103年度聲判字第29號｜刑事：聲請交付審判｜裁判日期：103 年 04 月 28 日

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 103年度聲判字第29號聲　請　人　美琦實業有限公司代　表　人　蔡瑞斌代　理　人　林更祐律師被　　　告　楊澄源上列聲請人即告訴人因告訴被告違反商標法案件，不服臺灣高等法院檢察署智慧財產分署103年度上聲議字第106號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第24號），聲請交付審判，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第258條之1定有明文。本案聲請人即告訴人（下稱聲請人）美琦實業有限公司以被告楊澄源涉嫌違反商標法第95條第1款罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國103年1月7日以103年度偵字第24號為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長以再議為無理由，於103年2月25日以103年度上聲議字第106號處分書（下稱駁回再議處分）駁回再議之聲請，該駁回再議處分書已於103年3月10日送達予聲請人之受僱人收受，聲請人並於102年3月20日委任林更佑律師向本院聲請本件交付審判等情，有上開不起訴處分書、駁回再議處分書、送達證書附於臺灣臺中地方法院法院檢察署103 年度偵字第24號卷宗可稽，此經本院調閱該案全部卷宗查明無訛，並有本件刑事交付審判聲請狀在卷可稽，是聲請人係於法定期間內聲請本件交付審判，本件聲請於程序上尚無違誤，合先敘明。二、本件聲請交付審判意旨略以：（一）按智慧財產局公布之商標法逐條釋義102年12月新版關於商標法第36條第1項第3款「本款所謂善意先使用…其適用需符合：(一)使用在先的事實必需發生在他人商標申請註冊日之前；(二)繼續使用情形未中斷且以原使用的商品或服務為限；(三)商標權人可以要求在先使用人附加適當區別標示，使其在特定條件下使用，免受他人商標專用權之干涉，始為公允…主張善意先使用者，應持續使用且以合理可期待之方式為之，如在他人商標註冊申請日前，雖有善意使用之事實，嗣後經過多年未使用，然在他人申請註冊之後，再繼續使用，即難謂得主張善意先使用。」查被告雖提出90年、91年及102年之廣告DM，辯稱一直持續將「天霸王」（下稱系爭商標）用於其所販賣之商品，惟依被告於98年至101年之廣告DM，該4年期間之廣告DM內並未使用系爭商標於任何一款烤肉架商品，亦即被告至少在98年至101年期間中斷未使用系爭商標，復於102年間即聲請人取得系爭商標後才再度使用，依前揭釋義內容，被告已不得主張善意先使用。況市場上之烤肉架商品成千上萬，不論規格、材質、大小等皆未盡相同，如僅以均屬烤肉架商品即一概論為同一商品，顯與法律規定之「以原使用的產品或服務為限」不符，是被告先後使用系爭商標之商品，其規格、大小完全不同，亦不得主張善意先使用。（二）次按商標法第36條第1項第3款規定所謂之「善意」，並非以其不知他人商標之存在為判斷基準，而係以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準（智慧財產法院100年度刑智上易字第139號刑事判決判意旨參照）。查聲請人使用系爭商標所販賣之烤肉架商品，係於102年7月間委請全發企業社開模製作，雙方並簽具合約書，約定全發企業社不得將利用該模具所生產之烤肉架另外售予其他廠商，惟嗣後全發企業社竟私下將同形烤肉架另外授予其他廠商（包括被告），關於此節可傳喚全發企業社負責人黎沐松作證。又被告與聲請人乃同業競爭關係，對於彼此所販賣商品知之甚詳，被告在知悉聲請人已向全發企業設定製烤肉架並使用系爭商標販售之情形下，竟仍向全發企業社訂製相同烤肉架，並使用聲請人已申請註冊之系爭商標販售，顯見被告刻意使用與聲請人相同之商標，欲以不正競爭之意圖造成消費者混淆，自非「善意」。（三）綜上，被告所為業已違反商標法第95條第1款規定，又無同法第36條第1項第3款之除外情形，原處分意旨容有可議之處，惠准裁定交付審判。三、按刑事訴訟法第258條之1規定，告訴人得向法院聲請交付審判，此係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制。法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258條之3第3項規定，法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查，其所謂「得為必要之調查」所指之調查證據之範圍，自應僅以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。另由刑事訴訟法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，得再行起訴規定之立法理由說明：「本條所謂不起訴處分已確定者，係包括『聲請法院交付審判復經駁回者』之情形在內。」，益徵法院就聲請交付審判案件為審查時，所謂「得為必要之調查」所指之調查證據範圍，應僅以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據，再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。否則，將使交付審判制度與再行起訴制度，相互混淆不清（臺灣高等法院91年4月25日第1次刑庭庭長法律問題研究會議結論意旨參照），亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞。且法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證、偵查，始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得發回原檢察官繼續偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請為無理由裁定駁回。四、經查：（一）本件聲請人原告訴意旨略以：被告為址設臺中市○○○路0段0巷000號三輝股份有限公司（下稱三輝公司）之負責人，明知「天霸王」之文字係聲請人於100年9月20日向經濟部智慧財產局申請註冊，於101年3月1日至111年2月28 日之專用期間內，就所指定之烤肉爐、爐架等商品，取得商標權，現仍在商標專用期限內。詎其竟未得聲請人之同意或授權，於三輝公司生產之「6027H法式碳烤爐」上，使用相同於聲請人上開商標，並於不詳時間，販售予下游店家；嗣聲請人於102年9月10日，在新北市五股區億萬里特賣廣場購得上開碳烤爐而查悉上情。因認被告涉犯商標法第95條第1款之於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪嫌。（二）臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，認為：訊據被告堅詞否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊從10幾年前就使用天霸王之文字在生產商品上，符合善意先使用等語。經查：１、聲請人就「天霸王」之文字申請註冊取得商標權，權利期間自101年3月1日至111年2月28日，指定使用在烤肉架、電烤盤、煎烤機、串烤機、瓦斯點火器、蒸氣牛排烤架、烤肉用風箱、烘烤器、烤肉用鐵叉旋轉器、電動旋轉式烤肉架、爐架、電煎烤器、烤爐用烤盤、烤肉用熔石塊、火把、瓦斯燈、電湯匙、火龍頭過濾器、瓦斯爐、瓦斯噴燈等商品，有經濟部智慧財產局商標註冊號數第00000000號之商標註冊證在卷可稽，另商標權之保護具有揭示商標所表彰之商品或服務來源，以保障消費者利益，維護公平競爭市場正常運作之功能，避免因行為人意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布，致一般消費者對商品或服務之來源、品質發生混淆誤認而權益受有損害，司法院大法官釋字第594號解釋意旨參照，而聲請人於102年9月10日在新北市五股區億萬里特賣廣場購得被告所生產之「6027H法式碳烤爐」產品1件，觀諸卷附告訴人提出之編號PX00000000號統一發票1 紙、6027H法式碳烤爐產品照片2張、三輝公司2013中秋烤肉用品型錄DM1張，是被告所生產之上開烤肉架商品，確有使用「天霸王」作為商品名稱，非無使一般消費者對商品或服務之來源、品質發生混淆誤認而合致商標法第95條第1款及第97條罪責之可能。２、惟在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1項第3款定有明文。考其立法意旨，乃在商標法採取註冊主義之外，兼採使用主義之優點，因商標之實體表現，貴在於使用，惟有將商標用於商品之上而行銷市面，始能使消費者認知辨識；又善意使用商標者，縱怠於註冊，然其使用商標之事實，不容予以抹煞，而後申請註冊者，要不能追溯拘束善意先使用商標者之使用行為，但使用商標者既怠於註冊，則自他人註冊後，其使用商標自應為適度限制，商標權人並得要求先使用者附加適當之區別標示，以免其擴張使用權而損及註冊者之權利。又商標法對商標權人之保護部分，於有善意先使用者情形所以設有例外規定，其中不乏係因商標先使用者不知申請商標註冊緣故而嗣後遭他人持以申請註冊者，此種情形下，若謂此種利用他人不知註冊而搶先註冊者之權利應優先保護，而善意先使用者因此即不得繼續發展其業務，不惟不當限制人民工作權及生存權，恐不符誠信原則，智慧財產法院98年度刑智上易字第40號判決意旨參照。查：（1）依被告所提出燊輝實業有限公司（下稱燊輝公司）90年廣告DM、91年廣告DM、102年廣告DM，其中編號6與7之產品皆以天霸王為產品名稱，且被告兼為燊輝與三輝公司之負責人，有財團法人金融聯合徵信中心三輝公司及燊輝公司查詢資料各1份在卷可證，可知被告從90年起即在其所生產之產品上使用「天霸王」之商標，被告開始使用該商標之時間顯早於聲請人取得「天霸王」該商標之權利期間。（2）聲請人雖質疑被告所提上開DM係被告事後自行製作，且過去使用該名稱之烤肉架與該件侵害商標權之商品非同一批烤肉架。惟經證人即品晨廣告實業有限公司經理王建能於偵查時具結證稱：伊與被告合作配合十幾年，從91年開始就幫燊輝公司製作廣告DM，最新102年的廣告也是由伊製作等語，並庭呈DM資料光碟1片在卷得按，應認被告所提廣告DM確係自91年起即屬存在。另商標法善意先使用係屬例外規定，自應從嚴限縮先使用於同一商品上，惟此同一商品之解釋僅屬相同種類商品即屬之，蓋商標制度之存在，係為確保商品品質以保障商標權人及消費者雙方之權益，故商標權人就同一類型之商品有使用商標之權利，用以標示商標權人對於此種類之商品之品質，相較之下善意先使用商標之人，使用商標之目的亦係為使消費者藉由商標辨識商品品質，同前述之理由，對於先使用者商品或服務之保護範圍之解釋，應與一般商標權人使用商標之範圍相同，則本件被告於90、91年使用「天霸王」之產品與102 年之產品就型號、外型雖有演進變化，然同屬於烤肉架商品，依上開說明仍屬於商標法第36條第3款「同一商品」之範圍，從而被告先使用「天霸王」商標於相同商品上，自不受聲請人上開商標權效力之拘束。（3）況被告收到聲請人之存證信函後，詢問律師有無侵害他人商標權，經律師表示販售該項商品係屬合法之法律意見後始繼續販賣該商品，有德律國際專利商標法律事務所函在卷可稽，則被告並非法律專業人士，對律師所提供法律意見，善意信賴而認為販賣該商品並無侵害告訴人商標權，難謂悖於常理，亦無由認定被告主觀上具有侵害商標權之犯意。３、綜上，被告使用「天霸王」之名稱在烤肉架商品上，合乎商標法第36條第1項第3款善意使用之規定，自不受註冊在後之聲請人上開商標所拘束，復無由認定具有違反商標法之主觀犯意，自無得以違反商標法之罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何刑事犯行，揆諸上開法條及判例意旨，應認為罪嫌不足。（三）聲請人再議意旨雖以：依智慧財產局102年12月新版商標法逐條釋義就商標法第36條第1項第3款之解釋「主張善意先使用者，應持續使用且以合理可期待之方式為之，如在他人商標註冊申請日前，雖有善意使用之事實，嗣後經過多年未使用，然在他人申請註冊之後，再繼續使用，即難謂得主張善意先使用」，被告於90年、91年間縱曾使用「天霸王」作為其烤肉架商品之名稱，然此後多年未使用此一名稱，迨102年始又使用該名稱，揆諸前開主管機關之解釋，自不得再主張善意先使用；且上開規定條文所謂「以原使用之商品或服務為限」一語，依該款為註冊保護例外之意旨，本不宜擴充適用而影響商標權人之註冊權益，觀諸被告所提出之90年、91年廣告DM上「天霸王」名稱之烤肉架商品與102年之烤肉架商品，在外觀與尺寸均大相逕庭，自不符「同一商品」之要件，當不受前開條款之保護；再者，被告與聲請人具有同業競爭關係，被告可自聲請人提供之廣告DM中得知聲請人於101年中秋節時已有使用「天霸王」商標，竟仍於次年仿聲請人使用「天霸王」商標於商品上，其顯具有「不正當競爭之目的」，主觀上亦顯非「善意」等語，認為原不起訴處分不當，請求發回原署續行偵查。（四）惟臺灣高等法院檢察署智慧財產分署調查後認為：聲請人聲請再議意旨認被告並不得依商標法第36條第1項第3款規定主張善意先使用乙節固非無見，然該條款並非認定商標權侵害行為刑事責任有無之判別標準，而毋寧係用以判斷民事侵權責任爭執中，有關善意先使用之抗辯是否得以成立之規定。其次，商標權侵害之刑事犯罪為故意犯，而觀之被告收到聲請人所寄存證信函後，尚曾詢問律師此事有無侵害他人商標權，嗣經律師表示販售該項商品係屬合法之法律意見後始繼續販賣該商品，有德律國際專利商標法律事務所函附於原卷可稽，則被告以非法律專業人士之身分，善意信賴諮詢律師所提供之專業法律意見，而認為販賣該商品並無侵害聲請人商標權，足見被告主觀上並未具有侵害商標權之犯罪故意，斯可認定。故本件經原署檢察官偵查結果，認為查無充分證據足認被告涉有故意侵害他人商標權之犯罪行為，以被告犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，核其所為處分，於法尚無不合；從而，本件再議為無理由，應為駁回之處分。（五）前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實。本件聲請人雖再以上開理由聲請交付審判，然：１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816 號、52年臺上字第1300號判例意旨可資參照）。再按商標法第95條第1款規定之侵害商標權罪，應以行為人於主觀上認識其有於相同之商品或服務，使用相同於他人已註冊商標之事實，而仍決意行之，始足當之，並無處罰過失犯之規定；行為人如欠缺此項主觀要件，縱使其其行為有過失，造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，尚無從以侵害商標權罪相繩。２、查被告前於90年、91年間起即已於其所販售之烤肉爐商品上使用「天霸王」之文字乙節，業據被告陳明在卷，並提出其關係企業燊輝公司之廣告DM為憑；而聲請人係於101 年3月1日始經經濟部智慧財產局核准其申請註冊取得「天霸王」之商標權，其復於102年9月10日購得被告所販售，且包裝盒上印製有「天霸王」字樣之烤肉爐商品，並於 102年9月14日方以存證信函告知被告有侵害其商標權乙事等情，亦據聲請人指陳在卷，並提出「天霸王」之中華民國商標註冊證、被告於102年中秋節期間之商品名錄、聲請人所購得之印製有「天霸王」字樣之法式碳烤爐照片、統一發票影本及存證信函等為證；則被告既早於聲請人取得「天霸王」商標權前，即已有使用「天霸王」字樣標示其所販售之烤肉爐商品之情事，其於聲請人以存證信函告知其有侵害商標權乙事之前，是否知悉聲請人已有取得「天霸王」商標權乙節顯非無疑？而卷內並無證據足認被告就聲請人嗣已取得「天霸王」商標權一事已有認識，要難僅以被告與聲請人具有同業競爭關係，即遽認被告有侵害聲請人商標權之主觀故意。況且，依被告於102年中秋節期間之商品名錄可知，被告販售之烤肉爐種類繁多，縱其負有注意所販賣之商品有無侵害他人商標權之義務，然其違反此項義務，充其量僅係過失侵害他人之商標權，亦難憑此即謂其主觀上確有違反商標法第95條之主觀犯意。從而，臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣高等法院檢察署智慧財產分署均以尚無從認定被告主觀上具有侵害商標權之犯罪故意，而認被告犯罪嫌疑不足乙情，並無違誤。３、雖聲請人於聲請交付審判時另主張被告有向其委託製作烤肉架商品之全發企業社訂製同型烤肉架商品，並使用聲請人已註冊之系爭商標販售，被告顯有刻意使用相同商標，而具不正競爭意圖等情，並聲請傳喚全發企業社負責人黎沐松到庭為證。然依首揭規定，法院審酌是否應將案件交付審判，係指依卷內所存之證據判斷檢察官依偵查所得之證據，其所為之不起訴處分是否正確，屬外部監督機制；若需再經調查證據之程序，始能認定被告有無犯罪嫌疑者，因該項證據應否調查及其證明力如何，均非審理聲請交付審判案件之法院所應審酌之事項，而聲請人所指上開情節是否屬實，乃屬另行調查新證據之範疇，本院無從就此部分逕予調查審酌，更無因而遽認聲請人交付審判之聲請為有理由，附此敘明。４、至被告是否具有商標法第36條第1項第3款善意先使用之除外情形，因尚無證據足認被告確有違反商標法第95條之主觀犯意，已無從認被告涉有違反商標法第95條第1款之罪嫌，自無庸就此部分再行審酌，亦併予敘明。５、綜上，依偵查卷內所存之證據，尚不符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件並未跨越起訴門檻，是原不起訴處分書、駁回再議處分書所為各該處分，應無違誤，聲請人仍執前詞聲請交付審判，自難認有據。五、綜上所述，原不起訴處分書及駁回再議處分書既已詳予調查偵查卷內所存證據，並敘明所憑證據及判斷理由，雖各該處分書所執之判斷與本院有所不同，然依偵查卷內所存之證據既無從認本件已符合刑事訴訟法第251條第1項規定應提起公訴之情形，而聲請人另所指被告有向全發企業社訂製同型商品，並使用系爭商標乙節，又屬仍須另行蒐集或調查證據等偵查行為始能判斷是否屬實，揆諸首揭說明，本院自無從逕予調查而為准許交付審判之裁定。是以，原檢察官及臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長以被告犯罪嫌疑不足，分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，於法並無不合。從而，本件聲請交付審判意旨指摘上開處分意旨仍有可議，或主張以偵查卷宗以外之新證據方法請求交付審判，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中華民國 103 年 4 月 28 日刑事第十二庭審判長法官黃綵君法官王品惠法官簡璽容以上正本證明與原本無異。本裁定不得抗告。書記官洪玉堂中華民國 103 年 4 月 28 日

臺灣臺中地方法院103年度聲判字第29號

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