104年度易字第1279號｜刑事：背信｜裁判日期：106 年 01 月 24 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度易字第1279號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　傅行衍選任辯護人　陳華明律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第258號），本院判決如下：主文傅行衍無罪。理由一、公訴意旨略以：被告傅行衍與洪若嫻係朋友，於民國95年5 月、6月間與洪若嫻見面時，許以「已有一位醫師朋友委託伊買賣股票，以每單位新臺幣(下同)100萬元計算，若能集資較好操作」等情，邀洪若嫻提供資金委由其全權代理操作臺灣金融市場投資，其中包含集中、店頭市場證券現貨與信用交易、興櫃市場個股買賣以及臺指期貨交易等，因此洪若嫻先後分別於95年7月3日、95年7月25日、95年8月14日自其女謝依捷之永豐商業銀行南臺中分行000-000-00000000號帳戶匯款100萬元、200萬元、100萬元至傅行衍名下元大商業銀行草屯分行0000000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），並由傅行衍以其設在元大寶來證券股份有限公司（以下簡稱元大寶來證券公司）之股票、期貨帳戶，全權代操投資上市、上櫃、興櫃股票及臺指期貨。詎傅行衍明知於95年7月1日始與洪若嫻簽訂投資委託契約書，依該契約約定代操期間不得兼有契約委託人以外之投資行為，亦不得發生自有資金之涉入操作，並應將洪若嫻所委託投資款項專款專用於投資且不得擅自挪用，竟意圖為自己不法利益，違背受託任務而為下列行為，致獲得不需支付利息而以洪若嫻之資金供自己週轉之利益，使洪若嫻之資金有無法收回之風險，更未依規定報告上開事項，致有違背其任務之行為，而損及洪若嫻之利益：㈠於95年7月3日，洪若嫻將100萬元投資款項匯至系爭帳戶，傅行衍在未經洪若嫻同意下，將洪若嫻於當日所匯入100萬元投資款其中之41萬4000元，用來繳納其個人於95年6月29 日融券賣出興富發（股票代號；2542）股票10000股（10張）之保證金（按應屬交割款，起訴書所載應屬誤會）。㈡於如附表一所示時間，傅行衍在未經洪若嫻同意下，向羅建國、林彩瓊、傅張秋心、張凱復、李錦達借款如附表一所示款項，並指定匯至系爭帳戶內，做為買賣證券所用。復於如附表二所示時間，分別將款項由系爭帳戶匯回予上開羅建國等債權人。傅行衍個人亦如附表一、二所示，將自有資金匯至系爭帳戶買賣證券後，又匯回其個人臺灣銀行豐原分行、合作金庫集集分行帳戶。傅行衍個人資金及向他人借用資金匯至系爭帳戶與洪若嫻所委託投資款項混用後，接續於95年7月20日起至97年12月29日止將合計346萬6747元款項分別匯至如附表三所示匯豐銀行000000000000000等9帳戶內，用來繳納其個人向匯豐銀行、台新銀行、國泰世華銀行、澳盛（臺灣）銀行、元大銀行申辦之信用卡費，及向台新銀行、國泰世華銀行、陽信銀行、遠東銀行之貸款，及為其父親傅公義向龍巖人本服務股份有限公司（下稱龍巖公司）購買生前契約之費用，足生損害於洪若嫻。嗣洪若嫻於97年12月下旬向傅行衍表示欲認賠退出投資並請求賣掉持股返還剩餘投資款時，傅行衍表示已於97年6月間將持股全數賣出，始悉上情。案經洪若嫻告訴偵辦，因認被告所為係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌，並認被告以上開犯罪事實㈠、㈡之方式違背其任務其行為，致生損害於告訴人，時間緊接，犯意接續，屬接續犯云云。二、檢察官認被告涉犯背信罪嫌，除依據告訴人之指訴外，無非係以下列事證為其論據：㈠依被告於偵查中之供述，已坦承下列事實： ⑴受洪若嫻委託全權代理操作台灣金融市場投資，其中包含集中、店頭市場證券現貨與信用交易、興櫃市場個股買賣以及臺指期貨交易等。 ⑵曾將洪若嫻於95年7月3日匯入100萬元投資款其中之41萬 4000元用來繳納其個人於95年6月29日融券賣出興富發股票10000股之保證金。 ⑶曾將系爭帳戶款項用於繳納其個人向匯豐銀行、台新銀行、國泰世華銀行、澳盛（臺灣）銀行申辦之信用卡費，及其向台新銀行、國泰世華銀行、陽信銀行、遠東銀行之貸款，及為其父親傅公義向龍巖公司購買生前契約之費用。㈡據證人劉生財於偵查中證稱：伊係龍巖公司處長，因傅行衍父親往生，伊曾將自己向龍巖公司購買之生前契約轉賣給傅行衍。96年4月4日由系爭帳戶匯款21萬5000元至伊日盛銀行北台中分行帳戶，即為了支付上開生前契約的費用。依龍巖公司禮儀服務客戶訂購單，可證明被告曾於96年4月4日將系爭帳戶內21萬5000元資金用於繳納其父親生前契約之費用之事實。㈢據證人張凱復於偵查中之證稱：伊與傅行衍係中興大學EMBA同學，傅行衍因急需用錢交割股票，故曾借款給傅行衍90萬元，沒有約定利息，事後傅行衍有還款。95年10月2日由系爭帳戶匯款90萬元至基益營造有限公司臺灣銀行內湖分行帳戶，即傅行衍歸還伊借款。可證明被告曾向張凱復借款90萬元匯至系爭帳戶，事後亦由系爭帳戶匯回90萬元予張凱復。㈣據證人簡秀蓉於偵查中證稱：伊係元大寶來公司之營業員，傅行衍是伊客戶，因傅行衍投資股票急需交割，曾向伊借款，亦曾透過伊向伊其他客戶如羅建國、李錦達借款，事後應該都有還款。可證明被告曾向簡秀蓉、羅建國、李錦達借款用於交割股票之事實。㈤據證人林彩瓊於偵查中證稱：伊係傅行衍太太，傅行衍曾於96年、97年間向伊借款用於股票交割，金額多少伊忘了。96年1月18日、96年4月19日、97年5月30日、97年9月30日由系爭帳戶匯款117萬元至伊合作金庫集集分行帳戶，即傅行衍歸還伊借款之款項。且林彩瓊曾於如附表一所示時間，匯款至系爭帳戶，金額合計138萬4000元。可證明被告曾向林彩瓊借款138萬4000元匯至系爭帳戶，並由系爭帳戶匯出款項至林彩瓊合作金庫集集分行帳戶係歸還林彩瓊借款。㈥依據95年7月1日、96年2月8日投資委託契約書，可證明告訴人於95年7月1日起曾全權委託被告代理操作台灣金融市場投資，其中包含集中、店頭市場證券現貨與信用交易、興櫃市場個股買賣以及臺指期貨交易等。㈦依據傅行衍元大銀行草屯分行交易明細；元大銀行草屯分行103年11月24日元屯字第1030001144號、104年1月19日元屯字第1040000028號函、104年2月5日元屯字第1040000112號函；臺灣銀行104年1月9日豐原營字第10450000291號函；日盛銀行104年1月13日日銀字第1042E00000000號函；臺灣銀行內湖分行104年1月14日字第10450000211號函；合作金庫銀行104年2月3日合金集集字第1040000356號函；104年4月 14日合金集集字第1040000950號函；第一銀行南投分行104 年2月10日一南投字第00011號函等，可證明： ⑴於95年7月3日、同年7月25日、同年8月14日，告訴人皆由謝依婕建華銀行南台中分行帳戶，分別匯款100萬元、200萬元、100萬元至系爭帳戶之事實。 ⑵95年7月3日匯出41萬4000元係用於交割興富發（股票代號：2542）股票之事實。 ⑶如附表一、二所示資金匯入、匯出系爭帳戶與告訴人投資資金混用之事實。㈧依據元大寶來證券公司103年10月30日元證字第1030010455 號函證明被告95年6月29日融券賣出興富發（股票代號：2542）股票10000股（10張）之事實。㈨依據臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第104條第5項規定證券交易之交款係於成交日後第二營業日（T+2）才繳款。因此可證明被告於95年7月3日匯出41萬4000元款項，係用於交割該日前二營業日買賣證券之款項，又同年7月1日、同年7月2日分別為星期六、日，故該交割款應用於交割95年6 月29日買賣之證券款項。㈩依據國泰世華銀行104年3月30日國世卡部字第1040000147 號函，可證明如附表三編號3所示被告曾由系爭帳戶匯款至國泰世華銀行，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合計40萬5246元。 依據台新銀行104年4月2日台新作文字第10406568號函，可證明如附表三編號2所示被告曾由系爭帳戶匯款至台新銀行帳戶，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合計41萬5573元。依據匯豐(臺灣)銀行104年4月1日(104)台匯銀(總)字第31404號函，可證明如附表三編號1所示被告曾由系爭帳戶匯款至台新銀行帳戶，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合計25萬1849元。 依據澳盛(臺灣)銀行104年4月13日104澳盛(台執)字第0404 號函，可證明如附表三編號4所示被告曾由系爭帳戶匯款至澳盛(臺灣)銀行帳戶，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合計38萬2526元。 依據元大銀行104年4月7日元銀字第1040001656號函，可證明如附表三編號5所示被告曾由系爭帳戶匯款至元大銀行帳戶，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合計2277元。 依據遠東銀行103年11月21日(103)遠銀詢字第0001318號函，可證明被告曾於94年11月21日向遠東銀行貸款580萬元，並於如附表三編號9所示時間，由系爭帳戶匯款至其個人設於遠東銀行00000000000000號帳戶內，用於繳納其向該行申請之貸款合計91萬6953元。 依據台新銀行104年4月2日台新作文字第10406569號函，可證明被告曾93年10月22日向台新銀行貸款100萬元，並於如附表三編號6所示時間，由系爭帳戶匯款至其個人設於台新銀行00000000000000號帳戶內，用於繳納其向該行申請之貸款合計40萬2070元。 依據國泰世華銀行104年4月7日國世業控字第1040000004號函，可證明被告曾93年10月21日向國泰世華銀行貸款90萬元，並於如附表三編號7所示時間，由系爭帳戶匯款至其個人設於國泰世華銀行0000000000號帳戶內，用於繳納其向該行申請之貸款合計29萬8821元。 依據陽信銀行年月國字第號函，可證明被告衍曾向陽信銀行貸款萬元，並於如附表三編號8所示時間，由系爭帳戶匯款至其個人設於陽信銀行號帳戶內，用於繳納其向該行申請之貸款合計19萬9036元之事實。 羅建國104年6月16日之刑事陳述狀，可證明被告曾向羅建國借款，且以告訴人所匯入之上開帳戶還款，將告訴人委託之金錢用於自己事務。三、訊據被告對於其與告訴人洪若嫻原係朋友關係，於95年5月、6月間邀洪若嫻提供資金委由其全權代理操作臺灣金融市場投資，洪若嫻曾先後以女兒謝依婕名義與其於95年7月1日、96年2月8日間簽訂投資委託契約書，約定由洪若嫻全權委託其代理操作臺灣金融市場投資，包含集中、店頭市場證券現貨與信用交易、興櫃市場個股買賣以及臺指期貨交易等，洪若嫻先後於95年7月3日、95年7月25日、95年8月14日自謝依捷永豐商業銀行南臺中分行000-000-00000000號帳戶匯款100萬元、200萬元、100萬元至系爭帳戶，並由被告以其設在元大寶來證券公司之股票、期貨帳戶，全權代操投資上市、上櫃、興櫃股票及臺指期貨；被告於95年7月3日將洪若嫻以其女謝依婕名義匯至系爭帳戶之100萬元投資款其中之41 萬4000元，用來繳納於95年6月29日融券賣出興富發（股票代號2542）股票10000股（10張）之用；於如附表一所示時間，被告向羅建國、林彩瓊、傅張秋心、張凱復、李錦達借款如附表一所示款項，並指定匯至系爭帳戶內，做為買賣證券所用。復於如附表二所示時間，分別將款項由系爭帳戶匯回予上開羅建國等債權人。被告個人亦如附表一、二所示，將自有資金匯至系爭帳戶買賣證券後，又匯回其個人臺灣銀行豐原分行、合作金庫集集分行帳戶。被告個人資金及向他人借用資金匯至系爭帳戶與洪若嫻所委託投資款項混用後，接續於95年7月20日起至97年12月29日止將合計346萬6747元款項分別匯至如附表三所示匯豐銀行000000000000000等9帳戶內，用來繳納其個人向匯豐銀行、台新銀行、國泰世華銀行、澳盛（臺灣）銀行、元大銀行申辦之信用卡費，及向台新銀行、國泰世華銀行、陽信銀行、遠東銀行之貸款，及為其父親傅公義向龍巖公司購買生前契約之費用等情，均不爭執（見本院卷101頁），惟堅決否認有何犯行，辯稱：㈠告訴人洪若嫻於95年5、6月間就有來找我談投資股票的事情，本案投資委託契約書在95年8、9月的時候簽訂的，簽約日期則回溯為95年7月1日。參與投資者有吳有成、陳碧玉，及洪若嫻等3人各100萬元，總共3個單位。陳碧玉的資金70萬元是在吳有成、洪若嫻匯入資金之前就已經匯入，當時單純以70萬元投資操作。嗣於吳有成、洪若嫻加入後，在95年7 月1日開始同步操作，總投資款項是300萬元。陳碧玉本來只有投資70萬元，但因為洪若嫻、吳有成於7月1日各匯入100 萬元，為了計算方便，我先將陳碧玉的部分算為100萬元，缺的30萬元是我先用自己帳戶內的錢補入，當做陳碧玉的預先投資，後來分配獲利的時候，我從陳碧玉的獲利中抵扣我所墊付的30萬元，直到抵扣完畢之後，陳碧玉才開始分配紅利。但95年7月25日洪若嫻增加投資200萬元，因此賦予洪若嫻投入200萬元該得到的權益，為2個單位，總數為500萬元投資，總共5個單位。95年7月25日洪若嫻匯入200萬元當時沒有簽訂契約，直到96年2月1日才補簽契約，是因為我當時投資毅嘉股票是做當沖，如果當時順利的話，不需要增加投資款，但是收盤前股價並未如預期，當沖的情形下我的資金有缺口，所以向洪若嫻調借200萬元，原本計畫為買入股票之後再賣出，200萬元就可以還給洪若嫻，洪若嫻匯入200萬元後確實有買入毅嘉，而且股價有上漲，照本來的計畫是要賣掉還清200萬元，但我將這個狀況告知洪若嫻，我說因為現在情況蠻順的，如果這200萬元轉作投資，獲利的分配又可以往上增加，洪若嫻就表示200萬元可以轉作投資。另於 95年8月7日、95年11月8日匯款各90萬元、10萬元給洪若嫻，是因為她說有急用需要用錢，但是洪若嫻的投資資金額還是維持在300萬元沒有變。至於96年4月10日洪若嫻匯入系爭帳戶之100萬元，這是洪若嫻單獨買興櫃的未上市昱晶太陽能股票，吳有成、陳碧玉都沒有匯入款項，所以這個款項就不列入合夥投資款項。㈡起訴書所載我個人使用的部分，事實上都沒有動用到該500 萬元投資款，我是自己存入，自己再支出的。95年7月1日之投資委託契約書上面記載要將資金存入系爭帳戶，是因為在此之前已經使用該帳戶10餘年，我同時使用該帳戶進行操作股票，以及家用、房貸、信用卡款，接受投資之後也是這麼做，使用系爭帳戶的習慣沒有任何改變。在大家有共同投資的想法後，我就已經不再有自我資金操作的股票，有多少資金就買多少部位，按照比例分派獲利。我每日都會製作交易回報表，透過交易回報表可以清楚看到我的資金及共有資金各有多少錢，我自己的錢才可以作為家用。系爭帳戶的款項有部分是來自於向他人借，都是用在股票急於交割的時候，跟7月25日的情況相同，7月25日第一時間點我是向洪若嫻調借200萬元。㈢洪若嫻先後於95年7月3日、95年7月25日、95年8月14日自謝依捷永豐商業銀行南臺中分行000-000-00000000號帳戶匯款100萬元、200萬元、100萬元至系爭帳戶，委託全權代操投資上市櫃股票，吳有成於6月29日匯入100萬元不包括興富發這筆，他的100萬元已經通通交割用掉。洪若嫻加入共同投資是95年7月1日，之所以將95年6月29日融券賣出興富發股票的投資獲利分配給洪若嫻，是因為當時台灣證卷股票交易所的股票交易是D加2，也就是今日下單，2天後交割，當時我們是非常要好的朋友，按照上開交易制度，如果確定投資就可以今天下單，只要2天後錢到位就可以，95年7月1日簽訂契約書之前我們已經合意要投資，在知道要投資的當下，我就已經開始為投資的集團作打算，所以雖7月1日才簽訂契約，但並非當天才開始實際行動，因為預期7月1日錢會進來，所以我就先下單。其實在更早之前，約5、6月時大家就有合意投資的想法，但確定是在6月29日這天。興富發該筆是列入7月的損益，7月份興富發總損益來講是賺，盈餘我也都有按照比例分派給洪若嫻。㈣因於96年7月前都還有獲利，98年才虧光。故於95年7、10、11、12月及96年1、4月、6月、7月，共分配8次獲利。分配獲利一定是在操作結算完後，因此是在次月的分配獲利，吳有成、陳碧玉都是同步，按照比例分配。我都是同步寄送回報明細，一直傳送到96年2月或3月才停止，在此之前都是按照每日、每週、每月定期回報。我於每天、每週、每月都有用email傳送明細給洪若嫻。不只每月報表，還包括每日報表，我每天操作什麼個股，進出什麼個股，進出個股當中獲利或虧損多少，全部會清楚出現在每日交易明細表當中。我每月結算獲利時，當月如果虧損，並不是總數500萬元虧損 100萬元就剩400萬元，而是有虧損當月就不派發獲利，但只要沒有虧損的情況下，前述期間共有8次配發獲利的情形，完全是按照當事人所持有的投資本金，吳有成100萬元1個單位、洪若嫻300萬元3個單位的比例數，以5分之1、5分之3 的比例做結算，對他們的本金權益完全沒有改變。換句話說，他們結算的方式、獲利或分擔的損失，與系爭帳戶內有多少金額沒有關係。㈤97年6月賣光是因為個股2421的建準，整個操作就是因為建準碰到毀滅性的斷頭，97年7月以後只剩下揚智等4到5檔的股票，總餘額大約110萬元左右，吳有成、陳碧玉、洪若嫻這三人的投資總共虧損4、500萬元。在97年6月的時間點剩餘約100多萬元現金，並未分配給吳有成、陳碧玉、洪若嫻，而另外持續投資。起訴書附表一、二所載該期間我匯入3 千多萬元到系爭帳戶，支出2千多萬元，是因為操作期間我的操作習性是快、急，因此當然會有當沖的情形，當沖情形會有急進、急出，會累計出這個期間總共操作金額看起來很大，其實本金數是有限的，這是其一。其二，該期間看起來好像有3千多萬元的存入，而支出數小於3千多萬元，總存入數大於總支出數約200多萬元，是因為在操作後期當中，我碰到建準這檔股票被燙到的時候，剛開始我很急，為了保護這個帳戶不因此受傷，我用了很大的力氣，甚至因為考量他們是我至好的朋友，我不願在自己操作判斷失靈的情況下因此傷害到他們，所以當我收到元大證券公司發出三次雙掛號投遞函給我本人，告訴我建準這檔個股已經不到當時證券法規所規定之120的維持率，必須在3天之內補足保證金，否則就要立刻由證券公司無條件執行斷頭，在這個情況下我認為只要保住股票還是有希望東山再起，所以向我的母親告急，從我父親的定存戶頭提借3筆定存金，我沒有找當事人，總金額182萬7千元存入提供作為保證金，之後因為每日的進出，因此會有存入、再提出、再存入、再提出，甚至到後來不惜動用我台灣銀行18％優存的利息，來救本案的帳戶，哪怕是被斷頭，只要有機會有東山再起的一天我都會這樣做，無奈後來建準的股價一直不上來，直到那天才很痛苦的決定把建準斷尾求生，因為股票是無人可以預測的，如果持續下跌就很可怕，所以我在最後才會痛苦的把它結掉，在那一瞬間連我父親3筆的定存也全部通通虧損，才會產生建準最終總虧損高達697萬元。其實集保帳戶資料除可以明確看出我持股的操作及取向外，還可以清楚佐證，在那個時間點我個人極度看好建準，而相對的情形不是只有我知道，我的當事人也通通清楚，因此除了系爭帳戶集中資金操作建準之外，包括當事人吳有成及告訴人洪若嫻的自有證卷帳戶也同步、同價在操作建準，他們用自己額外自有私人帳戶資金同樣操作建準，在那個時間點，同樣因建準這檔股票受到股價下跌的傷害。建準快斷頭之前有通知要繳保證金，這情形只有跟告訴人講，沒有通知吳有成、陳碧玉，但其實吳有成也算是知道，在當時他們都知道我非常看好建準，所以他們才會用自己私人資金帳戶投資，陳碧玉是都沒有通知，因為我當時自尊心太強，認為建準的股價應該會再回升。這次我也有先跟我媽媽借3筆共185萬元，沒有再找洪若嫻是因為當時我與她非常要好且交往密切，她有告知我她的資金運用狀況，她自有資金也同步買進建準數百萬元，所以沒有餘額做其他方式運用。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，最高法院著有92年度台上字第128號判例可參。。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有30年上字第816號、52年台上字第1300號判例可資參照。復按「背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責。」、「刑法第342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。」，最高法院先後著有22年上字第3537號、26年上字第1246號判例可參。經查：㈠被告與告訴人代理其女謝依婕於95年7月1日被告與告訴人代理其女謝依婕所簽訂之投資委託契約書約定：「今有委託人謝依婕（以下簡稱為甲方）託付資金新台幣壹佰萬元予受委託人傅行衍（以下簡稱乙方）全權代理操作台灣金融市場投資，其中包含集中、店頭市場證券現貨與信用交易、興櫃市場個股買賣以及台指期貨交易等。…一、甲方前開投資資金均存入復華銀行草屯分行帳號：0000000000000000（戶名：傅行衍）並授權乙方以南投復華證券帳號000000-0及期指帳號000-0000000000000（戶名：傅行衍）執行投資交易。二、乙方於本約期間應依誠實信用原則，履行管理人之義務，本於專業之投資判斷為委託人進行投資操作，操作期間不得兼有契約委託人以外之投資行為，亦不得發生自有資金之涉入性操作。三、甲方委託乙方投資資金每單位為新台幣一百萬元整，本約存續期間內因資金之投資運用所生損益，按月於每月最後交易日結算，所生損失及相關交易稅由甲方負擔，所生收益全額其中百分之二十固定為乙方工作酬勞（含投資個股參與除權息所生股權、息等），餘收益再依甲方投資比例分配之，如無獲利含虧損則甲方不給付乙方報酬。四、前條甲方收益於結算分配後由乙方於次月第七個營業日前主動匯入甲方建華銀行，帳號000 -000-0000000-0戶名：謝依婕帳戶內，不滾入原投資資金內。五、為求公正、透明，乙方於受委託期間按每週以報表條列方式向甲方回報當週交易明細並於每月第七個營業日內將上月帳號內券商提交之交易總買賣損益明細表（得影印甲、乙雙方留存）交由甲方，以供甲方查核。…本約之存續期間自95年7月1日起至95年8月 31日止為期二個月，本約存續期間屆滿前半個月，經乙方以書面通知甲方續約且甲方未於存續期間屆滿日前為反對之意思表示者，視為本約同一條件繼續有效，期間均為三個月，屆滿後亦同。」（見偵卷5、6頁），另被告與告訴人代理其女謝依婕於96年2月1日所簽訂之投資委託契約書（委託資金200萬元），除其中第二條約定文字較為簡略外，亦有相同之約定（詳見偵卷7、8頁）。依據上開契約約定之內容，可知告訴人代理其女謝依婕與被告簽定上開投資委託契約之目的，在於藉由被告專業之投資判斷代為進行投資操作，以獲取金錢利益，故被告應履行給付義務主要為「依誠實信用原則，本於專業之投資判斷為委託人進行投資操作，並按月結算損益，將所生收益按固定比例扣除被告應得之酬勞後，餘收益再依甲方投資比例分配之。」。被告是否觸犯刑法背信罪，除主觀上應具有取得不法利益或施加不法損害之意圖外，自應以被告有否違反其應依誠實信用處理上開約定之義務，具體判斷之。至於前揭契約第二條後段「操作期間不得兼有契約委託人以外之投資行為，亦不得發生自有資金之涉入性操作。」、第五條「為求公正、透明，乙方於受委託期間按每週以報表條列方式向甲方回報當週交易明細並於每月第七個營業日內將上月帳號內券商提交之交易總買賣損益明細表（得影印甲、乙雙方留存）交由甲方，以供甲方查核。」等規定，乃所謂之「附隨義務」，此等規定之目的乃在促使契約約定主給付義務之達成，另方面為避免當事人不因契約之履行而遭受損害，此等附隨義務縱有違背，倘無違反投資委託契約約定之主要目的，當事人雖非不得依民事債務不履行之法律關係請求損害賠償，惟不得因此即認被告違背其受任處理之事務。㈡被告於95年7月3日將告訴人匯入系爭帳戶之100萬元投資款其中之414，000元，用來繳納被告於95年6月29日融券賣出興富發（股票代號；2542）股票10000股（10張）之交割款（起訴書誤載為保證金），為被告所自承，且有元大銀行客戶往來交易明細、元大證券南投分公司客戶歷史交易明細表可稽（偵卷第40頁反面、偵續卷157頁反面），固屬實情，然該筆41萬4000元交割款之支付，係為履行融券賣出之信用交易（預期股價下跌而於高價借券賣出股票，低價買入股票返還，賺取其間支股票差價利益），雖使得系爭帳戶內之金額減少，然同時取得融券賣出興富發股票之利益（依據前揭元大證券南投分公司客戶歷史交易明細表記載為456,000元），整體資產並為減少，況且被告所為上開信用交易，實質上獲有利益，且依約於95年8月7日將融券賣出興富發股票之投資獲利分配予告訴人（另詳後述），並無起訴書所指意圖為自己不法利益，擅自挪用受託資金，違背受託任務之行為。況乎被告與告訴人係於95年7月1日始簽訂委託投資契約，依據契約書面約定，相關投資自應以該日為基準日，被告於95年6月29日融券賣出興富發股票10000股之投資行為，既係在基準日之前，該日操做之獲利似不應分配予告訴人，被告將該次融券賣出之投資獲利分配予告訴人，實際上恐有偏頗告訴人，檢察官指稱被告所為違背其任務，損及洪若嫻之利益云云，顯係誤會。㈢告訴人先後於95年7月3日、95年7月25日、95年8月14日自謝依捷永豐商業銀行南臺中分行000-000-00000000號帳戶匯款100萬元、200萬元、100萬元至系爭帳戶，共計400萬元，被告並無爭執，並有前揭元大銀行客戶往來交易明細可稽，堪信實在，然依前述被告與告訴人代理其女謝依婕先後於95年7月1日及96年2月1日所簽訂之投資委託契約書，告訴人（依契約約定委託人應係謝依婕）委託投資之資金僅為300萬元（100萬元＋200萬元）。且被告曾於95年8月7日匯款958,953元予告訴人，其中900,000元係返還告訴人之借款，餘款58,953元為融券賣出興富發股票之投資獲利；另於於95年11月8日匯款119,296元予告訴人，其中100,000元係返還告訴人之借款，餘款19,296元則為分配之投資獲利等情，有前揭元大銀行客戶往來交易明細可稽，且經告訴人證述屬實（本院卷第213頁），合計被告已於95年11月8日前返還告訴人100 萬元，被告實際受告訴人委託投資金額300萬元，與前述委託投資契約書之約定相符，先予敘明。而依據卷附「保管劃撥帳戶客戶餘額表」及「客戶信用餘額表」（本院卷163-192頁）可知，被告自95年7月起至97年12月間，被告用於投資之支出（手續費及證券交易稅）再加上因投資而為告訴人及吳有成、陳碧玉等取得之權益，包括現貨交易及融資融券信用交易之結算總額（按月終股票收盤價計算），始終均維持在500萬元上下，大多數期間均高於告訴人等投資之本金總額500萬元，各月月終股票價值總額詳如卷附持股餘額表（本院卷194頁至196頁），據此足認被告確係將系爭帳戶中之投資資金用於委託投資契約約定之事務。又被告於接受投資委任後，先後共計分配8次投資獲利予告訴人等，分配日期及金額如下：⑴95年8月7日分配58,953元（當日匯款958,953元，其中900,000元係返還告訴人之借款）；⑵95年11月8日分配19,296元（同日匯還119,296元，其中100,000元返還告訴人之借款）；⑶95年12月21日分配145,760元；⑷96 年1月8日分配281,952元；⑸96年2月7日分配61,008元；⑹ 96年5月7日分配23,766元；⑺96年7月6日分配25,401元；⑻96年8月6日分配95,082元，上開獲利分配除有系爭帳戶之客戶往來交易明細表可稽（偵卷39-62頁），且經告訴人於本院證述屬實，自堪信為實在。另被告先後於95年11月8日、 95年12月21日、96年1月8日匯款分配投資獲利之損益計算及獲利分配基準，亦有被告提出之計算表在卷可憑（偵續卷一第69、70、71頁），足認被告確已將系爭帳戶中之投資資金用於委託投資契約約定之事務，並依約將所得收益按約定比例分配予告訴人。㈣公訴意旨雖以於如附表一所示時間，被告在未經告訴人同意下，向羅建國、林彩瓊、傅張秋心、張凱復、李錦達借款如附表一所示款項，並指定匯至系爭帳戶內，做為買賣證券所用。復於如附表二所示時間，分別將款項由系爭帳戶匯回予上開羅建國等債權人。被告個人亦如附表一、二所示，將自有資金匯至系爭帳戶買賣證券後，又匯回其個人臺灣銀行豐原分行、合作金庫集集分行帳戶。被告個人資金及向他人借用資金匯至系爭帳戶與洪若嫻所委託投資款項混用後，接續於95年7月20日起至97年12月29日止將合計346萬6747元款項分別匯至如附表三所示匯豐銀行000000000000000等9帳戶內，用來繳納其個人向匯豐銀行、台新銀行、國泰世華銀行、澳盛（臺灣）銀行、元大銀行申辦之信用卡費，及向台新銀行、國泰世華銀行、陽信銀行、遠東銀行之貸款，及為其父親傅公義向龍巖人本服務股份有限公司（下稱龍巖公司）購買生前契約之費用，足生損害於告訴人云云。然而系爭投資委託契約第二條後段「操作期間不得兼有契約委託人以外之投資行為，亦不得發生自有資金之涉入性操作。」之規定，其目的乃在追求系爭帳戶資金來源單純化，避免被告或第三人之資金進入系爭帳戶，造成資金來源混淆，產生結算損益困難之情形，該項規定並非系爭投資委託契約約定之主要目的，前已敘明，果有違反，亦不得遽認被告違背其受任處理之任務。況依卷附「保管劃撥帳戶客戶餘額表」及「客戶信用餘額表」（本院卷163-192頁）可知，被告自95年7月起至97年12月間除以自有資金（告訴人等之投資款）從事現貨交易外，並從事融資融券信用交易，該期間月結算總額甚至有高達1000餘萬元者，可知被告有從事相當高比例之槓桿交易（即以較低之資金從事高倍數之信用交易），而高獲利對應高風險，系爭委任投資契約第9條亦載明：「投資行為皆存在風險，乙方除具備有投資之專業知識技能外並能獲得甲方之全然授權，故乙方當為甲方爭取最大之投資效益；甲方充分瞭解金融市場之投資風險，不要求最低之收益，委託期間如有投資性損失亦當自行吸收，絕無異議。」（偵卷第6、8頁），依據投資委任契約之約定，被告為告訴人等操作投資款項，縱因槓桿比例過大或預期之股票行情發生偏離甚至反轉，發生資金短缺無法補足信用交易之保證金，或欠缺交割款而有違約風險之情形，乃典型之投資風險，本應由告訴人等投資人自行負擔該風險，被告並無義務在告訴人等委託投資金額500萬元以外，以自有資金或向第三人借款補充資金缺口之義務。被告所以於如附表一所示時間，向羅建國、林彩瓊、傅張秋心、張凱復、李錦達借貸如附表一所示款項，並指定匯至系爭帳戶內，做為買賣證券所用，其目的無非係為補足信用交易之保證金，或籌集交割款以免違約，主觀上乃係為維護告訴人等之利益。而被告以自有資金或向第三人借款投入系爭帳戶，就投資風險或借款返還義務而言，受有不利益者均為被告，並非告訴人等委託投資人。至於被告於如附表二所示時間，分別將款項由系爭帳戶匯回予上開羅建國等債權人，乃係履行消費借貸之返還義務，本屬當然，且無損於告訴人等，公訴意旨認被告上開行為，獲得不需支付利息而以告訴人之資金供自己週轉之利益，足生損害於告訴人云云，顯非可採。㈤承上所述，經核算起訴書附表一所列11項存入系爭帳戶總額為33,764,839元，起訴書附表二所列9項由系爭帳戶匯出予羅建國等人之金額共計28,249,314元，起訴書附表三所列10項用於被告個人之各類支出總額為3,466,747元。以上開附表一所示各項存入系爭帳戶支金額，扣除附表二及附表三所列各項支出之金額後，尚有餘額2,048,778元（計算式：33,764,839元－28,249,314元－3,466,747元＝2,048,778元），足見存入系爭帳戶之金額高於支出之金額，起訴書指稱被告擅自挪用系爭帳戶之資金，使告訴人之資金有無法收回之風險，顯然忽視上情，自非可採。又被告並不爭執系爭帳戶中之款項有部分用於其個人之支出，然被告自95年9月8日至97年12月12日，自行存入系爭帳戶之款項共達33筆，金額共計12,313,600元（詳起訴書附表一編號9所示），自其他帳戶匯入系爭帳戶之款項達11筆，金額共計1,317,500元（詳起訴書附表一編號10），另以現金存入者達39筆，金額共2,694,735元（詳起訴書附表一編號11），合計上開83筆存入款項金額達16,325,835元，然此期間被告自系爭帳戶中支出用於其個人繳納各項信用卡費、銀行貸款及為其父親向龍巖公司購買生前契約之費用金額，合計僅為3,466,747元，核計被告個人存入系爭帳戶之金額，遠高於其自系爭帳戶支用之金額。此外，依系爭帳戶往來情形，可知被告因處理受託之股票投資事務，並曾向妻子林彩瓊、母親傅張秋心等至親調借資金匯入系爭帳戶（詳起訴書附表二編號4、5），益見被告為維護告訴人等之投資權益，急於籌集資金以補足資金缺口。起訴書指稱被告擅自挪用系爭帳戶款項，意圖為自己不法利益，獲得不需支付利息而以告訴人之資金供自己週轉之利益云云，與事實不符。㈥至於告訴人雖一再指訴爭帳戶應屬所有委託人共有，該帳戶應專款專用，不該將該帳戶款項挪為私用云云，然系爭投資委託契約第二條僅約定「乙方於本約期間應依誠實信用原則，履行管理人之義務，本於專業之投資判斷為委託人進行投資操作，操作期間不得兼有契約委託人以外之投資行為，亦不得發生自有資金之涉入性操作。」，並未約定被告不得使用系爭帳戶供個人資金周轉，且據證人吳有成於偵查及本院審理時之證述，渠等間並未就此有所約定（偵續卷一114頁反面、本院卷233頁），足見告訴人之指訴並非實情。況依前述，約定上開契約條款之目的僅在於避免被告或第三人之資金進入系爭帳戶，造成資金來源混淆，產生結算損益困難之情形，該項規定並非系爭投資委託契約約定之主要目的，，且被告於受委託進行投資後，系爭帳戶存入總額大於支出金額，被告個人存入系爭帳戶之金額，亦遠高於其自系爭帳戶支用之金額，另被告尚且向妻子林彩瓊、母親傅張秋心等至親調借資金匯入系爭帳戶，以彌補資金缺口，顯見被告並無為自己不法利益之意圖，告訴人徒以上開事由，一再爭執，指訴被告背信云云，要無可取。㈦另系爭委託投資契約第五條固規定「為求公正、透明，乙方於受委託期間按每週以報表條列方式向甲方回報當週交易明細並於每月第七個營業日內將上月帳號內券商提交之交易總買賣損益明細表（得影印甲、乙雙方留存）交由甲方，以供甲方查核。」。然此項約定與前述契約第二條約定均屬所謂之契約附隨義務，目的僅在便於當事人核算兼證明之用，亦非系爭投資委託契約約定之主要目的，且被告曾以電子郵件按月將操作情形報表發予吳有成約3、4次，業據證人吳有成於院審理時證稱述屬實，證人吳有成並證稱：「那報表老實說我也沒有在看，所以那時就建議他不要這麼麻煩了，就不用再寄給我了」等語（本院卷234、235頁），足見被告於受任初之後，原先確有依約履行報告義務，嗣後因吳有成等委任人之體諒及信任，免除被告之報告義務，起訴書指稱被告未依規定報告云云，與實情有間。且被告確已依約履行投資事務，並且於獲利時，將獲利依比例分配予告訴人等，並無違背委任事務之行為，公訴意旨執此遽認被告涉犯背信罪嫌，亦非可採。㈧被告受託為告訴人等進行股市投資操作，最終雖落得血本無歸之下場，然股市投資本有風險，高獲利伴隨高風險，系爭委託投資契約第二條固約定「乙方…本於『專業之投資判斷』為委託人進行投資操作…」，然「投資判斷是否專業」，事涉不確定之法律概念，本不易認定，且公訴意旨既未以被告受任處理投資事務違反專業判斷，認定被告涉犯背信罪嫌，本院自無庸贅予論駁，然依據前述各情，既無從認定被告處理受託投資股市確有起訴書所指之各項背信行為，且難認被告有何為自己或第三人不法利益，或損害告訴人利益之意圖，自不得遽以背信罪相繩。六、綜上所述，檢察官對於本件起訴被告涉犯背信罪之犯罪事實，依其所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明。此外，本院復查無其他確切之證據足資證明被告確有背信之行為，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳永豐到庭執行職務中華民國 106 年 1 月 24 日刑事第二庭審判長法官吳幸芬法官林慧欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭郁慈中華民國 106 年 1 月 24 日附表一：傅行衍自有資金及其向羅建國等人借得資金匯至系爭帳戶明細 ┌──┬──────┬──────┬──┬──────┐│編號│日期 │金額 │筆數│摘要(匯款人)│├──┼──────┼──────┼──┼──────┤│ １ │95年6月21日 │8,150,000 │14 │羅建國 ││ │至97年12月25│ │ │ ││ │日 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──┼──────││ ２ │96年4月14日 │1,350,000 │3 │徐瑞琴 │├──┼──────┼──────┼──┼──────││ ３ │95年12月19日│1,000,000 │1 │徐瑞泰 │├──┼──────┼──────┼──┼──────┤│ ４ │96年1月2日至│1,384,000 │7 │林彩瓊 ││ │97年10月3日 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──┼──────┤│ ５ │96年10月5至 │1,855,004 │3 │傅張秋心 ││ │96年12月19日│ │ │ │├──┼──────┼──────┼──┼──────┤│ ６ │95年9月18日 │900,000 │1 │張凱復 │├──┼──────┼──────┼──┼──────┤│ ７ │95年12月7日 │2,500,000 │1 │李錦達 │├──┼──────┼──────┼──┼──────┤│ ８ │97年1月28日 │300,000 │1 │李惠雯 │├──┼──────┼──────┼──┼──────┤│ ９ │95年9月8日至│12,313,600 │33 │傅行衍 ││ │97年12月12日│ │ │ │├──┼──────┼──────┼──┼──────││１０│95年7月10日 │1,317,500 │11 │傅行衍合庫集││ │至97年7月1日│ │ │集分行58 ││ │ │ │ │000000000000│├──┼──────┼──────┼──┼──────┤│１１│95年8月10日 │2,694,735 │39 │現金存入 ││ │至97年12月29│ │ │ ││ │日 │ │ │ │└──┴──────┴──────┴──┴──────┘附表二：由系爭帳戶匯至傅行衍銀行帳戶及羅建國等人帳戶明細┌──┬──────┬──────┬──┬──────────┐ │編號│日期 │金額 │筆數│匯出銀行帳戶 │ ├──┼──────┼──────┼──┼──────────┤ │ １ │95年6月22日 │8,237,280 │ 16 │羅建國第一銀行南投分│ │ │至97年12月1 │ │ │00000000000號 │ │ │日 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──┼──────────┤ │ ２ │96年1月8日至│1,170,000 │ 4 │林彩瓊合庫岳岡辦事處│ │ │97年9月30日 │ │ │0000000000000號 │ ├──┼──────┼──────┼──┼──────────┤ │ ３ │96年4月19日 │250,000 │ 1 │傅張秋心豐原郵局 │ │ │ │ │ │0000000000000號 │ ├──┼──────┼──────┼──┼──────────┤ │ ４ │95年12月15日│2,400,000 │ 1 │李錦達元大銀行(原復 │ │ │ │ │ │華銀行) 000000000000│ │ │ │ │ │號 │ ├──┼──────┼──────┼──┼──────────┤ │ ５ │97年3月27日 │180,724 │ 2 │簡文輝元大銀行(原復 │ │ │至97年6 26日│ │ │華銀行)22/0000000號 │ ├──┼──────┼──────┼──┼──────────┤ │ ６ │95年10月2日 │900,000 │ 1 │基益營造有限公司 │ │ │ │ │ │台灣銀行內湖分行 │ │ │ │ │ │00000000000號 │ ├──┼──────┼──────┼──┼──────────┤ │ ７ │96年1月8日至│8,805,000 │ 13 │傅行衍臺灣銀行豐原分│ │ │97年12月8日 │ │ │00000000000號 │ ├──┼──────┼──────┼──┼──────────┤ │ ８ │95年6月23日 │1,216,034 │ 8 │傅行衍合庫集集分行 │ │ │至96年2月16 │ │ │0000000000000號 │ │ │日 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──┼──────────┤ │ ９ │95年7月14日 │5,090,276 │ 42 │現金支出 │ │ │至97年12月23│ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ └──┴──────┴──────┴──┴──────────┘ 附表三： ┌──┬──────┬────────┬─────┬───────┬────┐ │編號│ 日期 │匯出帳戶 │金額 │用途 │備註 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │１ │95年9月27日 │匯豐銀行 │251,849 │繳納被告匯豐銀│匯款明細│ │ │起至97年6月 │000000000000000 │ │行信用卡費 │詳參附表│ │ │27日止 │號帳戶 │ │ │四 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │ │95年9月27日 │台新銀行 │405,486 │繳納被告台新銀│匯款明細│ │２ │起至96年5月 │000000000000000 │ │行信用卡費 │詳參附表│ │ │21日止 │號帳戶 │ │ │五 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │ │95年8月21日 │國泰世華銀行 │405,246 │繳納被告國泰世│匯款明細│ │３ │起至96年1月 │000000000000000 │ │華銀行信用卡費│詳參附表│ │ │15日止 │號帳戶 │ │ │六 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │４ │95年11月27日│澳盛(臺灣)銀行 │382,526 │繳納被告澳盛( │匯款明細│ │ │起至97年11月│000000000000000 │ │臺灣)銀行信用 │詳參附表│ │ │27日止 │號帳戶 │ │卡費 │七 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │５ │95年6月27日 │元大銀行 │2,277 │繳納被告元大 │匯款明細│ │ │起至95年9月 │ │ │銀行信用卡費 │詳參附表│ │ │27日止 │ │ │ │八 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │６ │95年7月20日 │傅行衍台新銀行 │402,070 │繳納被告向台新│匯款明細│ │ │起至97年12月│000000000000000 │ │銀行之貸款 │詳參附表│ │ │23日止 │號帳戶 │ │ │九 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │７ │95年8月30日 │傅行衍國泰世華銀│286,304 │繳納被告向國泰│匯款明細│ │ │起至97年12月│行0000000000號帳│ │世華銀行之貸款│詳參附表│ │ │29日止 │戶 │ │ │十 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │８ │95年9月21日 │傅行衍陽信銀行 │199,036 │繳納被告向陽信│匯款明細│ │ │起至97年12月│00000000000號帳 │ │行之貸款 │詳參附表│ │ │23日止 │戶 │ │ │十一 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │９ │95年7月13日 │傅行衍遠東銀行 │916,953 │繳納被告向遠東│匯款明細│ │ │起至97年12月│00000000000000號│ │行之貸款 │詳參附表│ │ │16日止 │帳戶 │ │ │十二 │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │１０│96年4月4日 │劉生財日盛銀行北│215,000 │繳納被告父親傅│ │ │ │ │臺中分行 │ │公義生前契約費│ │ │ │ │0000000000000號 │ │用 │ │ │ │ │帳戶 │ │ │ │ ├──┼──────┼────────┼─────┼───────┼────┤ │ │合計 │ │3,466,747 │ │ │ └──┴──────┴────────┴─────┴───────┴────┘

臺灣臺中地方法院104年度易字第1279號

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