103年度侵訴字第46號｜刑事：妨害性自主罪｜裁判日期：103 年 09 月 09 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度侵訴字第46號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　張郡淳上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第26683 號），本院判決如下：主文丁○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、丁○○於民國102 年10月22日透過社群網站FACEBOOK與代號0000-000000 （以下稱甲○，姓名年籍資料詳卷附代號與真實姓名對照表）之女子認識，明知甲○係14歲以上未滿16歲之人，於同年月23日下午，甲○下課後，邀約甲○前往其位在臺中市○○區○○路00號之住所，竟基於對於14歲以上未滿16歲女子為猥褻行為之犯意，在上址房間內先親吻甲○，繼而在未違反甲○之意願下，以手伸入甲○內衣撫摸甲○胸部及親吻甲○胸部，又脫去甲○外褲，伸手至甲○內褲內撫摸甲○陰部，以此方式對甲○為猥褻行為。二、案經甲○及甲○之父即代號0000-000000A訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案判決書如記載證人甲○之姓名、年籍，有揭露足以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載證人甲○之姓名、年籍，僅記載為甲○，合先敘明。二、證據能力方面㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 、第 159 條之1 第2 項定有明文。經查：被害人甲○於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量前揭證人已於本院審理時經傳喚到庭作證，經檢察官、被告為交互詰問，因認被害人甲○於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。㈡又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第2175號裁判意旨參照）。本案證人即被害人甲○於102 年12月12日偵查中，係以告訴人身分應訊，自無具結之必要，且無證據顯示其在接受檢察官訊問之陳述有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，故上揭甲○在偵查中之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，應具證據能力。㈢再按性侵害犯罪防治法第10條第1 項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3 項「第1 項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1 項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決參照）。本案卷附之衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱豐原醫院驗傷診斷書），為依性侵害犯罪防治法第10條第1 項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。㈣再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第 206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書（詳本院卷第16-17 頁），係由查獲之司法警察採集被害人外陰部、口腔等處檢體及唾液，並採集被告之唾液，併與被害人穿著之短褲、褲襪，依上開程序規定送由內政部警政署刑事警察局為DNA 型別鑑定，是上開鑑定書係依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定所為，審酌該等鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。㈤其餘本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用此部分證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告固不否認知悉甲○為國中學生，且有於案發時、地對甲○為親吻及擁抱之事實，惟否認有何猥褻甲○之行為，辯稱：我與甲○是情侶，我在床上親吻及抱抱甲○，甲○均未拒絕，但沒有撫摸、親吻甲○胸部或撫摸甲○陰部之行為。經查：㈠甲○係88年0月出生，於102年10月23日仍就讀於國中，為年滿14歲未滿16歲之女子；本件係豐原分局馬岡派出所員警於102年10月26日14時19分接獲110通報，指臺中市○○區○○路00號有持械鬥毆情事，警方到場後未發現有人持械鬥毆，現場了解後發現係被告與甲○交往期間有親密動作，致甲○留有吻痕遭家人發現，雙方家屬因而在現場爭吵，員警請雙方當事人至派出所，甲○之父至所後表示甲○遭被告性侵，欲對被告提出告訴，故而豐原分局依規定受理並將該案函送等情，有甲○之代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報單（以上置於偵卷彌封資料袋）、甲○戶籍資料、豐原分局馬岡派出所員警職務報告（詳本院卷第36頁、彌封袋袋）可佐，上開事實堪予認定。㈡證人甲○於偵查中陳稱：被告從我友人「佳佳」的FACEBOOK找到我，FACEBCOK有顯示我的出生年月日，被告知道我是國○學生，案發當天我下課，被告來接我，我先回家換衣服，換成褲子，大約下午6點多到被告家，被告哥哥在二樓洗澡，我與被告在二樓被告房間，被告先吃泡麵，我在旁邊玩手機，原來我坐在床上玩手機，被告丟完垃圾後，就把我壓在床上親吻我，留下二個吻痕，一個在右頸側面上方，一個在喉嚨下方，又要脫我上衣及內衣，我說不要，被告就把我的內衣脫下來一點，手伸進去裡面摸，我一直說不要，被告仍把我的T恤拉下來，親我的胸部，我說不要，被告就把我的褲子脫下來到大腿，當時我穿褲襪及牛仔短褲，我說不要，他還是把手伸進去內褲裡，摸我下體，我用手抓住他，說不要，過程中我除了直說不要，還生氣的說再這樣我就不理你，被告把手伸進去我胸部及下體時，我有將他的手撥開，至晚上9點多，我說已很晚要回去，被告不讓我走，說要回去就自己回去，不然就繼續，我就騙他說下次，他說好，下次就是明天，後來被告借給我外套，騎機車送我回家，回去之後被告還有打電話聯絡，翌日有在學校那邊見面，我還被告外套，但並未與被告出去；此事我未告知我父母，是吻痕被哥哥發現了等語（詳偵卷第11-15頁）；其於本院審理中證稱：被告在102年10月22日透過FACEBOOK來密我，也傳他與機車照片給我，聊了5分鐘，並約好吃早餐，當時我認為祇是順便在學校附近吃早餐而已，第二天大約上午7時，我們在早餐店花10分鐘吃早餐，後來被告再以簡訊約下午見面，放學後我與同學出去，被告就在同學家樓下便利商店找到我，想說可能也祇是吃個晚餐，沒想到載回被告二層樓透天厝家，那時大約下午6時多，有在二樓看到被告的哥哥，後來就待在被告二樓房間，被告在房間吃泡麵，我坐被告床上發呆，被告吃完泡麵後拿去丟掉，回來就開始播音樂，然後我們就親吻，因為被告說喜歡我，我對被告也有好感，親吻的時候，被告說要種我草莓，我說不要，會被學校老師看到，很嚴正地對被告說不要，說他再這樣我要生氣了，但被告還是繼續，被告力氣比我大，他用吸的，所以有三個吻痕，脖子有二個，頸部下方有一個，接著被告開始脫我的褲子，我不願意，再把褲子拉回來，被告說他有生理反應，叫我解決一下，我說我沒有那方面經驗，我不要，他就把手伸進去由上往下把T恤拉到胸部以下，想要拉下我的內衣，用手摸我的胸部，又用種草莓的方式吸我的胸部，再摸我下體，我有很嚴正地說我不要，還抓住被告的手，要把他的手拉出來，但被告不放棄，要摸我的下體；我祇能接受到親嘴，其他的我都不能接受，因為接下來的行為都要滿18歲以上，後來我說我有門禁，差不多9時要回家，明天再說，被告說好，就送我回家，當天家人沒有發現異狀，我也沒主動對家人說發生何事，因為我不太敢跟家人講，怕他們生氣，後來是學校老師發現脖子上吻痕，打電話告訴我母親，之後我朋友再看到告訴表哥，表哥才知道，我有對表哥承認，表哥想去問被告要作何處理，但被告一直把電話掛掉等語（詳本院卷第60-68頁）。證人甲○前後所述被告以手撫摸及親吻甲○胸部，伸手至甲○內褲撫摸甲○陰部之猥褻情節互核一致，且甲○與被告素無仇隙，所述內容無不可採之理。㈢又案發當日甲○穿著之褲襪經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，褲襪褲頭上微物檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，與被告之DNA 相符，有該局103 年3 月10日刑生字第0000000000號鑑定書可佐（詳本院卷第16-17 頁）。以甲○穿著之褲襪位置係在短褲之內，如未脫去短褲，難以碰觸褲襪，如被告僅係擁抱甲○，無庸脫去甲○短褲，應不至於觸摸褲襪，而在褲襪上留下DNA ；可見被告案發時已脫下甲○所穿著之短褲，才有碰觸褲襪之可能，而被告碰觸甲○穿著之褲襪，其意在撫摸甲○陰部，亦甚明顯，足證甲○證述被告以手撫摸及親吻其胸部，以手撫摸其陰部之情節，確屬可採，此外，尚有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪現場繪製圖、現場照片7 張在卷可佐（詳警卷第33、35、39-45 頁）。㈣公訴人雖以：被告係違反甲○之意願，強吻甲○，且不顧甲○表示「不要」等語並以手推開之動作拒絕，仍伸手進入甲○之內衣撫摸及親吻甲○之胸部，經甲○不斷拒絕、反抗，丁○○仍將甲○之外褲脫至大腿，伸手至甲○之內褲內，撫摸甲○之陰部，而為猥褻行為。經甲○向丁○○佯稱：已經很晚了，要回家，下次再繼續等語，丁○○始停手。故認被告所為與刑法第224 條之違反女子之意願而為猥褻行為之要件相合。惟查： ⑴按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221 條、第222 條之違反意願性交罪或同法第224 條、第224 條之1 之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225 條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，刑法仍予犯罪化，而分別於第227 條、第228 條及第229 條有明文處罰；刑法第221 條第1 項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。是該條之其他違反意願之方法，固不以符合強暴、脅迫等例示所揭示之強制手段特質為必要，但仍應妨害被害人性交意願之意思自由，始足當之（最高法院101 年度台上字第2012號、102 年度台上字第248 號判決意旨參照）。 ⑵查證人甲○固證稱被告對其親吻欲留下吻痕時，其曾表達不願意，被告以手觸摸其胸部，親吻其胸部，及以手觸摸其下體時，亦均嚴正地表達拒絕之意等情，然甲○於本院審理時亦證稱：（問：妳的脖子後來有被妳表哥發現有吻痕？）右側有三個；（問：妳跟被告親嘴的時候，被告說他喜歡妳，妳對他也有好感，被告說要種妳草莓，妳就讓他種草莓？）我說不要種草莓，這樣學校老師會看到，被告還是作了，我有推開，說不要種草莓；（問：妳說妳身上有三處吻痕，若妳不願意給被告種草莓，身上為何還有三個吻痕，因為吻痕要稍微施力？）我有推開，但是被告力氣比我大，他用吸的；（問：被告有親妳的胸部嗎？）有，他用種草莓的方式吸我的胸部；（問：當時你有做什麼反應或反抗的動作嗎？）我當時很嚴正地一直說我不要，不會讓被告認為我是開玩笑；（問：被告除了摸妳胸部、親妳胸部外，還有試圖摸妳身體其他部位嗎？）摸我下體，然後我跟他嚴正地說我不要，我一直抓住被告的手，一直要把他的手拉出來，但是被告還是不放棄，要摸我的下體；（問：被告從一開始違反妳的意願，對妳摸胸、摸下體、親吻胸部，歷程時間經過多少時間？）從7 點多我們接吻沒有多久，之後被告違反我的意願摸我的胸部及下體，摸到快9 點；（問：從妳跟他親嘴到妳回家這時間歷程差不多一個小時、快到二個小時？）一個多小時；（問：被告違反妳的意願摸妳胸部、下體，時間大概多久？）違反我的意願大概摸了有一小時以上；（問：妳沒有試圖想要求救嗎？因為被告的哥哥在家裡，請他哥哥進來協調解決一下？）我當時沒有想到這些；（問：妳回家之後，妳的親人有無問妳為何這麼晚回家？）表哥問我為何這麼晚回家，我就說我只是出去吃個飯，他有追問說現在已經很晚了；（問：妳難道不擔心隔天被告又要來找妳要發生性行為這件事情？）我就想說一天拖過一天；（問：若被告於23日有對妳做出違反妳意願的強制猥褻行為，為何妳在24日仍會同意由被告騎機車載妳回家？）因為想說我只是要回家而已，不會怎樣；（問：妳說23日被告並未經過妳同意就騎機車載妳回他家，為何24日妳仍然會搭他的機車，而不害怕被告把妳載回他家？）我沒有想這麼多等語（詳本院卷第62-68 頁）。故而，證人甲○證述被告係違反其意願實施猥褻之情節，有下列不合常情事理之處： 依豐原醫院驗傷診斷書記載，甲○頸肩部有吻痕瘀瘢二處，分別位於右側上頸顎交接處及中間頸胸交接處，有前揭診斷書附卷可稽（詳偵卷彌封資料袋），而依甲○證述，吻痕則有三處，二處在頸部，一處在頸部下方。以前揭吻痕位置非在同一部位以觀，如被告係違反甲○意願強吻後留下吻痕，在被告第一次強吻後，欲再作為時，甲○何以願給予被告再次強吻之機會。 被告二次強吻甲○後，甲○理應對被告之意圖有所警覺，當被告進一步拉扯甲○上衣甚至內衣時，其行為既嚴重侵犯甲○之身體自由及性自主權，如違反甲○意願，自應作出具體反對動作，如喝斥阻止，或離開被告房間，向被告家人求助等，豈有任由被告撫摸、親吻胸部而侵犯其身體之理。 再者，在甲○反對之情況下，被告仍撫摸及親吻甲○胸部，以常情判斷，甲○對於被告應已難以容忍，何以仍與被告共處一室致再遭被告強行撫摸陰部得逞，且前後時間長達一小時之久；是以，甲○所述被告強制猥褻情節，確非無疑。 此外，甲○返家後，既已遠離被告，如遭侵犯，自應尋求協助，尤其當其親人詢問何以晚歸時，竟僅答稱祇是在外用餐；翌日被告再次邀約見面，甲○仍未嚴詞拒絕而同意由被告以機車搭載返家，從而，甲○所述被告違反其意願而對其為猥褻行為之指訴，實難令人置信。 綜上所示，甲○所述被告強制猥褻之情節，顯與常情有違，且無其他補強證據足以佐證其所述為可採，自難僅憑其陳述，遽認被告係違反甲○之意願而為猥褻行為。㈤據上，本件公訴人提出之證據顯難證明被告對甲○為猥褻行為時，有妨害甲○之意思自由，惟被告與14歲以上未滿16歲之甲○為猥褻行為之犯行，則屬事證明確，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠核被告丁○○所為，係犯刑法第227 條第4 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之罪。㈡公訴意旨認被告所為犯行，係涉犯刑法第224 條之強制猥褻罪嫌，容有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。㈢爰審酌被告明知被害人甲○為14歲以上未滿16歲之女子，性觀念尚未成熟，竟仍對其為事實欄所示之猥褻行為，對甲○之人格發展造成不良影響，且犯後未能坦承犯罪，態度非佳，惟念其行為時甫年滿18歲，年紀尚輕，前無任何犯罪紀錄，教育程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227 條第4 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國 103 年 9 月 9 日刑事第五庭審判長法官簡源希法官鍾貴堯法官李蓓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃珮華中華民國 103 年 9 月 9 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。

臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第46號

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