104年度訴字第1249號｜刑事：偽造有價證券等｜裁判日期：106 年 01 月 24 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1249號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃敏哲選任辯護人　洪翰今律師上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第22364號），本院判決如下：主文黃敏哲犯偽造有價證券罪，處有期徒刑參年；又犯背信罪，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯背信罪，處有期徒刑壹年伍月。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年拾月。未扣案如附表所示之本票壹紙沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰捌拾伍萬柒仟零捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴侵占部分，無罪。犯罪事實一、黃敏哲係不動產經紀營業員，緣林子殷於民國102年5月上旬某日，透過黃敏哲以新臺幣（下同）936萬元向青成建設股份有限公司（下稱青成公司）購買坐落臺中市○○段00地號土地之應有部分100000分之1310及坐落其上之門牌號碼臺中市○○區○○○○街00號5樓之1、地下3樓15號平面車位之建築物（下稱本件房地，當時為預售屋），並於102年5月29日雙方簽訂「委託操作投資契約書」。因林子殷已有其他房屋貸款，為順利再貸得貸款以支付本件房地之購屋款，雙方遂約定直接將本件房地借名登記在林志達名下（林志達就借名登記乙事知情，惟就黃敏哲下述之偽造有價證券、背信犯行，則均不知情；林志達涉犯背信及侵占罪嫌部分，已由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），雙方約定林子殷支付購買本件房地之頭期款316萬元、仲介服務費20 萬元及支付6萬元借名登記費，其餘購屋款620萬元則以林志達之名義向銀行申請貸款支付，貸款利息亦由林子殷繳納，黃敏哲則受林子殷之委任處理本件房地之借名登記事宜，須經林子殷同意後始得處分本件房地，並將售屋所得利潤及林子殷已支付之頭期款、貸款利息交付林子殷。嗣林子殷以其臺灣銀行黎明分行帳戶所開立票面金額316萬元、發票日期 102年5月28日之本票乙紙交予黃敏哲，以支付本件房地之頭期款，本件房地並於103年2月12日以買賣之登記原因，自青成公司移轉登記予林志達名下，林志達於同日將本件房地設定720萬元抵押權予永豐商業銀行(下稱永豐銀行)，而向永豐銀行貸得貸款600萬元，上開貸款之永豐銀行之存摺，係由林子殷保管，以供林子殷給付貸款利息之用，貸款後尚不足之20萬元，林子殷亦於103年2月18日，連同所約定應給付予黃敏哲之服務費20萬元（合計40萬元）匯款至黃敏哲指定之玉山銀行大墩分行帳戶內，林子殷並已陸續繳納10個月即103年3月至同年12月間之貸款利息合計9萬8122元。詎黃敏哲竟為下列犯行：㈠黃敏哲雖經林志達同意，以林志達之名義與林子殷簽訂「借名登記契約書」，林志達成為本件房地之借名登記名義人，惟黃敏哲為取信於林子殷，竟意圖供行使之用，基於偽造有價證券之犯意，於102年5月間某日，在不詳地點，未經林志達之同意或授權，簽發如附表所示，票據號碼為WG0000000 號、發票日為102年5月29日、票面金額為250萬元之本票乙紙，並在該本票之發票人欄偽簽「林志達」之簽名，而偽造發票人為林志達之上開本票，再交予林子殷供作擔保，行使該偽造之有價證券。㈡黃敏哲明知受林子殷委託處理本件房地之借名登記事務，雙方約定未經林子殷同意，不得擅自移轉或設定負擔，亦即黃敏哲係受林子殷之委任，為林子殷處理事務之人，惟黃敏哲因需錢孔急，竟意圖為自己不法利益，基於背信之犯意，於103年9月間，未經林子殷之同意或授權，利用不知情之林志達，擅自將本件房地設定最高限額300萬元之抵押權及預約出賣之預告登記予陳凱輝指定之陳爰翰作為擔保，藉此向陳凱輝借得150萬元，而為違背其任務之行為，後因黃敏哲於 103年12月15日清償上開借款，陳爰翰遂於103年12月22日塗銷抵押權設定及預告登記，尚未致生損害於林子殷對本件房地之權益而未遂。㈢黃敏哲再於103年12月31日，意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經林子殷之同意或授權，利用不知情之林志達擅自將本件房地以1175萬元之價格出售予蕭淑文，黃敏哲將上開售屋款償還由林子殷以林志達名義向永豐銀行申請之貸款、提前還款違約金、貸款利息共609萬2915元後，塗銷上開抵押權設定登記並將本件房地移轉予蕭淑文所有，又旋即於104年1月30日，將售屋餘款565萬7085元部分（即1175 萬元－609萬2915元＝565萬7085元），其中350萬元轉入黃敏哲設於永豐銀行南台中分行帳戶00000000000000號帳戶；其中161萬7681萬元，匯入黃敏哲設於玉山銀行大墩分行 0000000000000號帳戶，致生損害於林子殷應得之售屋價金。嗣黃敏哲於104年4月間誤將自己之永豐銀行南台中分行存摺交予林子殷，林子殷赫然發現於104年1月30日有匯款350 萬元予黃敏哲帳戶之交易紀錄，且匯款人記載為林志達，遂起疑竇，旋至本件房地欲入內察看，惟感應扣已遭取消，因之詢問黃敏哲，黃敏哲竟向林子殷謊稱本件房地之管理委員會更新感應扣云云，林子殷後續再撥打電話向林志達詢問，林志達即告知林子殷本件房地已出售，林子殷復至內政部不動產實價登錄網站查詢，始知悉本件房地已以1175萬元之價格出售，而查悉上情。二、案經林子殷委任陳衍仲律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力之說明一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審理程序時表示無意見而不予爭執（見本院卷第49頁反面、第191頁至196頁），且經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。二、本案下列所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃敏哲固坦承有以林志達之名義簽發如附表所示之本票予告訴人，以及以本件房地設定抵押貸款、預告登記，及出售本件房地等節，惟矢口否認有何偽造有價證券、背信犯行，辯稱：伊簽發本票時，林志達有授權給伊，伊之前有與林志達合作的經驗，林志達有概括授權伊簽發本票；設定抵押貸款的部分，抵押債權人亦為與伊買賣房地投資之對象，此部分對告訴人並無任何損害；又伊賣房子前有向告訴人拿鑰匙，伊有向告訴人說要賣房子，告訴人說價錢如果有到，當然可以賣云云。惟查：一、被告與告訴人於102年5月29日簽定委託投資操作契約書，約定告訴人委託被告以936萬元之價格向青成公司購買本件房地，因告訴人尚有購買其他房地，無法以本件房地抵押借款，被告遂介紹案外人林志達為本件房地之登記名義人，締約後告訴人已支付頭期款316萬元、服務費20萬元、借名登記費用6萬元與被告，並以林志達之名義向永豐銀行申辦不動產抵押借款，永豐銀行業於103年2月14日撥款600萬元至林志達設於永豐銀行帳號為00000000000000號之帳戶，告訴人則已繳納103年3月至12月間，每月9000餘元至1萬餘元不等之利息，共已繳付利息9萬8122元等情，有青成建設房屋保固服務證明書影本、臺中市中興地政事務所建物所有權狀影本、土地所有權狀影本、委託操作投資契約書影本、告訴人林子殷設於臺灣銀行黎明分行帳號000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、借名登記契約書影本、永豐銀行不動產借款約定書影本、林志達設於永豐銀行北台中分行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、安泰商業銀行匯款委託書影本、臺灣銀行黎明分行104年9月17日黎明營字第10450006441號函檢附之林子殷(帳號000000000000號)存摺存款歷史明細查詢、永豐商業銀行104年9月18 日函復之林志達(帳號00000000000000號)交易明細、玉山銀行104年10月5日玉山個(存)字第1040916149號函檢附之黃敏哲(帳號0000000000000號)交易往來明細、永豐商業銀行105年10月24日作心詢字第1051013102號函及檢附之林志達帳號00000000000000號帳戶之放款往來明細在卷為憑(見偵卷一第18頁至第37頁、偵卷二第110頁至第130頁)。又被告於偵查中供稱：該借名契約書上「林志達」之簽名係伊所為等語（見偵卷二第189頁反面）；證人即告訴人林子殷於偵查中亦結證稱：當時伊名下有其他房貸，怕再申請房貸無法通過，所以請被告幫伊找人頭，被告就找林志達，本件借名登記契約書是被告拿已經簽好的契約給伊，簽約時伊沒有與林志達見面等語（見偵卷二第187頁、第188頁反面)，互核證人林志達於偵查中具結證稱：當初被告找伊當借名登記名義人，實際上由何人出資伊不知道，但伊知道不是被告出錢，後來本件房地被賣掉後，告訴人打電話向伊求證，伊才知道實際上是告訴人出錢，伊沒有出面簽借名登記契約，上開借名登記契約書不是伊簽的等語（見偵卷二第188頁反面），堪信告訴人經由被告居間仲介買受本件房地後，為順利向金融機構貸得購買房地之款項，而委由被告覓得借名登記名義人林志達，實際上本件房地之價金、仲介委任報酬、借名登記費用、以及房地抵押之銀行貸款等購屋所需資金與費用，全由告訴人支付，林志達僅為登記名義人，足認本件房地之實際所有權人為告訴人，被告乃受告訴人委任處理本件房地之借名登記事宜。二、被告犯偽造有價證券罪部分：㈠被告覓得林志達為本件房地之借名登記名義人後，以林志達之名義，簽發如附表所示發票人為「林志達」、票號為WG0000000號、票面金額為250萬元、發票日期為102年5月29日、受款人為林子殷之本票1紙予林子殷乙情，為被告所是認，並有上開本票影本附卷為憑(見本院卷第46頁、偵卷一第25 頁)，足認被告確有簽發林志達為發票人之上開本票，並提出交付予告訴人以行使無訛。惟被告辯以簽發上開本票業經林志達授權云云，矢口否認有何偽造有價證券犯行，是此部分之爭點厥為林志達有無授權被告簽發上開本票。㈡證人林志達於105年9月13日本院審理時雖具結證稱：伊的工作是房屋仲介，當時被告說他不能登記購買本件房地，要借伊的名字登記，因為伊名下沒有不動產，比較容易貸款，當時伊經濟比較不好，所以接受被告的提議，伊獲得的利益是6 萬元，借名登記就是只有出人頭，其他事情都是跟伊借名的人處理，就是正常買賣文件要簽名蓋章的部分，給他印章去處理，等到賣掉以後，再把伊的印章拿回來，伊沒有過問細節，等到房子賣掉再跟伊說，伊沒有授權被告簽立支票、本票及設定擔保，但伊沒有想到要每個細節都過問，本件本票確實不是伊簽發的，但伊認為被告簽發上開本票有在伊的授權範圍等語(見本院卷第142頁反面至第143頁反面)。惟證人林志達於104年10月30日偵查中則具結證稱：「(你是否本案房地之借名登記者)是」、「(實際所有權人是否為林子殷?) 當時我還不認識林子殷，是黃敏哲找我去當借名登記的所有權人，實際所有權人我不知道是誰......是後來房子賣掉後，林子殷打電話向我查證，我才知道有這個人。」、「(你擔任借名登記所有權人，都沒有簽任何借名登記契約?) 沒有。」、「(你有無同意黃敏哲在借名登記契約書上簽你的姓名?)我不知道細節，我說這是他和幕後金主的事情，我不會去問細節」、「(你認為你擔任借名登記的人，是否要寫借名登記契約?)我當初沒有想到，我認為是口頭約定。」、「(所以黃敏哲在借名登記契約書上簽林志達的姓名，沒有經過你的同意?)因為我沒有出錢，沒有辦法做任何決定，等於是概括授權」、「(你是否知道黃敏哲在250萬元本票簽你的姓名？)我不知道。」、「（你是否同意黃敏哲在250萬元本票簽你的姓名?）如果我知道細節的話，我是不會同意」等語(見偵卷二第188頁反面至第189頁、190頁至第191頁)。是證人林志達於偵查中係證稱其未同意被告簽發本件本票，於本院審理時始改稱簽發本票亦在授權範圍云云。惟本院審酌證人林志達於偵查中之證述內容，可信林志達允諾出借名義時，雖已知悉被告並非本件房地之實際所有權人，而概括授權被告以其名義與實際所有權人簽署借名登記契約，惟被告並未告知林志達尚需簽發上開票面金額為250萬元之本票予實際所有人。互核證人林志達於本院審理時證稱其所認知之本件借名登記契約內容，其僅出借名義並交付印章予借名契約之委託人，待房地出售後將其印章取回，可信其僅出借登記名義，而就本件房地並無管理、處分權限，亦未保管本件房地之權狀，則林志達自無未經借名登記委託人即告訴人之允許，擅自將本件房地處分、設定負擔之可能，足信林志達亦未預見有何須簽發前揭本票作為擔保借名契約依約履行之必要，是證人林志達於偵查中證述其未同意被告簽發本件本票乙節，應與事實較為相符，而為可採。㈢復參諸本件告訴人於104年9月1日，另案向本院民事庭請求被告及證人林志達連帶返還564萬8122元不當得利，本院以 104年度訴字第2387號案件審理，告訴人於該民事事件主張上揭本票為證人林志達所簽發，而該案於104年10月7日言詞辯論時，林志達以被告身分出庭陳稱：本件本票不是伊簽名的，伊已針對本件本票提出確認本票債權不存在訴訟，由鈞院以104年度中簡字第2434號案件審理，伊與黃敏哲均為仲介，因為有奢侈稅的問題，黃敏哲向伊表示有找金主買房子，伊認為是黃敏哲口頭與伊約定借名登記，與伊約定去建設公司換約，移轉登記予伊名下，還特地去開一個新的帳戶，相關的權狀、買賣契約、存摺、印章都交給黃敏哲等語(見 104年度訴字第2387號影卷第64頁至第65頁)。稽之林志達於104年9月10日，另以本件告訴人為被告，向本院臺中簡易庭提起確認本票債權不存在訴訟，主張告訴人持有之本案本票並非其所簽發，本票上發票人簽名之筆跡與其之筆跡顯然不符等情，由本院以104年度中簡字第2434號案件審理，該案於104年11月9日言詞辯論時，林志達當庭陳稱：104年10月 30日伊與告訴人有去臺中地檢署開偵查庭，被告黃敏哲承認本件本票係黃敏哲簽發，伊沒有授權黃敏哲簽發本案本票等語(見104年度中簡字第2434號卷第10頁反面)。足信林志達知悉被告以其名義簽發本案本票予告訴人後，於告訴人另案請求林志達返還不當得利事件，即否認上開本票為其所簽發或經其同意，甚以告訴人即本票之執票人為被告，向本院提起確認本票債權不存在之訴，此有本院104年度訴字第2387 號、104年度中簡字第2434號卷宗影本附卷可稽。顯見被告於簽發本案250萬元之本票予告訴人時，確實未詢問證人林志達並經林志達同意，是被告意圖供行使之用，而冒林志達之名義簽發如附表所示票面金額為250萬元之本票一事，應堪認定。㈣按刑法上之偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權之偽造行為不同。其授權行為之方式，固不論是書面或口頭，明示或默示為之，均無不可。但有無經本人之授權，係以簽發當時之情形而定，如簽發當時未獲授權，縱本人事後不予追究，於其已成立之罪名，並無影響。亦即是否經授權，有無冒用他人名義偽造有價證券，應以行為時為準，行為時未經授權，擅以他人名義簽發有價證券，於其行為終了後，犯罪即已完成，不因事後之追認，使原屬違法，且已完成之犯罪行為變成適法，此與民事上經追認，契約即屬有效之概念不盡相同（最高法院87年度台上字第2830號、最高法院85年度台上字第4805號刑事判決意旨參照）。查證人林志達嗣後於105年7月5日，與被告就上開偽造之250萬元本票部分達成和解，林志達同意收受案外人廖淑壎所簽發、發票日為105年7月5日、票號為WG0000000號、票面金額為250萬元之本票1紙作為本件本票之擔保，惟觀諸調解內容第二項記載：「若日後相對人黃敏哲於本院104年度訴字第 1249號刑事案件遭有罪判決（含緩刑宣告）確定時，聲請人（按指證人林志達）願將附件所示之本票原本交付與相對人黃敏哲」等語，有本院105年度司中調字2798號調解程序筆錄在卷為憑（見本院卷第117頁至第118頁），堪信林志達並無事前同意且授權被告簽發本案本票，否則其應自行負擔本件本票之發票人責任，被告實無須另提出財產擔保本票債務，雙方更無須約定上開民事和解之效力尚繫於本案被告是否犯偽造有價證券罪為據，是依上開調解內容，益徵證人林志達於本院審理時證稱其概括授權被告簽發本票乙節，乃與被告達成和解後，更易前詞而為有利於被告證述，委無足採。是縱林志達事後追認該本票債務，然此對於被告已成立之偽造有價證券犯行，並無影響。亦即，不因林志達事後追認，使原屬違法之偽造有價證券之犯罪行為變成適法，被告及其辯護人辯稱經林志達授權簽發本件本票，被告不構成偽造有價證券犯行云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。三、被告將本件房地設定抵押及預告登記部分：㈠按「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，刑法第342條定有明文。該當本罪構成要件之背信行為，包括事務處分權限之濫用行為與信託義務之違背行為，且「背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件」（參考最高法院80年度台上字第2205號判決意旨）。至於財產是否受有損失，應兼就法律與經濟之觀點綜合判斷，不可僅從法律觀點加以認定，又背信罪之行為人，在主觀上必須具有背信之故意，及為自己或第三人之利益或損壞本人利益之不法意圖，而所謂背信故意，除需對於事務處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須對於背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識，且其故意不以直接故意為限，即使出於間接故意，亦可構成本罪。㈡經查，本件房地之名義上所有人林志達，於103年9月10日簽立同意書，同意將本件房地預約出賣予陳爰翰，以及於同日申請以本件房地為抵押物，擔保向陳爰翰借款最高限額300 萬元之債權，雙方未約定擔保債權確定期日，並向臺中市中興地政事務所申請本件房地之預告登記及最高限額抵押權設定登記等情，有臺中市中興地政事務所於103年9月11日收件之土地登記申請書2份（預告登記、抵押權設定登記）、登記清冊、預告登記同意書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本在卷為憑（見偵卷二第145頁至第150頁）。又證人陳凱輝於偵查中具結證稱：伊為訴外人陳爰翰之朋友，被告於103年9月間設定本件房地之抵押權與預告登記予伊指定之陳爰翰，乃因被告向伊借款150萬元，當時設定金額為300萬元，設定抵押時登記名義人林志達有到現場，但林志達與被告均未告知林志達僅為登記名義人，之後被告於103年12月22日還款，所以塗銷抵押權與預告登記等語（見偵卷二第187頁反面至188頁）；證人林志達於偵查中則結證稱：當時被告說資金不夠，叫伊去貸款，因為伊沒有參與中間的事情，被告叫伊做什麼伊就做什麼，設定登記給陳爰翰時，被告並未提出實際所有權人授權之文件，也沒有說有得到實際所有權人同意，伊也沒有問等語（見偵卷二第188頁反面至第189頁），被告亦坦承本件房地設定抵押與預告登記予陳爰翰係其主導，且未經告訴人同意等語（見偵卷二第189頁反面、46頁反面）。足見被告確有指示不知情之證人林志達出面辦理本件房地之預告登記及最高限額抵押權登記予訴外人陳爰翰，以向陳凱輝借款150萬元，被告所登記之抵押權內容為債權額300萬元之最高限額抵押權，且未約定擔保債權確定期日等節，堪予認定。㈢又告訴人於102年5月間，委託被告以936萬元之價格，向青成公司購買本件房地；被告以林志達之名義購買後，告訴人即與林志達簽立借名登記契約書等情，為告訴人於偵查中指訴明確，並有委託操作投資契約書、借名登記契約書附卷為憑（見偵卷一第10頁至第12頁、第21頁、第24頁），而前述借名登記契約書乃被告交予告訴人，其上「林志達」之署名為被告所簽署等節，為證人林志達於偵查中證述明確，並為被告所是認（見偵卷二第189頁反面、第190頁）。可信告訴人委託被告購入本件房地後，雖未以自己之名義登記，而透過被告之引介，以證人林志達之名義登記；惟登記完畢後，告訴人並未將本件房地之管理、處分權授予他人，故與名義上之所有人林志達簽定借名登記契約，並約定非經告訴人同意不得擅自移轉或設定負擔。再被告既代林志達簽署上開借名登記契約書，且該契約書亦為被告所提供，被告自就告訴人並未將本件房地之管理處分權授予他人一事，知之甚詳。是被告明知告訴人僅授權其代為處理借名登記事宜，並未授權其設定預告登記及抵押借款，竟未經告訴人同意，利用辦理借名登記而取得登記名義人林志達之不動產權狀後，意圖為自己不法利益，將本件房地設定預告登記及抵押設定，以向陳凱輝借款150萬元供己周轉使用，自屬侵害告訴人之財產權。㈣被告雖以上開預告登記及抵押權設定業於103年12月間塗銷，辯稱告訴人並未受有損害云云。惟稽之被告於偵查中供稱：上開抵押權與預告登記之貸款，係用於伊與林子殷再買另一個房地案件等語（見偵卷二第189頁反面），於本院準備程序供稱：因為陳凱輝也是另外一個類似林子殷這樣的對象，是買房子在投資的等語（見本院卷第46頁反面）。可信被告之所以設定本件房地抵押及預告登記予陳爰翰，乃為周轉其所投資他之其他房地產，而具為自己不法利益之主觀犯意甚明。又衡諸房地產投資乃高度資金需求、及高度風險之投資方式，獲利或虧損繫於總體經濟之景氣與否，是被告以本件房地設定抵押貸款支應其投資其他房地產所需，顯具高度風險，設若被告無力清償上開150萬元，陳凱輝為獲得清償，必將對本件房地實施抵押權並進行查封拍賣等程序，甚至依預告登記之約定移轉予陳凱輝指定之陳爰翰所有，據此，告訴人自有隨時喪失本件房地危險之虞。而被告既以仲介買賣不動產為業，對於不動產投資之風險及市場景氣應甚為瞭解，故其明知以本件房地抵押貸款以支應其他房地產投資之周轉所需，實具喪失本件房地所有權之高度風險，猶仍出於本意為之，足信主觀上其亦有損害告訴人利益之故意，是被告爭執其行為未具體損害告訴人利益，委無足採。㈤末按，刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯（最高法院86年度台上字第2974號判決意旨參照）。查前揭最高限額抵押設定與預告登記，業於103年12月間因登記原因消滅而塗銷，並於103年12月17日完成塗銷登記等情，有臺中市中興地政事務所抵押權塗銷登記申請書、抵押權債務清償證明書、預告登記塗銷同意書附卷為憑（見偵卷二第151頁至第156頁反面），可信本件房地之上開最高限額抵押權設定與預告登記，業經權利人同意而塗銷，則被告就抵押貸款150萬元部分之犯行，僅係使告訴人之財產有受損之危險，尚未實際致生損害，此部分僅能認係成立背信未遂之犯行，公訴意旨任此部分為刑法第342條第1項之背信既遂罪，尚有誤會應予敘明。四、被告出售本件房地部分：㈠經查，本件房地之名義上所有人林志達於103年12月31日與蕭淑文簽立買賣契約書，將本件房地出售予蕭淑文，並以買賣為原因向臺中市中興地政事務所申請本件房地之所有權移轉登記等情，有臺中市中興地政事務所於104年1月16日收件之土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、身分證影本、土地所有權狀影本、建物所有權狀影本在卷為憑（見偵卷二第157頁至第162頁反面）。再證人蕭淑文於偵查中具結證稱：伊是透過永慶房屋之仲介，以1175萬元購買本件房地，伊在簽約及交屋之過程都是被告與伊接洽，伊沒有見過林志達，該1175萬元的購屋款匯到永慶房屋指定的履約保證專戶，伊不知道本件房地為借名登記關係，也不知道實際所有權人為告訴人林子殷，被告並未告知等語（見偵卷二第187頁）；證人涂詩旋即辦理本件房地出售予蕭淑文之代書於偵查中結證稱：上開買賣係永慶房屋通知伊代辦，伊都是與被告接洽，被告有提出授權書，授權人是林志達、被授權人是被告，被告未曾提過本件房地實際所有人為告訴人等語（見偵卷二第187頁反面）；證人林志達於偵查中具結證稱：房地出售予蕭淑文時，伊有去仲介公司寫授權書，是被告要伊去寫，但伊沒有和蕭淑文碰面，被告沒有說實際所有人有同意出售房地等語（見偵卷二第189頁），足信本件房地嗣後出售予蕭淑文時，告訴人及林志達均未出面與買受人蕭淑文會面，告訴人亦未出面洽談價金、履約時期等買賣條件，該買賣契約係由被告出面與蕭淑文協商訂立乙節，應屬可信。㈡然告訴人與被告簽定之委託操作投資契約書，僅約定被告得以他人之名義代告訴人購買本件房地，並未約定被告得代告訴人銷售房地，且告訴人嗣後與林志達簽定之借名登記契約，亦明訂「非經甲方（即告訴人）同意，乙方（即借名登記受任人）不得擅自將本件房地移轉或設定負擔」等情，此有委託操作投資契約書、借名登記契約書附卷為憑（見偵卷一第21頁、第24頁），參之被告於偵查中亦稱；「（該契約書載明『非經甲方同意，乙方不得擅自移轉或設定負擔該土地』，等於是你和林子殷的約定？）是」等語（見偵卷二第 189頁反面），足信被告係受告訴人委任買受本件房地，並代告訴人尋覓借名登記名義人，及管理本件房地借名登記之相關事宜。雖證人即告訴人林子殷於偵查中具結證稱：伊記得黃敏哲有留備份鑰匙，是為了讓有人要看房子可以代看等語（見偵卷二第190頁反面），然告訴人既透過被告簽署前揭借名登記契約書，約定未經告訴人同意，不得擅自處分、移轉、設定負擔，顯見被告與告訴人協商本件房地之投資事宜時，告訴人實無信託財產並授權他人處分之意思，且被告亦明知告訴人仍保有本件房地之管理處分權，其允許被告持有房地之鑰匙，僅可徵告訴人有出售房地之意思，而將鑰匙交予擔任房屋仲介之被告，以利有意願購買者瞭解房屋現況，實非授權被告任意處分。是被告因處理前述借名登記事宜，而取得本件房地名義上所有人之產權文件，並保管本件房地之備份鑰匙，被告竟利用其受任管理借名登記事務而取得不動產權狀之機會，意圖為自己不法利益，逾越受任權限，未經告訴人同意，指示不知情之林志達簽立授權書，擅自出售本件房地，自屬違背任務之行為無訛。㈢被告雖辯以本件房地出售予蕭淑文前，係由告訴人交付鑰匙，告訴人並說價錢如果有到，當然可以賣，故告訴人有同意云云。然被告於本院準備程序時供稱：實際出售予蕭淑文時，伊未告知告訴人，之後告訴人跟伊要本件房地抵押貸款之永豐銀行帳戶，伊把伊的存摺拿給告訴人，是要讓告訴人知道350萬元即出售取得之款項已由伊使用等語（見本院卷第 47頁），核與證人即告訴人指訴：被告於104年4月間誤將被告設於永豐銀行南台中分行帳戶存摺交付給伊，伊發現被告帳戶竟於104年1月30日有350萬元之款項匯入而啟疑竇，伊至本件房地查看，發現感應扣已遭取消，並向證人林志達求證，始知本件房地業經被告出售等語（見偵卷一第13頁），及證人林志達於偵查中證稱：後來房子賣掉後，林子殷打電話向伊求證，伊才知道有這個人等語大致相符（見偵卷二第188頁反面）。足信被告出售本件房地予蕭淑文前後，均未主動向告訴人說明出售價金為何、價金如何處理，待被告銷售數月後，告訴人始因發現被告前述帳戶有可疑款項匯入，且本件房地之感應扣遭取消，而間接得知本件房地已出售一事。基此，如被告確經告訴人同意而出售本件房地，何需於房地出售數月，甚至已移轉房地所有權並收取全部價金之後，仍隱瞞告訴人房地已出售之事實，顯見被告辯稱出售本件房地予蕭淑文業經告訴人同意云云，實屬無稽，而無足採。㈣又被告以1175萬元之價格擅自出售本件房地予蕭淑文後，蕭淑文已繳付全部價金，上開價金於104年1月23日用以清償林子殷以林志達名義申辦之房地貸款、提前解約金、利息共 609萬2915元後，永豐銀行於同年月26日出具抵押權塗銷同意書，並於同日為抵押權塗銷登記完畢；另尚有350萬元於 104年1月30日匯入被告設於永豐銀行南台中分行帳號00000000000000號帳戶、以及161萬7681元匯入被告設於玉山銀行大墩分行0000000000000號帳戶等節，此有永豐商業銀行104年9月21日函檢附之交易明細、105年10月24日檢附之貸款還款明細、臺中市中正地政事務所104年10月2日中正地所四字第1040010287號函檢附之土地登記申請書、抵押權塗銷同意書、玉山銀行104年10月5日玉山個（存）字第1040916149號函檢附之交易明細附卷為憑（見偵卷二第118頁至第123頁反面、165頁至第168頁、本院卷第174頁至第175頁）。被告於本院審理時亦供稱：伊未將售屋所得利益239萬元及告訴人已繳付之頭期款316萬元、房貸利息9萬8122元返還告訴人，因為當時伊有其他8個案子投資，當時帳記得不清楚，到目前為止，那些錢還沒有全部還給告訴人等語（見本院卷第47頁反面）。足信被告出售本件房地後所得價款1175萬元，除用以償還告訴人以林志達之名義申辦之房地抵押貸款餘額 609萬2915元外，餘款565萬7085元（計算式：1175萬元－ 609萬2915元＝565萬7085元）均由被告收取使用，其意圖為自己不法之利益出售本件房地獲利甚明，而致生損害於告訴人本應取得之售屋款項。惟因告訴人尚需償還向永豐銀行申貸之房地貸款，此部分由被告代為清償並塗銷抵押權登記，而無致生損害於告訴人，是本件告訴人所受財產上之損害，應為被告償還前述貸款後之售屋款項餘款即565萬7085元，告訴人於提告時主張所受損害為其所負擔之房地頭期款、貸款利息、售屋利潤云云，尚有誤會而應予更正。五、綜上所述，本案被告上開犯行事證明確，應予依法論科。叁、論罪科刑一、核被告就上開犯罪事實一、㈠部分，未經林志達同意簽發本案250萬元本票1紙予告訴人，係犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪；犯罪事實一、㈡部分，未經告訴人同意擅自將本件房地設定抵押及預告登記，係犯刑法第342條第2項、第1 項背信未遂罪；犯罪事實一、㈢部分，未經告訴人同意擅自出售本件房地予蕭淑文，係犯刑法第342條第1項背信既遂罪。被告偽造「林志達」簽名、署押之行為，係偽造有價證券之階段行為，而行使偽造有價證券之低度行為，為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實一、㈡部分，乃基於單一背信犯意，就同一筆借貸關係債務，於本件房地分別設定最高限額抵押權及預告登記，評價上應分別視為數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為予以評價，而論以接續。又被告已著手於前開背信行為，惟於告訴人提告前即已塗銷最高限額抵押權設定及預告登記，尚未生告訴人之財產或其他利益發生損害之結果，係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告就犯罪事實一、㈡、㈢部分，均利用不知情之林志達出面辦理最高限額抵押權設定、預告登記及以買賣為原因之所有權移轉，屬間接正犯。被告就所犯上開偽造有價證券、背信未遂、背信既遂之3罪間，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。二、爰審酌被告利用擔任房地產銷售仲介之機會，明知本件房地係告訴人出資購買而借名登記在林志達名下，竟為博得告訴人之信任，偽冒林志達之名義偽造本案面額為250萬元之本票，危害票據信用及交易秩序，使被害人林志達無端遭受告訴人即持票人追索負擔票據責任，影響被害人之利益，並使告訴人因信任被告而未取回本件房地之所有權狀，被告復利用告訴人對其之信任，先擅自將本件房地設定最高限額抵押及預告登記借款供己使用，再隱瞞告訴人擅自出售，無欲將告訴人應得之售屋款項交付告訴人，經告訴人提起本案告訴及相關民事訴訟，並於105年3月15日於本院民事庭調解室協商，被告始願返還告訴人550萬元（見本院卷第75頁、75頁反面），所為殊值非難，且犯後飾詞狡辯，難謂犯後態度良好，兼衡被告與告訴人和解後，迄今僅返還80萬元，而未依約分期償還，難認有履約之忱，暨被告犯罪之動機、手段、告訴人及被害人所受損害，及被告為高職畢業，未婚，從事仲介業收入不穩定，告訴人請求處以重刑等語（見本院卷第199頁），暨檢察官就偽造有價證券部分具體求處有期徒刑3年、背信部分具體求刑有期徒刑7月、10月等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，及就所處得易科罰金部分諭知易科罰金折算標準，暨不得易科罰金部分定其應執行之刑。肆、沒收部分：一、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。二、又修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂刑法第38條之1條文，其第1、3、5項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1項）」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5項）」。申言之，沒收犯罪不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預防之效果。此詳參刑法第38條之1立法理由「二、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。...五、㈢依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。三、查被告擅自出售本件房地所獲得之利益，乃售屋所得價金用以償還本件房地由告訴人以林志達名義之貸款後，所得餘額565萬7085元，惟被告已將本案犯罪所得其中80萬元實際返還予告訴人乙節，業據告訴人於本院審理時陳述明確（見本院卷第199頁），此部分核無依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之必要，應予以扣除，而被告尚未返還之485 萬7085元（計算式565萬7085元－80萬元＝485萬7085元）犯罪所得，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於本院準備程序固辯稱告訴人應給付獲利百分之20為操作費云云，惟被告未經告訴人同意，擅自出售本件房地屬背信犯行已如前述，則其既已違背受任義務，得否依約向告訴人請求操作費報酬實屬有疑，況實施背信犯行所付出之成本，本不應自犯罪所得中予以扣除，始能貫徹修法後徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是無論被告為出售本件房地另行支付之相關費用、或依約得取得之受任報酬多寡，均與本件犯罪所得之計算無涉，而無庸扣除，併此敘明。四、末按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條定有明文；又偽造有價證券上所偽造之印文或署押，係屬偽造有價證券之一部分，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，自不應重為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第3757號判決意旨參照）。查本件被告偽造如附表所示之本票1紙，係屬被告所偽造之有價證券，雖未扣案，依刑法第205條規定，自應宣告沒收；至該本票上所偽造之林志達署押，已因本票沒收而兼括之，當無庸再依刑法第219條之規定重複諭知沒收，附此敘明。乙、無罪部分：一、公訴意旨認告訴人知悉被告出售本件房地獲利後，向被告請求返還售屋利潤239萬元、繳付之頭期款316萬元及房貸利息9萬8122元，合計564萬8122元，詎被告竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，拒將564萬8122元返還告訴人，此部分涉有刑法第335條第1項侵占罪嫌，並與前開犯罪事實一、㈢之背信罪部分，應數罪併罰等語。二、按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院95年度台上字第369號判決意旨參照）。又按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可，如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立如詐欺、竊盜、搶奪、強盜、背信罪，又行為人事後處分贓物之行為，應屬所分別成立詐欺、竊盜、搶奪、強盜、背信罪之不罰後行為，無成立侵占罪之餘地。三、訊據被告就檢察官起訴侵占罪部分雖為認罪之表示（見本院卷第47頁反面、第198頁反面）。惟被告為自己不法之利益，未經告訴人同意，違背委任契約擅自出售本件房地已該當背信罪已如前述，則被告售屋所得價款，乃其犯背信罪所得之物，尚非告訴人出於己意交付予被告持有之物，參諸前開說明，自不符「易持有為所有」之侵占罪構成要件，是被告雖經告訴人請求後，仍拒絕返還前開售屋利潤及告訴人已支出之頭期款、房貸利息，仍與刑法侵占罪之構成要件有間，揆諸前開說明，尚無從另以侵占罪相繩，自應諭知被告此部分無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正後刑法第2條第2項、刑法第201條第1項、第342條第1項、第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第205條、修正後刑法第38-1條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。中華民國 106 年 1 月 24 日刑事第十二庭審判長法官廖純卿法官簡婉倫法官王姿婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。書記官巫惠穎中華民國 106 年 1 月 24 日附表 ┌─────┬────┬──────┬────┬────┐ │票號│發票日│票面金額 │發票人│受款人 │ ├─────┼────┼──────┼────┼────┤ │WG0000000 │民國102 │新臺幣貳佰伍│林志達 │林子殷 │ │ │年5月29 │拾萬元整 │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─────┴────┴──────┴────┴────┘ 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院104年度訴字第1249號

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