103年度簡上字第72號｜刑事：賭博｜裁判日期：103 年 05 月 21 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　103年度簡上字第72號上　訴　人即　被　告　徐秀鳳上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院沙鹿簡易庭民國103年 1月6日103年度沙簡字第15號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第22827號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：主文原判決關於被告徐秀鳳部分撤銷。徐秀鳳犯賭博罪，處罰金新台幣貳萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案六合彩簽單陸張沒收。事實一、徐秀鳳在台中市○○區○○路○段000號3樓天天開心養生館擔任按摩師，平日有賭博香港六合彩之嗜好，自民國102年6月22日起開始，基於賭博之接續犯意，向組頭林培敏（經本院103年度沙簡字第15號判決判處有期徒刑5月確定）簽賭，賭法為以每注新台幣（下同）80元之價格，自1至49數字中圈選2組、3組、4組號碼簽注（俗稱二星、三星、四星），再視每週二、四、六開獎之香港六合彩號碼決定輸贏，簽中二星者可得5,700元、三星者57,000元、四星者75萬元，未簽中則簽注金悉歸林培敏所有，以此方式與林培敏對賭，期間並基於幫助賭博之接續犯意，替按摩店之客人幫忙簽賭，方式為代收簽注金、以電話轉達林培敏客人之簽注號碼、向林培敏領取彩金轉交客人，嗣因客人「小于」之成年男子自認簽中連碰四星可得到375萬元彩金，遭林培敏否認，徐秀鳳不堪賭客小于向伊討賭債，而於102年8月13日攜帶六合彩簽單6張至台中市政府警察局烏日分局龍津派出所自首上情，而為警查獲。二、案經台中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由一、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用上訴人即被告（下稱被告）徐秀鳳之以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，當事人於本院準備程序時表示同意作為證據（本院卷第40頁反面），或迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。二、認定被告有罪之理由：上揭犯罪事實，業據被告徐秀鳳於102年8月13日警詢（偵卷第11、12頁）、102年10月24偵查（偵卷第44-46頁）、102年12月16日偵查（偵卷第49頁）、本院103年4月3日準備程序（本院卷第40頁）、同年4月30日審理時（本院卷第67頁反面）均坦承不諱，並經證人林培敏於102年9月12日警詢（偵卷第9、10頁）、102年10月24日偵查（偵卷第44-46頁）、102年12月16日偵查（偵卷第49頁）及本院審理時（本院卷第60頁反面-第64頁）均證述明確，被告自白應與事實相符，而堪採信。此外，並有邱天賜警員 102年9月12日職務報告（偵卷第13頁）、本院102年度聲搜字第2206號搜索票（偵卷第14頁）、搜索扣押筆錄兩份（偵卷第15、18頁）、扣押物品目錄表兩份（偵卷第16、21頁）、林培敏處扣案簽單1張（偵卷第29頁）、徐秀鳳處扣案簽單6張（偵卷第30頁）、現場照片9張（偵卷第33-37頁），綜上，被告賭博犯行事證明確，已堪認定，應予依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告自102年6月起至8月自首之間，先後多次自行簽賭與無償幫忙成年賭客「小于」代為向林培敏簽賭之行為，係基於同一賭博目的而為，罪名相同，手法相同，且於密切接近之時間實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應以接續犯予以評價而論以一罪。被告幫助賭博之低度行為，為其賭博正犯之高度行為所吸收，不另論罪。四、科刑：㈠自首：被告徐秀鳳於犯罪後，於有偵查權之人知悉犯罪人前，向警方自首為犯罪行為人並接受裁判，有烏日分局偵查隊刑事案件移送書在偵卷第5頁可證，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。㈡爰審酌被告為國中畢業、從事按摩業之中年婦女，因自身有簽賭嗜好，而自行接續向組頭林培敏簽賭，期間並無償幫忙按摩店客人「小于」向林培敏簽賭，期間約2個月，嗣因賭客「小于」主張簽中，而組頭林培敏否認，遭「小于」逼償賭債之下，向警方自首犯行，且提出「小于」於102年8月15日簽收徐秀鳳所交付10萬元之字據一張（本院證物袋），雖因小于使用0000000000號行動電話係印尼籍阿曼所申請之號碼，阿曼已於101年10月16日出境未再抵台（見本院卷第56 頁邱天賜警員職務報告），而本院查無「小于」，然被告所述應非子虛，其已受有相當教訓，斟酌被告之犯罪動機、品行、生活狀況及其於犯罪後自首並坦承不諱，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易服勞役之折算標準。㈢扣案被告所提出之六合彩簽單6張，係當場賭博之器具，業據被告供明在卷，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。至扣案林培敏所有之簽單1張，係被告於102年8月 13日自首後，經警於102年9月12日前往林培敏住處所扣得之102年9月10日之簽單，與本件被告所為賭博犯行尚無關聯，，爰不另為沒收，併此敘明。五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原聲請簡易判決處刑意旨認為被告徐秀鳳與林培敏共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，經營六合彩簽注站，一行為同時構成刑法第266條第1項前段之賭博罪、刑法第268條前、後段之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪等三罪，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，原審判決亦為相同認定，並據以判處被告徐秀鳳有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣1千元折算壹日，合先敘明。㈡經被告不服提起上訴，主張伊僅係自己簽賭，並受按摩店客人之託，順便幫忙向林培敏簽賭，並沒有與林培敏共同經營簽賭站之意思和行為乙節，證人林培敏於警詢證稱：「我是自己獨自經營六合彩賭局，徐秀鳳簽注未中獎，硬說她有簽6個號碼中5個號碼連碰四星，約中375萬元，她是102年8月 8日19時許撥打我家中電話跟我簽注，我將簽注內容寫在簽單上，該簽單我已經丟棄，簽注情形我也忘記了，徐秀鳳提供的6張簽單，是她自己另外所書寫，並非經我所登記之簽單，經檢示我已經沒印象，我已經忘記等語（偵卷第9、10 頁），又於102年10月24日偵查中證稱：「我知道是徐秀鳳跟我簽，其他是誰簽的，我不知道，我知道的是她要簽的，我不知道別人有委託她（改稱我知道這是別人簽的，但我還是透過徐秀鳳算帳），徐秀鳳沒有從中獲得好處，她不是我的下線，我102年6月到8月經營六合彩，我做香港的，台灣的沒有，玩法有二、三、四星，賭客打電話比較多，直接到現場下注的比較少，簽一支80元，二星是100元賠5700元、三星是100元賠5萬7千元、四星的100元賠75萬元，未簽中時賭客交付的賭金歸我，簽中時賭金由我支付給賭客，我承認犯賭博罪等語（偵卷第45、46頁），再於102年12月16日偵查中證稱徐秀鳳是幫我向客人代簽六合彩下注，沒有報酬等語（偵卷第49頁），並經檢察官聲請於審理時主詰問，證人林培敏到庭證述略以：「（檢察官主詰問）我知道在庭的被告徐秀鳳，她跟我簽賭十幾次，這十幾次她有簽中過二星、三星或特別號，約一、二次，二、三次，我都有賠她，她沒有中過好幾十萬的，客人用電話簽賭，我自己有紀錄，都有跟客人重複一遍確認，102年8月8日徐秀鳳有跟我簽賭，她是打電話簽賭，她簽的號碼我有跟她再重複一次，那次她簽二、三、四星都有，我認為那次沒有簽中（經提示偵卷第30頁簽單）徐秀鳳沒有給我這張單子，她是打電話給我，徐秀鳳不是我的下線，她是跟我簽而已，她不會簽很大，都是簽幾千元，是好幾十注，簽一注我收80元，她向她簽的人會收多少錢我不知道，不知道正常來說是否會多收。（審判長訊問）我沒有叫徐秀鳳幫我招攬賭客，也沒有跟徐秀鳳說如果她簽的量多一點的話，會給她打折優惠，我知道有一些賭客是透過徐秀鳳向我簽賭的，因為她有跟我說這是誰簽的。這是她自己主動幫賭客向我簽賭，不是我叫徐秀鳳去找賭客來向我簽賭，我在102年9月12日遭警察搜索，扣到一張9月10 日的簽單（經提示偵卷第29頁），這個簽單是客人打電話跟我簽賭，我自己做的紀錄，客人跟我簽賭除了用打電話之外，還有交付他們自己寫好的簽單給我，警察來我家搜索，沒有搜到客人給我的簽單，是因為我寫一寫，保留一個星期就丟掉了」等語（本院卷第61頁反面-64頁反面），綜合證人林培敏歷次所述，均明確證稱被告徐秀鳳只是單純向伊簽賭之賭客，並非伊之下線，其等之間並無經營六合彩賭場之犯意聯絡，無論盈虧也與徐秀鳳無關，自難認定被告徐秀鳳有何共同與林培敏基於營利意圖，供給賭博場所或聚眾賭博之犯行。㈢檢察官聲請簡易判決處刑認定被告徐秀鳳亦構成刑法第268 條前、後段之犯行，既屬證據不足以證明被告犯罪，自應對被告為有利之認定，因檢察官認為此部分與前開有罪之刑法第266條第1項前段普通賭博罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知，原審判決認此部分亦構成犯罪，自屬有誤，應由本院就被告徐秀鳳部分予以撤銷改判。六、末按檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，為刑事訴訟法第452條所明定；裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有應依通常訴訟程序審判誤依簡易判決處刑之情形者，原審所行訴訟程序因有重大瑕疵，自應撤銷原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8條、第14條意旨參照）。又92年8月27日修正前法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8條規定：裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之。數共同被告中部分被告之犯罪事實，或一被告所犯數罪中之部分犯罪，經法院認為有刑事訴訴法第451條之1第4項但書之情形者，全案均宜適用通常程序審判之，92年8月27日該條修正理由且謂：本點後段部分僅屬建議性質，其所列情形，是否全案均適用通常程序，仍應由承辦法官視個案具體狀況決定之，爰將該部分刪除等語。本院審酌檢察官起訴書及原審判決就被告徐秀鳳部分，有應判決無罪部分，因認本件就被告徐秀鳳部分均宜適用通常程序審判之，原審就被告徐秀鳳部分逕以簡易判決處刑，尚有未洽，自應由本院將原判決關於徐秀鳳部分撤銷，改依通常程序自為第一審判決，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第62條前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。中華民國 103 年 5 月 21 日刑事第十七庭審判長法官李秋娟法官尚安雅法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官施玉卿中華民國 103 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

臺灣臺中地方法院103年度簡上字第72號

關鍵資訊