純如於調查處詢問證稱：伊代理其妹林純慧於99年9月8日，委託被告張文瑾辦理與泰國間之泰銖地下匯兌，並自林純慧個人帳戶匯款新臺幣30萬元至附表編號1帳戶等語。證人林明田於調查處詢問、偵查中證稱：伊所經營建機工業股份有限公司（下稱建機公司）向大陸地區之東亞玻璃廠採購零件，東亞玻璃廠要求伊將貨款匯入附表編號3、4帳戶，伊以電機公司帳戶匯款，頻率為每1至2月1次，每次金額約1、20萬元人民幣，已持續5至6年等語。證人劉玉華於調查處詢問、偵查中證稱：伊在東省電機股份有限公司（下稱東省公司）擔任會計，東省公司在大陸設廠，有匯款至大陸地區支付貨款及員工薪水之需求，而自99年間開始，由東省公司帳戶匯款至附表所示各帳戶，匯款頻率每月2至3次，每次金額新臺幣幾十萬元至百萬元等語。證人王元龍於調查處詢問、偵查中之證稱：伊為王順造紙興業股份有限公司（下稱王順公司）負責人，與大陸地區廠商有資金往來需求，伊與張文瑾以電話聯絡，委託被告張文瑾辦理與大陸地區間之人民幣地下匯兌，曾由王順公司帳戶匯款新臺幣至附表編號1、3、5、6帳戶等語。證人林靜芬於調查處詢問、偵查中證稱：伊任職之緯承實業股份有限公司（下稱緯承公司）、銘豪實業有限公司（下稱銘豪公司）自泰國進口物品，乃依泰國公司指示，自其個人帳戶、緯承公司帳戶、銘豪公司帳戶匯款新臺幣至附表編號2、3帳戶等語。證人蔣明聰於調查處詢問證稱：伊與其妻鄧春梅在臺灣欲購屋，有新臺幣需求，鄧春梅經由泰籍不詳之人（應係「周光宇」）介紹，在泰國支付款項後，伊與鄧春梅在臺灣之聯名帳戶即有來自附表所示石百祐、張明哲、謝鍾瑩、張哲豪、江俊傑帳戶款項匯入等語。證人李冠林於調查處詢問證稱：伊曾於99年5月間及6月間向大陸地區人民李紅借款，李紅要伊提供臺灣之帳戶，表示會將借款以新臺幣匯入該帳戶，伊提供其個人帳戶予李紅，隨後伊之個人帳戶即有來自附表所示張明哲、張哲豪帳戶款項匯入等語。證人李宗輝於調查處詢問證稱：伊在臺灣之親友需生活費、醫療費，伊指示伊在泰國之債務人，將償債款項匯至伊在臺灣之個人帳戶，隨後伊之個人帳戶即有來自附表編號3、6帳戶款項匯入，應該是泰國之債務人所匯等語。證人王枝蘭於調查處詢問、偵查中證稱：伊為乘瞬科技工業股份有限公司（下稱乘瞬公司）負責人，伊之夫李俊彰為乘福科技工業股份有限公司（下稱乘福公司）負責人，乘瞬公司、乘福公司與大陸地區、泰國廠商有匯兌需求，伊與李俊彰授權公司在大陸地區、泰國所設辦事處之人員於收回貨款後，利用地下通匯將款項匯回臺灣，伊之個人帳戶於99年間有來自附表編號1、3、4、5、6帳戶款項匯入，共約新臺幣幾百萬元等語（見調查卷第103頁背面、第105頁至105頁背面、第107頁背面、第111頁背面、第116頁背面至118頁背面、第129頁至129頁背面、第139頁、第144頁至144頁背面、第150頁至152頁、第155頁至155頁背面、偵卷第31頁背面至33頁背面）。(三)本件復有①97年1月31日附表編號2帳戶、附表編號5帳戶存摺類取款憑條各1張及匯入彰化六信帳戶張嘉峯0000000000000 0號匯款申請書1張（見調查卷第31頁）、②97年5月14日附表編號3帳戶、附表編號5帳戶存摺類取款憑條各1張及匯入銀行博愛分行帳戶王居正00000000000000號匯款申請書1 張（見調查卷第32頁）、③99年6月1日附表編號2帳戶存摺類取款憑條1張及匯入兆豐銀行北彰化分行帳戶華佑國際科技（股）公司00000000000000號匯款申請書1張（見調查卷第33頁）、④100年2月23日附表編號5帳戶、附表編號3帳戶、附表編號6帳戶存摺類取款憑條各1張及匯入國泰世華銀行永康分行帳戶X明華（詳細戶名不詳）00000000000000號、郵局帳戶X國（詳細戶名不詳）00000000000000號、臺灣中小企銀板橋分行帳戶X佳企業有限公司（詳細戶名不詳）00000000000000號、玉山銀行土城分行帳戶X宗輝（詳細戶名不詳）00000000000000號匯款申請書共6張（見調查卷第34至 36頁）、⑤100年3月10日附表編號6帳戶存摺類取款憑條2張（見調查卷第37頁）、⑥100年3月10日附表編號3帳戶存摺類取款憑條2張及匯入華南銀行松山分行帳戶蕭宜宏00000000000000號、帳戶曾誌隆00000000000000號、帳戶徐忠睿00000000000000號匯款申請書共4張（見調查卷第38至40頁）、⑦100年3月10日附表編號5帳戶存摺類取款憑條1張及匯入華南銀行松山分行帳戶徐志松00000000000000號匯款申請書1 張（見調查卷第41頁）、⑧99年7月6日附表編號3、附表編號5、附表編號2帳戶、附表編號6帳戶存摺類取款憑條各1張及匯入彰化銀行新莊分行帳戶王枝蘭00000000000000號、上海商業銀行儲蓄部帳戶鄧春梅蔣明聰（聯名）00000000000000號、郵局斗六石榴支局帳戶黃燕秀000000 00000000號匯款申請書共3張（見調查卷第42至45頁）、⑨99年6月11日附表編號3帳戶存摺類取款憑條1張及匯入中國信託銀行新竹分行帳戶李冠林00000000000000號匯款申請書1張（見調查卷第74頁）、⑩98年12月23日附表編號2帳戶存摺類取款憑條1張及匯入郵局帳戶朱月秀00000000000000號匯款申請書1張（見調查卷第75頁）、⑪98年12月22日附表編號2帳戶存摺類取款憑條1張及匯入中國信託銀行重新分行帳戶許元棟00000000000000號匯款申請書1張（見調查卷第76頁）、⑫99年5月7日附表編號2帳戶、附表編號3帳戶存摺類取款憑條各1 張及匯入彰化銀行北屯分行帳戶鄭嘉君00000 000000000號、臺中商業銀行南豐原分行帳戶陳煜祺0000000 0000000號匯款申請書各1張（見調查卷第77至78頁）、⑬98年12月22 日臺灣土地銀行北屯分行帳號000000000000號、附表編號6 帳戶、附表編號3帳戶存摺類取款憑條各1張（見調查卷第79頁）、⑭99年2月23日附表編號2帳戶存摺類取款憑條1張及匯入郵局帳戶陳揚威00000000000000號匯款申請書1張（見調查卷第80頁）、⑮98年9月17日附表編號3帳戶、附表編號5帳戶存摺類取款憑條各1張及匯入匯豐銀行臺中分行帳戶王正昌00000000000000號匯款申請書1張（見調查卷第82頁）、⑯99年4月12日附表編號2帳戶、附表編號3帳戶存摺類取款憑條各1張及匯入中國信託銀行南桃園分行帳戶王碧輝00000000000000號匯款申請書1張（見調查卷第83頁）、⑰98年12月17日附表編號2帳戶存摺類取款憑條1張及匯入新光銀行南東分行帳戶郭右00000000000000號、台新銀行營業部帳戶陳淑琪00000000000000號、彰化銀行宜蘭分行帳戶曾韻卿00000000000000號匯款申請書共3張（見調查卷第84至85頁）、⑱98年5月12日附表編號2帳戶存摺類取款憑條2張及匯入兆豐銀行高港簡易型分行帳戶何基發00000000000000號、臺灣中小企銀臺中分行帳戶施淑美00000000000000號、中國信託銀行城東分行帳戶林麗雪00000000000000號、臺灣銀行南崁分行帳戶陳進興00000000000000號、新光銀行南東分行帳戶郭右00000000000000號匯款申請書共5張（見調查卷第86 至89頁）、⑲99年8月23日國泰世華商業銀行帳戶楊翠珩000000000000號取款憑證1張及匯入附表編號1帳戶匯出匯款憑證1張（見調查卷第104頁）、⑳99年9月8日臺灣土地銀行南桃園分行帳戶林純慧000000000000號存摺類取款憑條1張及匯入附表編號1帳戶匯款申請書1張（見調查卷第106頁）、㉑建機公司之臺灣銀行帳戶000000000000號存款印鑑卡及負責人林明田資料1紙（見調查卷第109頁）、㉒建機公司於99年6月10日及99年7月6日在臺灣銀行匯入附表編號3帳戶之匯款申請書各1張（見調查卷第109頁背面）、㉓建機公司於99年8月2日在臺灣銀行匯入附表編號4帳戶之匯款申請書1張（見調查卷第110頁）、㉔東省公司彰化銀行帳戶00000000000000號於99年9月3日至99年9月10日交易明細1紙（見調查卷第113頁背面）、㉕附表編號4帳戶開戶資料及99年9月1日至99年9月13日交易明細各1紙（見調查卷第114頁至114頁背面）、㉖王順公司之臺灣土地銀行太平分行帳戶000000000000號印鑑卡1紙（見調查卷第120頁）、㉗100年1月18日、100 年1月27日、100年3月1日、100年3月10日附表編號5帳戶存摺類存款憑條各1張（見調查卷第121頁背面、122頁背面、 124頁背面、126頁背面）、㉘王元龍於100年2月23日在臺灣土地銀行太平分行匯入附表編號5帳戶之匯款申請書1張（見調查卷第123 頁背面）、㉙王順公司於100年3月10日在臺灣土地銀行太平分行存入附表編號3帳戶之存摺類存款憑條 1張（見調查卷第126頁）、㉚王元龍於100年5月5日在臺灣土地銀行太平分行匯入附表編號1帳戶之匯款申請書1張（見調查卷第127頁背面）、㉛銘豪公司之第一商業銀行中山分行帳戶00000000000號存摺類存款取款憑條共3張（見調查卷第130頁、第134頁、第136頁）、㉜緯承公司之第一商業銀行中山分行帳號00000000000號存摺類存款取款憑條1張（見調查卷第132頁）、㉝銘豪公司之第一商業銀行中山分行帳戶00000000000號於98年12月21日及99年4月9日匯入附表編號2帳戶匯款申請書各1張、緯承公司之第一商業銀行中山分行帳號00000000000號於99年2月10日匯入附表編號2帳戶匯款申請書1張（見調查卷第131頁、第133頁、第135頁）、㉞銘豪公司之第一商業銀行中山分行帳戶00000000000號於 100年1月3日匯入附表編號3帳戶匯款申請書1張（見調查卷第137頁）、㉟鄧春梅、蔣明聰聯名之上海商業銀行帳戶00000000 000000號客戶資料1紙及於99年1月23日至99年8月10 日之交易明細2紙（見調查卷第140至142頁）、㊱李冠林之中國信託商業銀行新竹分行帳號0000000000000號客戶資料及交易明細共2紙（見調查卷第146至147頁）、㊲李宗輝之玉山銀行土城分行帳戶0000000000000號於100年2月1日至 100年2月23日交易明細1紙（見調查卷第153頁）、㊳王枝蘭之彰化銀行新莊分行帳戶00000000000000號於99年1月5日至99年12月10日交易明細4紙（見調查卷第157至160頁）、㊴王枝蘭之彰化銀行新莊分行帳戶00000000000000號於99年6 月28日至99年7月9日匯入匯款明細簿1紙（見調查卷第161頁）、㊵法務部調查局臺中市調查處扣押物品清單及搜索扣押筆錄各1份、涉案帳戶交易明細電子檔光碟1片（見調查卷第162至166頁、第170頁）附卷可稽，且有附表編號7至11帳戶之存摺共5本、江俊傑匯款紀錄簿3本、筆記本1本（清單編號陸-4）扣案可資佐證，被告等自白供述與現有事證相符，應堪置信。二、另按銀行法第125條第1項後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能（最高法院98年度台上字第2685號判決要旨可資參照）。查公訴人認被告等犯罪所得額為新臺幣約700萬元，應係以被告張文瑾於調查處詢問時供稱：伊自91年間起從事地下匯兌，每年獲利約新臺幣70萬元左右，迄今估計獲利約新臺幣700萬元左右等語為據，惟公訴人並未提出其他任何積極證據或相關計算式，證明被告等共同辦理匯兌業務所獲取之利益或報酬數額，是被告等經營國內外匯兌業務所賺取之匯差及手續費顯難一一計算，犯罪所得金額無法確切認定，依罪疑唯輕之原則，自應為有利於被告等之認定，本院因認被告等所從事匯兌業務之犯罪所得，尚未達新臺幣1億元。叁、論罪科刑之理由：一、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。前開法條所稱「匯兌業務」，乃指行為人不經由現金之輸送，而藉著與其他地方的分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。至於「國內外匯兌」則是指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，例如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政、金融及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。因此，凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。資金款項皆得為匯兌業務之客體，本來就沒有法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，所以人民幣屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決要旨參照）。本件被告張文瑾、江俊傑與「黃明昌」、「周光宇」，於上開時間，將有需求之客戶資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區、泰國領取等值人民幣、泰銖，或先在大陸地區、泰國匯入相當數額之人民幣、泰銖，再在臺灣地區領取等值新臺幣之方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，換言之，依前述判決要旨所示，凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定，而應受銀行法第29條第1項、第125條第1項規定之規範。核被告張文瑾、江俊傑所為，均係犯違反銀行法第29條第1項之除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定，且犯罪所得尚未逾1億元，應依同法第125條第1項前段之規定處斷。被告張文瑾、江俊傑與「黃明昌」、「周光宇」，彼此間互有犯意聯絡，並共同分擔實施犯罪構成要件之行為，應論以共同正犯。二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號刑事判決意旨參照）。再查銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，則被告張文瑾、江俊傑於如犯罪事實欄所示之時間內，均基於一個從事業務之決意，多次經常性辦理國內外匯兌業務，未曾中斷，在法律概念上僅有一個業務行為，渠等多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，亦屬包括一罪之集合犯關係，而僅各成立一罪。故銀行法固於93年2月4日經總統令修正第125條第1項：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，而刑法雖於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行，惟按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；集合犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院27年上字第1607號判例、28年上字第733號判例參照）。本件被告張文瑾、江俊傑行為開始之時點雖為新法修正前之91年間，但最後行為持續至新法修正後之101年3月，應逕行適用新法，不得分割加以觀察，而無新舊法比較問題。三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。再按銀行法第125條第1項之處罰規定，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下投資公司或類似違法組織不能等同視之。況此項兩岸地下通匯業務盛行，主要在政府兩岸政策緊縮，因應往來兩岸人員事實上之需要而生，客觀上有其現實層面考量，雖其仍具有不法之性質，但究與地下投資公司坑殺投資人之情形不同。查被告江俊傑在此環境下而從事此匯兌業務，且係依從同案被告張文瑾指示辦理，又其所為違法辦理國內外匯兌業務，亦係因應前述社會現狀所生，且就本件犯行亦非居於主導地位，犯罪情節非重，如處以銀行法第125條第1項前段之法定最低刑有期徒刑3年，實屬過苛，而有法重情輕，顯可憫恕之情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至辯護人以：被告張文瑾涉犯本案，嚴格而言無自然人被害，儘有損害國家對於金融外匯之行政管制，被告所為係予台商資金週轉方便，對台商具重要性，對台商既無處罰，對幫助台商之被告卻加以處罰，此乃刑事政策的問題。被告前有類似犯罪，本件再犯係因其之前在大陸礦場工作，受當地台商的拜託而從事，需有相當信用方能從事此業，且台商在資金週轉時有調度緊張情形，若大陸銀行資金未到位，無法發薪，就會遭員工圍廠，甚至工廠會倒掉，故被告張文瑾在刑事可非難性上有限，請依刑法第59條予被告張文瑾酌減其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告張文瑾前於82年間已有違反銀行法之犯罪，經法院判決有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍不知悔改，復從事國內外非法匯兌，除違反法律規定之外，更使政府對於匯款資金管制無從落實，而被告張文瑾行為時間長達10年以上，所為破壞國內金融秩序甚鉅，且其就本案犯行係居於主導地位，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，本件並未有情輕法重之憾，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。四、爰審酌： (一)被告張文瑾前已有違反銀行法之前科，仍不知悔改，復長期從事國內外非法匯兌，破壞國內金融秩序，且就本案犯行係居於主導地位，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另辯護人雖請求給予被告張文瑾緩刑，惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。被告張文瑾經本院所量處之刑，既已逾有期徒刑2年，自不得予以宣告緩刑，併此敘明。 (二)被告江俊傑前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時短於思慮，致罹刑章，惡性尚非深重，稽之其係為賺取每月新臺幣3萬餘元之薪資，且自始至終均坦承犯行，足見其尚知悔悟，其經此偵審教訓，當益知所警惕而無再犯之虞，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知被告江俊傑緩刑4年。五、沒收部分：扣案如附表編號9帳戶存摺1本，係被告張文瑾所有共同違反銀行法第29條第1項規定所用之物，扣案如附表編號8帳戶存摺1本、匯款紀錄簿3本、筆記本1本（清單編號陸-4），係被告江俊傑所有共同違反銀行法第29條第1項規定所用之物，業據被告張文瑾、江俊傑於審理時供陳明確（見本院卷第76頁至76頁背面），均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案如附表編號7、10、11之帳戶存摺共3本，雖係供被告等共同違反銀行法第29條第1項規定所用之物，惟非被告等所有之物；扣案桌上曆2本、便條3張、電話帳單1張、外接式硬碟1個、傳真紙1張、銀行存摺1本、筆記本2本（清單編號叁-2）、張文瑾名片11張、文件資料5張，經本院調閱結果，確實於本案無關，並非供被告等犯罪所用之物，自均不得予以宣告沒收。另按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，銀行法第136 條之1定有明文。該規定係刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。查被告張文瑾於為本案犯罪行為期間，與共犯江俊傑共同辦理國內外匯兌業務所賺取之匯差及手續費未能具體計算，已如上述，自無從宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官楊朝森到庭執行職務。中華民國 102 年 1 月 30 日刑事第五庭審判長法官林美玲法官李蓓法官林德鑫以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官巫惠穎中華民國 102 年 1 月 30 日附錄論罪科刑法條：銀行法第125條第1項：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。銀行法第29條第1項：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。附表： ┌──┬─────┬────────────┬───────┐ │編號│ 戶名 │ 金融機構 │ 帳號 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │1 │張文瑾 │兆豐國際商業銀行臺中分行│00000000000 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │2 │石百祐 │臺灣土地銀行北屯分行 │000000000000 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │3 │張明哲 │臺灣土地銀行北屯分行 │000000000000 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │4 │張明哲 │第一商業銀行北屯分行 │00000000000 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │5 │謝雨芝（原│臺灣土地銀行北屯分行 │000000000000 │ │ │名謝鐘瑩）│ │ │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │6 │張哲豪 │臺灣土地銀行北屯分行 │000000000000 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │7 │張哲豪 │第一商業銀行進化分行 │00000000000 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │8 │江俊傑 │第一商業銀行北屯分行 │00000000000 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │9 │張文瑾 │聯邦銀行文心分行 │000000000000 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │10 │劉振樹 │三信商業銀行北屯簡易分行│0000000000 │ ├──┼─────┼────────────┼───────┤ │11 │林政達 │第一商業銀行進化分行 │00000000000 │ └──┴─────┴────────────┴───────┘

臺灣臺中地方法院101年度金訴字第12號

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