103年度易字第1331號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：103 年 06 月 30 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易字第1331號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　劉軒辰上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8713號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：主文劉軒辰意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，共拾肆罪（如附表所示），各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。事實一、劉軒辰自民國102年12月13日起至103年1月4日止，擔任金弘笙實業有限公司（即金弘笙汽車百貨，以下稱金弘笙公司）市政店（店址：○○市○○區○○路000號）之廚師，負責採買、烹煮、轉付廠商應付帳款等工作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於如附表所示之時間，向市政店櫃臺人員請領得如附表所示應付貨款後，即以變易持有為所有之意思，予侵占入己，用供己花用或清償債務，而未將該等貨款繳付與如附表所示之廠商。嗣因該等廠商向金弘笙公司反映，金弘笙公司始查知上情。二、案經金弘笙公司委由張衛提出告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號、第2175號等判決意旨參照）。茲查，張衛於偵查中係以告訴人代理人之身分被傳喚到庭所為之供述，非以證人身分為之，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，其訊問為檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法；又該告訴代理人於偵查中對檢察官之問題均能為明確陳述，無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，經衡酌該偵訊筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，參諸上開判決意旨，告訴代理人張衛於偵查中非以證人身分而未經具結之陳述，自有證據能力。二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查，本案被告對於本判決所採用之其餘供述證據之證據能力，於本院表無意見，並同意作為本案證據方法（見本院卷第頁），茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。另被告對於本判決所採用之下列非供述證據之證據能力，於本院亦表無意見，並同意作為本案證據方法，復均經依法調查，且審酌該等證據之取得，並無不宜作為證據之情事，自亦得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上開犯罪事實，業據被告劉軒辰於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與告訴代理人即金弘笙公司市政店之店長張衛於警詢及偵查時證述情節相符，並有支出證明單、出貨憑單、出貨單、銷貨單、統一發票、和解書、履歷表等件在卷足資佐證。本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：（一）按所謂「業務」係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務（最高法院26年滬上字第29號判例可供參照）。茲查，被告劉軒辰（下稱被告）自民國102年12月13日起至103年1 月4日止，擔任金弘笙公司市政店之廚師，負責採買、烹煮、轉付廠商應付帳款等工作，係屬從事業務之人。（二）次按，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。查刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪（最高法院98年度台上字第3140號判決要旨參照）。又按，集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之1次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院97年度台上字第873、1060、1400號判決要旨參照）。依上揭說明，刑法第336條第2項之業務侵占罪，立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪，已難為業務侵占罪係屬集合犯之認定。是以，被告於如附表編號1至14所示，以廠商簽發之發票向金弘笙公司請款原應轉交廠商之應付帳款，易持有為所有，而予以侵占入己，其各該業務侵占之行為，尚難認為被告主觀上係出於1次決意接續為之，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，其多次業務侵占之行為，依社會通念，修法後亦認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。是核被告就附表編號1至14所示之行為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告所犯如附表所示編號1至14共14次業務侵占罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（三）爰審酌被告為清償個人債務及生活所需，竟利用從事業務之機會，侵占應轉交廠商之貨款，致生損害於告訴人金弘笙公司及如附表所示廠商國際貿易有限公司等，所為甚為不妥，應予非難，惟被告犯後坦承犯行，並與告訴人金弘笙公司成立和解，有和解書1紙在卷足憑【參見警卷第45 頁】，且被告亦已清償告訴人公司全部款項【此經告訴代理人張衛於偵查時及被告於本院準備程序時供述明確，參見偵查卷第9頁、本院卷第20頁反面】，並兼衡被告教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見警卷受詢問人查詢資料）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。（四）末查，被告前雖因故意犯詐欺罪受有期徒刑2月之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，然其於該案執行完畢後（97年4月11日）之5年內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害（已於前述），足認被告確有悔悟之心，已足收警惕懲儆之效，信無再犯之虞，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰以諭知緩刑3年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第8頁、第51條第5 款、刑法第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官林思蘋到庭執行職務。中華民國 103 年 6 月 30 日刑事第十一庭法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李國敬中華民國 103 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：【刑法第336條】對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬───────┬───────┬────────┐ │編號│時間（民國） │應付貨款（新臺│廠商 │ │ │ │幣） │ │ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 1 │102年12月13日 │5685元 │沅味國際貿易有限│ │ │ │ │公司（鑫邑商行）│ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 2 │102年12月14日 │14465元 │銘利行（天鯨食品│ │ │ │ │有限公司） │ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 3 │102年12月17日 │1301元 │輝勝冷凍食品有限│ │ │ │（註：金弘笙公│公司（威盛冷凍食│ │ │ │司雖支給劉軒辰│品有限公司） │ │ │ │4355元，惟張衛│ │ │ │ │證稱五金部分劉│ │ │ │ │軒辰有先行墊付│ │ │ │ │，是應將五金款│ │ │ │ │項1146元及1908│ │ │ │ │元扣除） │ │ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 4 │102年12月18日 │6816元 │沅味國際貿易有限│ │ │ │（註：金弘笙公│公司（鑫邑商行）│ │ │ │司雖支給劉軒辰│ │ │ │ │7926元，惟張衛│ │ │ │ │證稱僅有菜商及│ │ │ │ │肉販有向公司索│ │ │ │ │取欠款，又金弘│ │ │ │ │笙公司提出之由│ │ │ │ │劉軒辰交付之好│ │ │ │ │運稻、飯巾發票│ │ │ │ │已列有收款明細│ │ │ │ │現金1050元、60│ │ │ │ │元等內容，是10│ │ │ │ │50元、60元亦應│ │ │ │ │扣除） │ │ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 5 │102年12月20日 │1560元 │輝勝冷凍食品有限│ │ │ │ │公司（威盛冷凍食│ │ │ │ │品有限公司） │ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 6 │102年12月21日 │16668元 │竹昇貿易有限公司│ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 7 │102年12月23日 │3982元 │沅味國際貿易有限│ │ │ │ │公司（鑫邑商行）│ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 8 │102年12月24日 │3090元 │沅味國際貿易有限│ │ │ │ │公司（鑫邑商行）│ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 9 │102年12月26日 │2160元 │沅味國際貿易有限│ │ │ │ │公司（鑫邑商行）│ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 10 │102年12月28日 │17090元 │竹昇貿易有限公司│ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 11 │102年12月30日 │3145元 │沅味國際貿易有限│ │ │ │ │公司（鑫邑商行）│ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 12 │102年12月31日 │18876元 │竹昇貿易有限公司│ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 13 │103年1月2日 │1430元 │廣強食品有限公司│ ├──┼───────┼───────┼────────┤ │ 14 │103年1月3日 │2640元 │沅味國際貿易有限│ │ │ │ │公司（鑫邑商行）│ └──┴───────┴───────┴────────┘ （共計98908元）

臺灣臺中地方法院103年度易字第1331號

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