臺灣臺中地方法院104年度審易字第1110號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　 104年度審易字第1110號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

羅順輝

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第929號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅順輝曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年6月29日執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第731號為不起訴處分；又因毒品危害防制條例案件，經本院102年度易字第1470號、102年度訴字第1643號分別判處有期徒刑4月、8月確定，後經本院102年度聲字第4418號裁定應執行有期徒刑11月，於103年5月21日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於104年2月9日17時46分許採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年2月9日17時許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，至臺中市○○區○○路00號萬明水電材料行，將羅順輝帶回臺中市政府警察局東勢分局，並於同日17時46分許採其尿液送驗結果，甲基安非他命呈陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大，或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定醫院、學校、機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託醫院、學校、機關、團體實施鑑定，以求時效（參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份，係司法警察機關依檢察機關概括囑託，將採得之被告尿液送請鑑定所出具之書面報告，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，且無違法取得之情形，依法得作為證據。

二、訊據被告羅順輝雖否認有施用第二級毒品犯行，辯稱伊未在採尿前4日內施用甲基安非他命云云。惟查被告經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發強制採驗尿液許可書，為警於104年2月9日17時46分許，在臺中市政府警察局東勢分局採其尿液，囑託正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（其中甲基安非他命濃度為2764ng/ml，安非他命濃度為384ng/ml），有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局東勢分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢體報告各1份在卷可稽。而甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依前述資料推斷，最長可能不會超過4日。又施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於500ng/ ml，且其代謝物安非他命濃度大於200ng/ml者，判定為甲基安非他命陽性反應。施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函、內政部警政署刑事警察局93年4月27日（93）刑鑑字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5月6日管檢字第0000000000號函、法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0000000000號函及法務部調查局93年4月27日調科壹字第00000000000號函釋意旨足參。另按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（參照最高法院97年度台上字第2016號判決意旨）。本件被告之尿液以液相層析串聯式質譜法檢驗結果，甲基安非他命既呈陽性反應（其中甲基安非他命濃度為2764ng/ml，安非他命濃度為384ng/ml），顯見被告確有於上揭為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之行為，被告所辯伊未於採尿前4日內施用甲基安非他命云云，無非飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告上揭施用第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

三、查毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為初犯及5年內再犯、5年後再犯。依其立法理由說明：初犯，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及及協助其斷除毒癮，仍適用初犯規定，先經觀察、勒戒或強戒治之程序。故依前開規定，僅限於初犯及5年後再犯二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應予處罰。本件被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年6月29日執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第731號為不起訴處分；又因毒品危害防制條例案件，經本院102年度易字第1470號、102年度訴字第1643號分別判處有期徒刑4月、8月確定，後經本院102年度聲字第4418號裁定應執行有期徒刑11月，於103年5月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷佐憑，其既因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，5年內再因施用毒品案件經判處罪刑，則其上揭施用第二級毒品犯行（本件犯行亦係於觀察、勒戒執行完畢後5年內所犯），已不合於毒品危害防制條例第20條第3項之規定，自應依法追訴處罰。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其因施用而持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因毒品危害防制條例案件，經本院102年度易字第1470號、102年度訴字第1643號分別判處有期徒刑4月、8月確定，後經本院102年度聲字第4418號裁定應執行有期徒刑11月，於103年5月21日執行完畢，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告曾經觀察、勒戒，並有毒品危害防制條例前科，仍無視於國家對杜絕毒品犯罪之禁令，繼續施用第二級毒品，顯不知悔改，施用毒品本身屬自戕行為，危害施用者身心健康，具有成癮性、依賴性，對社會治安之影響非重，暨被告於警詢自陳從事服務業，高職畢業之生活狀況、智識程度，否認施用第二級毒品之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。