臺灣臺中地方法院103年度訴字第452號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 103 年 07 月 15 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第452號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃嗣凱
選任辯護人　李國源律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23599、24685 號），茲本院判決如下：
主 文
黃嗣凱持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表壹所示之物，均沒收；又共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表貳所示之物，均沒收。主刑部分，應執行有期徒刑肆年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、黃嗣凱曾於民國100 年間因詐欺案件，經本院以100 年度易字第1407號刑事判決判處有期徒刑4 月、4 月、4 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，經移送執行，並於101
年4 月17日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，即俗稱「K 他命」）、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4 －Methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk－MDMA）、硝甲西泮（Nimetazepam ）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第3 級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）或運輸；並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自運送，分別於下列時、地，為各次行為：
㈠其基於持有純質淨重20公克以上第3 級毒品愷他命之犯意，為圖供己施用第3 級毒品愷他命，先於102 年9 月25日某時許，利用網際網路之臉書社群網路服務，向真實姓名及年籍均不詳之綽號「阿寶」成年男子（下稱綽號「阿寶」）聯絡購買第3 級毒品愷他命後，再於102 年9 月26日晚上8 時許，至位於臺中市公益路及大墩路口附近「麥當勞速食店」內見面。其以新臺幣（下同）1 萬7 千元，向「阿寶」購得【附表壹】編號所示第3 級毒品愷他命2 包（詳細驗前、驗後重量、純質淨重均參見【附表壹】編號所示），且利用其所有之【附表壹】編號所示電子磅秤1 臺秤量上揭購買毒品重量，而非法持有數量已達純質淨重20公克以上之愷他命。嗣經警方於102 年9 月26日晚上11時30分，因黃嗣凱駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，途經臺中市西屯區惠中路與市政北七路口處，臨檢而查獲，並扣得其所有如【附表壹】所示之物。
㈡其與綽號「阿寶」共同基於運輸第3 級毒品愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意聯絡，由綽號「阿寶」於102 年10月29日下午2 時許，利用網際網路之臉書社群網路服務聯絡，要求黃嗣凱至位於臺中市公益路附近「麥當勞速食店」內碰面，並將綽號「阿寶」所有第3 級毒品愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮，自位於臺中市公益路附近「麥當勞速食店」處，運送至位於臺中市東區雙十路之「品記茶行」櫃檯處寄放。經黃嗣凱應允後，再於102 年10月29日下午3 時許，由黃嗣凱駕駛不知情之其母所有車牌號碼0000－00號自用小客車，至位於上址「麥當勞速食店」處，經綽號「阿寶」將【附表貳】編號所示紙箱2 個（未扣案）且內裝【附表貳】編號所示第3 級毒品（詳細驗前、驗後重量、純質淨重均參見【附表貳】編號所示）交予黃嗣凱負責運送，另交付【附表貳】編號所示第3 級毒品愷他命1 包予黃嗣凱，作為代為運輸第3 級毒品之報酬，而起運運輸【附表貳】編號所示第3 級毒品。嗣經警方於102 年10月29日下午4 時40分，在臺中市中區臺灣大道一段與興中街路口附近處，因發現黃嗣凱駕駛前述自用小客車違規情形，予以攔查，發覺其有施用毒品前科，再經其同意後搜索該車，並於車內扣得【附表貳】編號所示之第3 級毒品。
二、案經臺中市政府警察局第一分局、第六分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人徐子奇於警詢中陳述（參見臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第0000000000號警卷第15頁至第21頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告黃嗣凱及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
㈡以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄㈠所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
㈣被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告分別於警詢、偵訊及本院審理中所為之自白，被告及其選任辯護人於本院審理時，均未提出其他證據足資證明被告分別於警詢、偵訊中及本院審理中所為之自白，有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」之情狀，以供本院得以即時調查審認；復參酌下述非屬供述證據部分之證據，足認被告於警詢、偵訊中及本院審理時所為自白（參見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第0000000000號警卷第4 頁至第5 頁；臺灣臺中地方法院檢察署102
年度偵字第23599 號偵查卷宗第11頁至第12頁；本院卷宗第95頁反面、第135 頁），且與犯罪事實相符者，依法具有證據能力。
二、經查：
㈠就犯罪事實欄㈠部分：犯罪事實欄㈠所示之犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（參見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第0000000000號警卷第4 頁至第5 頁；臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第23599 號偵查卷宗第11頁至第12頁；本院卷宗第95頁反面、第135 頁），且有查獲現場照片及扣案物品照片共計11張、扣案物品照片2 張（參見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第0000000000號警卷第29頁至第30頁、臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第23599 號偵查卷宗第18頁）附卷可參。至扣案晶體2 包即【附表壹】編號所示，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均含第3 級毒品愷他命成分（分別驗前淨重49.2980 公克，純度91.2％，純質淨重44.9598 公克，驗餘淨重49.2559 公克；驗前淨重1.3042公克，純度62.6％，純質淨重0.8164公克，驗餘淨重1.2503公克）等情，此有衛生福利部草屯療養院102 年10月31日草療鑑字第000000000 號鑑驗書影本1 紙（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第23599 號偵查卷宗第19頁）附卷可參；另扣案【附表壹】編號所示電子磅秤1 臺，則係被告所有用以秤量購買毒品重量，而非法持有數量已達純質淨重20公克以上之愷他命等情，業據被告於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗第94頁反面），足認被告上開自白，確與事實相符，本案事證明確，被告持有第3 級毒品純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定。
㈡就犯罪事實欄㈡部分：訊據被告固坦承其運輸犯罪事實欄㈡所示毒品之行為，惟矢口否認知悉運輸【附表貳】編號所示第3 級毒品即含有3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之液體，並辯稱：綽號「阿寶」將上揭箱子2 個交予其運送，並未告知該箱內除愷他命外，尚有第3 級毒品即含有3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之液體（參見本院卷宗第135 頁）云云，惟查：
⒈犯罪事實欄㈡所示犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、本院準備程序中均坦承不諱（參見臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第0000000000號警卷第11頁；臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第24685 號偵查卷宗第13頁、第22頁反面、第46頁；本院卷宗第42頁反面），核與證人即同車乘客徐子奇於警詢中證述內容（參見臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第0000000000號警卷第15頁至第20頁）相符，並有查獲現場照片及扣案物品共計19張（參見臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第0000000000號警卷第51頁至第60頁）、扣案毒品愷他命照片2 張（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第24685 號偵查卷宗第39頁）附卷可參。至扣案晶體4 包即【附表貳】編號所示，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均含第3 級毒品愷他命成分；另內含淡黃色液體之棕色玻璃罐36瓶即【附表貳】編號所示，亦經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均含第3 級毒品3,4
－亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成分（詳細之驗前、驗後重量、純質淨重均參見【附表貳】所示）等情，此有衛生福利部草屯療養院102 年11月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、102 年11月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103 年5 月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第24685 號偵查卷宗第37頁至第37頁、第32頁；本院卷宗第83頁至第89頁）附卷可參，核屬相符，足認被告上開自白，確與事實相符，本案事證明確，被告運輸第3 級毒品之犯行，應堪認定。
⒉又按禁烟法上所謂運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有之罪（最高法院24年上字第1673號判例要旨參照）。而刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要；所謂運輸，則指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件所定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖行為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間之距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散物品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造、販賣並列之情形。一般而言，從實力支配之角度出發，運輸可以包含持有；但從距離與運送目的以觀，持有不等於運輸，如二種行為類型各有規範禁止，即不能祇論持有，而置運輸於不顧，否則當有評價不足，允宜釐清（最高法院100 年度臺上字第5121號判決要旨參照）；亦即，所謂運輸，係指轉運輸送而言，祇要基於運輸之意思，從一區域（甲地）轉運輸送至另區域（乙地）即屬之，不以從國外運輸至國內，或從國內運輸至國外為限。該罪之既遂、未遂，以是否起運為標準，不以是否到達目的地為標準，如已經起運，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂。又零星夾帶或短途持送毒品，如無運輸、販賣之犯意，而單純持有者，始得斟酌實際情形論以持有罪，並非零星夾帶或短途持送者不問其犯意如何一概論以持有罪（最高法院100 年度臺上字第1523號判決要旨參照）。經查，被告於102 年10月29日下午2 時許，利用網際網路之臉書社群網路服務聯絡，接獲綽號「阿寶」訊息，即依其指示於102 年10月29日下午3 時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，向綽號「阿寶」拿取【附表貳】編號所示紙箱2 個（未扣案）且內裝【附表貳】編號所示第3 級毒品後，隨即駕駛該自小客車起運運輸上開毒品，自位於臺中市公益路附近「麥當勞速食店」處，欲運送至位於臺中市東區雙十路之「品記茶行」櫃檯處寄放等情，業如前述，被告攜帶上開毒品雖屬短途持送，然其目的係受綽號「阿寶」委託，而由臺中市公益路附近「麥當勞速食店」處，運輸至位於臺中市東區雙十路之「品記茶行」櫃檯處寄放，即伴有擴散物品之現象、結果，至為明確；況本案查扣【附表貳】編號所示第3 級毒品（詳細驗前、驗後重量、純質淨重均參見【附表貳】編號所示）質、量均有別於施用者之通常持有情形，顯非零星夾帶。是被告有運輸第3 級毒品愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意及犯行足堪認定。至運輸毒品之緣由或有多種，本院經查無積極證據，足資證明被告有單獨販賣、或與綽號「阿寶」共同基於販賣而取得上開毒品、或欲於取得該毒品後轉售他人之證據，基於罪疑唯輕原則，被告僅係單純運輸毒品犯行，而無其他目的，亦無以販賣目的而從事於搬運之行為，應堪認定。
⒊至被告雖辯稱，除愷他命外，因其未打開箱子查看，而不知該箱內尚有第3 級毒品即含有3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之液體云云，然訊據被告於本院審理中自承，其為警查獲時，該內裝第3 級毒品愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之箱子2 個分別係在上揭自用小客車之副駕駛座前方置物箱、車輛後座腳踏處，且置於上揭自用小客車之副駕駛座前方置物箱處之箱子，並未密封，僅車輛後座腳踏處之箱子有密封（參見本院卷宗第135 頁）等語明確，且有查獲現場照片2 紙（參見警卷第54頁）附卷可參，爰審酌若綽號「阿寶」欲圖避免被告知悉運送毒品種類除愷他命外，尚有第3 級毒品3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之液體，依常情應將托運箱子2 個均予密封，豈有僅密封其中1 個箱子，而讓被告可隨意開啟另一未密封箱子查看之理，被告所辯情節，已與常情有違；況被告運輸上揭毒品均屬第3 級毒品，已如前述，並非不同等級毒品，亦非價值更高之第1 級毒品，而綽號「阿寶」既已委託被告運輸毒品，益徵綽號「阿寶」與被告間具有相當信任基礎關係，綽號「阿寶」既已告知被告運送毒品愷他命，則自無隱瞞被告運送第3 級毒品即含有3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮液體之必要。故被告此部分辯詞，核與事理常情有違，亦與前揭事證不符，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，就犯罪事實欄㈡部分，被告前揭辯稱，其不知運輸【附表貳】編號所示第3 級毒品即含有3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之液體云云，與常情事理不符，無可採信；被告分別於警詢、偵訊、本院準備程序中之自白，均核與上開事證相符，足堪採信，本案事證明確，被告所為前開各次犯行，均應堪認定。
三、按愷他命（Ketamine）、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4 －Methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk－MDMA）、硝甲西泮（Nimetazepam ）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第3 級毒品，不得非法持有一定數量或運輸。又藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱K 他命）」成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3 級毒品，予以審酌；亦即，愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮係行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項核定公告之第3 級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3
款所規範之第3 級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。再管制藥品需有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文。則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液1 種等情，業經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）以98年2
月2 日衛署藥字第0000000000號、98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函示明確（參見本院卷宗第99頁至第109 頁）。經查，被告持有或運輸之愷他命係結晶狀，而非注射製劑，已如前述，應非合法製造無誤；另含有3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之液體並無醫師處方，自非合法調製、供應，顯係未經核准，擅自製造。況依卷證所示，並無從證明愷他命及含有3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之液體係被告自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告即係第一手取得愷他命及含有3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之液體來源以為認定，故依經驗法則判斷，被告持有愷他命之晶體及含有3,4
－亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之液體，均係屬國內違法製造偽藥，應堪認定。
四、至一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，已如前述。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而運送，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第3 級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1
項之運送偽藥罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定運送偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第3 級毒品，法定刑則為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7
百萬元以下罰金。」。經比較後，就運輸第3 級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭為運輸第3 級毒品愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮犯行部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷，併予敘明。
五、核被告就犯罪事實欄㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第3 級毒品純質淨重20公克以上之罪；另就犯罪事實欄㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第3 級毒品罪。又按運輸毒品罪之既遂、未遂，以是否起運為標準，不以是否到達目的地為標準，如已經起運，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂（最高法院100 年度臺上字第1523號判決要旨參照）。是被告就犯罪事實欄㈡部分，已經起運毒品，雖未達目的地即為警查獲，已如前述，依上揭說明，仍應屬既遂。另被告為犯罪事實欄㈡所示運輸第3 級毒品愷他命部分，因其持有運輸第3 級毒品愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之純質淨重已達20公克以上，已屬毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，是其持有第3 級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸第3 級毒品之高度行為吸收，不另論罪。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）；又按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第2364號判例要旨參照）。經查，被告係依綽號「阿寶」指示將【附表貳】編號所示紙箱2 個且內裝【附表貳】編號所示第3 級毒品，自位於臺中市公益路附近「麥當勞速食店」處，運送至位於臺中市東區雙十路之「品記茶行」櫃檯處寄放，已如前述，則被告就犯罪事實欄㈡所示運輸第3 級毒品犯行，與綽號「阿寶」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另被告曾於100 年間因詐欺案件，經本院以100 年度易字第1407號刑事判決判處有期徒刑4 月、4 月、4 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，經移送執行，並於101 年4 月17日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份存卷可考，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並各加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度臺上字第3692號判決要旨參照）；至所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院93年度臺上字第2870號判決要旨參照）；又按毒品危害防制條例第17條第2 項有關「於偵查及審判中均自白」減輕其刑之規定，其自白，衹須行為人對犯罪之事實坦認為已足，至其對該行為在刑法上之評價，縱與法院認定不同，仍無礙該項減輕其刑規定之適用（最高法院100 年度臺上字第4849號判決要旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄㈡所示運輸第3 級毒品愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之犯罪事實，業據被告於警詢及本院準備程序中皆自白犯罪（參見臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第0000000000號警卷第11頁；本院卷宗第42頁反面），已如前述；至被告於偵訊、本院審理中就犯罪事實欄㈡所示運輸第3 級毒品3,4
－亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮部分雖否認知情，且被告之選任辯護人為被告辯稱，以被告所載運路途不長，應僅論持有純質淨重逾20公克之第3 級品罪，不應論運輸第3 級毒品罪（參見本院卷宗第42頁反面）等語，僅係另為辯解或就法律評價為不同主張，揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，危害社會治安及國民健康，並助長施用愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之歪風，另因施用愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為貪圖自己獲得免費愷他命之不法利益，而為他人運輸毒品，且持有或運輸愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮重量甚多，並可能進一步危及社會正常秩序，雖應受有相當程度之刑事非難，惟念及其犯後於警詢、偵訊及本院審理中均坦承大部分犯行，態度尚可，毒品亦尚未對外流通等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就主刑部分定其應執行刑，以資懲儆。
六、另按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）；又按刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪之事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院26年渝上字第1839號判例要旨參照）。經查，就犯罪事實欄㈡所示部分，警方係於102
年10月29日下午4 時40分，在臺中市中區臺灣大道一段與興中街路口附近處，因發現被告駕駛前述自用小客車違規情形，予以攔查，發覺其有施用毒品前科，經向被告詢問有無施用毒品時，發現被告有藏匿不明物品動作，意圖規避警方查緝，經警方要求被告主動出示藏匿物品，且經由被告同意後搜索該車，並於車內扣得【附表貳】編號所示第3 級毒品等情，此有臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所102
年10月29日員警職務報告書1 紙（參見警卷第3 頁）附卷可參，依上揭說明，警方已經合理確切根據，懷疑其有持有毒品之犯行，是被告雖於警詢中自白上揭犯行，然核與刑法第62條前段規定之自首要件不合，當無依自首規定減輕其刑之適用。
七、另按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。被告為犯罪事實欄㈠㈡所示持有、運輸第3 級毒品之犯行，已如前述，其在客觀上均無足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，爰均不依刑法第59條之規定減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度臺上字第3970號判決要旨參照）。經查，被告雖於本院審理中陳稱，其毒品來源為案外人綽號「阿寶」等語，然經本院向偵查檢察官確認後，並無因被告陳述其毒品來源而查獲毒品上手即案外人綽號「阿寶」等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署103 年3 月28日中檢秀實102
偵23599 字第031238號函、103 年4 月15日中檢秀實102 偵23599 字第037552號函各1 紙（參見本院卷宗第32、57頁）附卷可參，是本案並無因被告供述而查獲正犯或共犯之情形，依前揭說明，被告上揭各罪，均無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
八、按愷他命（Ketamine；俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1
項第1 款之規定（最高法院100 年4 月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）；亦即，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第1
、2 級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4 級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第3 、4 級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第3 、4 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3 、4 級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3 、4 級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2
項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3 、4 級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3 、4 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法。而刑法第38條第1 項第1 款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收（最高法院98年度臺上字第2889號判決要旨參照）。另按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。毒品危害防制條例第19條第3 項規定，犯同條例第4
條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）。至按上訴人和誘某甲時，給其穿用之小褂、圍巾、女帽、小棉襖、女鞋等物，於犯罪究無直接關係，一二兩審均認為供犯罪所用之物，予以沒收，其見解尤屬錯誤（最高法院18年上字第1379號判例要旨參照）；亦即，刑法第38條第1 項第2 款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直接關係，僅係供間接使用者，即難依上開法條規定宣告沒收（最高法院96年度臺非字第43號判決要旨參照）。經查：
㈠被告持有第3 級毒品純質淨重20公克以上、運輸第3 級毒品，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案扣得【附表壹】編號、【附表貳】編號所示第3 級毒品（詳細驗前、驗後重量、純質淨重均參見【附表貳】編號、【附表貳】編號所示），分別係被告持有、運輸之毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管查禁之第3 級毒品；或運輸第3 級毒品所得之代價，已如前述；且該包裝第3 級毒品之塑膠袋、玻璃瓶均會有極微量毒品殘留，業已無法與毒品析離，亦經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函釋明確，均屬違禁物，雖不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟既屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問是否屬於犯人所有與否，應予諭知沒收。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案【附表壹】編號所示電子磅秤1 臺，係被告所有，且係供其就犯罪事實欄㈠所示，秤量購入而非法持有數量已達純質淨重20公克以上之愷他命所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。
㈢未扣案【附表貳】編號所示紙箱2 個，係共犯綽號「阿寶」所有，且係供其等就犯罪事實欄㈡所示，運輸第3 級毒品所用之物，業經被告於本院審理中陳述明確，並有員警職務報告1 紙（參見本院卷宗第127 頁）附卷可參，該紙箱2
個雖未扣案，然本院查無積極證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。
㈣至扣案【附表叁】所示之物，均係被告所有之物，且分別為警方於102 年9 月26日、102 年10月29日扣案，其中K 盤、電動研磨機均係用於研磨愷他命、分裝袋是供被告出門攜帶使用；HTC 廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0976－455789晶片卡1 張）非供被告與綽號「阿寶」聯絡使用、K 盤1 個則係供被告自己施用愷他命所用之物等情，業據被告分別於警詢、本院審理時供述明確（參見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第0000000000號警卷第4 頁、臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第0000000000號警卷第10頁；本院卷宗第94頁反面）；況本院亦查無積極證據證明上揭物品，與被告為本案持有或運輸第3 級毒品犯行間，有何直接關連，爰均不宣告沒收，附此敘明。
㈤又被告雖駕駛車牌號碼0000—XY號自用小客車運輸毒品，然該車輛非被告所有，而係被告向不知情之家人即其母借用，該車目前已經出售等情，業據被告於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗第42頁反面、第135 頁反面），且有車號查詢汽車車籍1 紙（參見本卷卷宗第62頁）附卷可參，核屬相符；況本院亦查無其他積極證據足資證明該車輛為被告所有之物，依上揭說明，爰不併予宣告沒收。
㈥又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9 款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所為上開犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9 款規定一併諭知其應執行之刑。
九、另案外人即綽號「阿寶」與被告共犯上述運輸第3 級毒品愷他命、3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮部分，已如前述，本院爰依刑事訴訟法第241 條規定，依法告發，並移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第5 項、第17條第2 項、第19條第1
項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 、2 款、第51條第5 、9 款，判決如主文。
本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日刑事第三庭 審判長法官 陳慧珊

法 官 孫藝娜

法 官 唐中興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日書 記 官 黃麗靜
【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4 級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條
持有第1 級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第2 級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第1 級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第2 級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第3 級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第4 級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第1 級、第2 級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

【附表壹】：
第三級毒品愷他命2 包（分別驗前淨重49.2980 公克，純度91.2％，純質淨重44.9598 公克，驗餘淨重49.2559 公克；驗前淨重1.3042公克，純度62.6％，純質淨重0.8164公克，驗餘淨重1.2503公克）。
電子磅秤1 臺。

【附表貳】：
第3 級毒品愷他命3 包（分別驗前淨重46.2034 公克，純度
86.1％，純質淨重39.7811 公克，驗餘淨重46.1482 公克；驗前淨重3.4044公克，純度79.0％，純質淨重2.6895公克，驗餘淨重3.3636公克；驗前淨重4.5580公克，純度74.0％，純質淨重3.3729公克，驗餘淨重4.5167公克）。
第3 級毒品3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮共計36瓶（分別驗前淨重7.8196公克，驗餘淨重6.0803公克；驗前淨重8.0799公克，驗餘淨重6.4727公克；驗前淨重8.4423公克，驗餘淨重6.3012公克；驗前淨重8.1492公克，驗餘淨重4.0101公克；驗前淨重7.9827公克，驗餘淨重3.4821公克；驗前淨重7.8956公克，驗餘淨重3.9718公克；驗前淨重8.2444公克，驗餘淨重4.4081公克；驗前淨重7.5859公克，驗餘淨重3.8971公克；驗前淨重7.9282公克，驗餘淨重4.0362公克；驗前淨重8.0695公克，驗餘淨重4.2314公克；驗前淨重8.6572公克，驗餘淨重4.8392公克；驗前淨重8.3168公克，驗餘淨重4.4092公克；驗前淨重8.9412公克，驗餘淨重5.2314公克；驗前淨重7.9432公克，驗餘淨重4.3264公克；驗前淨重8.1918公克，驗餘淨重4.3210公克；驗前淨重8.6415公克，驗餘淨重4.7611公克；驗前淨重8.2233公克，驗餘淨重4.3697公克；驗前淨重8.2087公克，驗餘淨重4.5219公克；驗前淨重8.6572公克，驗餘淨重4.9202公克；驗前淨重8.2137公克，驗餘淨重4.2550公克；驗前淨重8.6671公克，驗餘淨重4.9264公克；驗前淨重7.9926公克，驗餘淨重3.9580公克；驗前淨重8.0786公克，驗餘淨重4.2438公克；驗前淨重8.6309公克，驗餘淨重4.8164公克；驗前淨重8.0005公克，驗餘淨重4.2191公克；驗前淨重8.4836公克，驗餘淨重4.6580公克；驗前淨重8.2246公克，驗餘淨重4.3011公克；驗前淨重8.2105公克，驗餘淨重4.1997公克；驗前淨重8.3743公克，驗餘淨重4.4309公克；驗前淨重8.4672公克，驗餘淨重4.6196公克；驗前淨重8.1742公克，驗餘淨重4.2483公克；驗前淨重7.7180公克，驗餘淨重3.7311公克；驗前淨重8.6873公克，驗餘淨重4.8502公克；驗前淨重8.7903公克，驗餘淨重4.8943公克；驗前淨重8.2090公克，驗餘淨重4.2685公克；驗前淨重8.4915公克，驗餘淨重4.6104公克）。
紙箱貳個（未扣案；內裝【附表貳】編號所示毒品所用之物）。
第3 級毒品愷他命1 包（驗前淨重1.5794公克、驗餘淨重1.5370公克、純質淨重0.9682公克）。

【附表叁】：
電動研磨機1 臺、分裝袋8 個、K 盤1 個（按警方於102 年9
月26日扣案）。
HTC 廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0976－455789晶片卡1 張）、K 盤1 個（按警方於102 年10月29日扣案）。