臺灣臺中地方法院105年度簡上字第506號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第506號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳美純

上列上訴人因被告侵占案件，不服本院中華民國105 年11月18日日105 年度沙簡字第574 號第一審刑事簡易判決（聲請案號：105 年度偵字第23219 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：陳美純為設在臺中市○○區○○00路0 號「正能紙器工業股份有限公司」（以下簡稱正能紙器公司）生產管理課課長兼財務會計，經辦正能紙器公司之會計業務為其附隨之業務內容，為從事業務之人。於民國105 年1 月15日，在正能紙器公司內，辦理正能紙器公司收入款項月結業務時，察覺由旺利紙業股份有限公司（下稱旺利公司）為開票人，票面金額新臺幣（下同）3,746 元之未指定受款人之支票1 張（支票編號：AF0000000 號，下稱系爭支票），竟意圖為自己不法之所有，利用擔任公司會計職務之便，將系爭支票占為己有，於當日委請臺灣中小企業銀行指派至正能紙器公司收取票據之不知情經辦人員，將系爭支票存入以自己名義，在臺灣中小企業銀行申設之金融帳戶（帳號：00000000000 號），系爭支票於同年月19日經由前述金融機構託收兌現而存入以陳美純名義申設之上開金融帳戶中。陳美純以上開方式，利用業務上之機會侵占3,746 元。嗣經旺利公司負責人黃玉蘭於105 年6 月13日察覺有異報警處理，始循線查知上情。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人黃玉蘭於偵訊時所為之證述，雖屬傳聞證據，惟其於偵查中所為之證言，業經具結，而被告陳美純未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，以上揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。

㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院第二審卷第22頁反面），核與證人即告訴人黃玉蘭於警詢、偵訊時之陳述相符，並有系爭支票、旺利公司臺灣企銀帳戶交易明細表、臺灣中小企業銀行臺中分行105 年8 月3 日105台中字第4901050251函及檢附被告開戶資料及票據存入明細影本附卷可參【見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號卷（下稱偵卷）第10至15頁】，被告之自白與相關證據均相符合，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。

叁、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。上訴駁回部分之理由：原審認被告犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，依刑法第336 條第2 項、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告一時失慮致犯本案，犯後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳，並與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並宣告緩刑2 年，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。撤銷原判決關於沒收部分：

㈠檢察官上訴意旨略以：原審認被告涉犯業務侵占罪，判處被告有期徒刑7 月，緩刑2 年。未扣案之犯罪所得3,746元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟被告於審理時業與被害人達成和解，並將犯罪所得3,746 元返還被害人，有被告與被害人簽訂之和解書1 份附卷可參，被告既已將犯罪所得發還被害人，即不得再予宣告沒收或追徵，原審宣告沒收前揭犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有違誤，請將原判決撤銷。

㈡刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條、第38條之1 已於104 年12月17日分別經修正及增訂，並均自105 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，合先敘明。

㈢被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、38、40、51條等條文，增訂第38條之1 至第38條之3、第40條之2 等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39條、第40條之1 條條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第10500063131 號令修正公布第38條之3 條文，且均自105 年7 月1 日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，併予敘明。

㈣次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1、3 、5 項定有明文。

㈤原審判決以被告之犯行事證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項、刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第38條之1 、刑法施行法第1 條之1 第1 項，判處被告有期徒刑7 月，緩刑2 年，並諭知未扣案之犯罪所得3,746 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟被告犯後業與被害人正能紙器公司代表人黃玉蘭達成和解，並於105 年12月中旬某日將侵占之3,746 元交予黃玉蘭，有和解書及本院公務電話紀錄表各1 份在卷可稽（見偵卷第29頁、見本院卷第17頁）。從而，本件被告犯罪所得已實際合法發還被害人，依前揭法條規定，不予宣告沒收或追徵。原審判決未及審酌及此，宣告沒收犯罪所得，並諭知追徵價額，自有未洽。原判決關於沒收部分既有前揭違誤，自應由本院將此部分撤銷。

肆、適用之法律：依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條 、第369條第1項前段、第364條，刑法第2條第2項，判決如主文。

本案經檢察官黃永福到庭執行職務