臺灣臺中地方法院105年度訴字第566號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 106 年 07 月 24 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第566號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔡東明
選任辯護人　沈崇廉律師
林柏劭律師
被　　　告　陳威州
選任辯護人　張右人律師
被　　　告　謝蕙如
選任辯護人　吳莉鴦律師
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（105
年度偵字第6617、7936、8493、8597、11796 號）及移送併辦（105 年度偵字第15683 、16268 號），本院判決如下：
主 文
己○○有調查職務之人員，犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年，已繳回之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟柒佰貳拾元沒收。
丁○○犯如附表一所示之罪，各處及宣告如附表一宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二、三所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰玖拾萬伍仟元沒收之，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯行使公務員登載不實之文書罪，處有期徒刑壹年肆月。又共同非公務員犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付不正利益罪，處有期徒刑伍月，褫奪公權壹年。
庚○○犯如附表一所示之罪，各處及宣告如附表一宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二、三所示之物均沒收。又共同非公務員犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付不正利益罪，處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、丁○○係址設臺中市○區○○路0 段000 號「金都健康事業名店」（原名銀都健康事業名店，於民國104 年10月16日更名金都健康事業名店，下稱金都店）及同市○○區○○路0
段000 號「紅都瘦身美容名店」（下稱紅都店）之實際負責人；庚○○係金都店之登記負責人，同時負責金都店現場及金都店、紅都店之帳務管理事務。丁○○、庚○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，分別於下列時間起，容留、媒介下述成年女子在金都店、紅都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為（即由小姐以手按摩男客陰莖直至其射精為止，下同），紅都店之收費方式為每小時之費用為按摩費用新臺幣（下同）1,600 元外加100 元之清潔費用即每小時收費1,700 元，超時即每半小時加收400 元；金都店之收費方式為每小時之費用為按摩費用1,800 元外加100 元之清潔費用即每小時收費1,900 元，超時即每半小時加收500 元。丁○○、庚○○再以半月結方式與從事半套之成年女子拆帳，如該成年女子係正職，即4 、6 拆帳以牟利，即丁○○等人抽取4 成，餘6 成歸該成年女子（另每月業績如達4 萬元以上，即3 、7 拆帳），如該成年女子係兼職，則丁○○等人與該成年女子即5 、5 拆帳，丁○○、庚○○即分別為下列犯行：
（一）於103 年12月30日起，容留、媒介成年女子陳卉婕（綽號「KIKI」）在金都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為。嗣於105 年2 月24日21時45分許，男客詹昌勳與真實姓名年籍不詳、綽號「檸檬」之賴姓櫃臺小姐（無證據證明未成年）談妥以1 小時1,800 元之代價，進行「半套」之性交易後，詹昌勳即進入金都店32號房內準備與陳卉婕進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行為，即為警查獲。
（二）自103 年1 月15日起，容留、媒介成年女子賴沛瑄（綽號「小帆」）在金都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為。嗣於105 年2 月24日21時50分許，男客徐秋豐與綽號「檸檬」之賴姓櫃臺小姐談妥以1 小時1,800 元之代價，進行「半套」之性交易後，徐秋豐即進入金都店35號房內準備與賴沛瑄進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行為，即為警查獲。
（三）於103 年間及自105 年2 月1 日起，容留、媒介成年女子林玉青在紅都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為。嗣於105 年2 月24日21時許，林玉青於紅都店20號房內為男客黃登輝按摩完畢，黃登輝正欲與林玉青商議進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行為，即為警查獲。
（四）嗣於105 年2 月24日22時許，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮廉政署廉政官持本院所核發之搜索票，前往金都店、紅都店執行搜索，而當場查獲男客詹昌勳與成年女子陳卉婕在金都店32號房內準備從事半套性交易行為，男客徐秋豐與成年女子賴沛瑄在金都店35號房內準備從事半套性交易行為；男客黃登輝與成年女子林玉青在紅都店20號房內商議從事半套性交易行為，並分別於金都店、紅都店內扣得如附表二、三所示之物。
二、己○○自100 年12月2 日起擔任臺中市政府警察局第三分局（下稱第三分局）東區分駐所警員並支援第三分局行政組，於104 年3 月16日調至第三分局警備隊擔任警員繼續支援第三分局行政組迄今，職司「正俗業務」，負責查報、取締色情行業之專案勤務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有犯罪偵查之法定調查職務權限之公務員，並明知員警執行臨檢、查緝，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方法，屬偵查不公開之範疇，為免臨檢、查緝目標知悉消息，預作準備以逃避取締，無法達成查緝不法之效果，關於臨檢、查緝計劃之有無實施、臨檢查緝目標、地點、時段等內容均應予以保密，自屬國防以外應秘密之消息；甲○○（由本院另行審結）自101 年10月起擔任第三分局健康派出所（下稱健康派出所）警員迄今，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。己○○明知丁○○等人所經營之金都店、紅都店以上開方式經營「半套」色情按摩為營利之犯罪行為，本應依刑事訴訟法、警察法及警察職權行使法等法律規定予以查緝，竟基於違背職務之行為收受不正利益、公務員包庇他人圖利容留、媒介女子為猥褻、公務員洩漏國防以外應秘密之消息、行使公務員登載不實文書、公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據之犯意，除消極不依法查緝丁○○等人所犯妨害風化犯行外，更為下述違背職務之犯行：
（一）緣臺中市政府警察局太平分局（下稱太平分局）太平派出所員警王俊民於104 年3 月間，因支援太平分局查緝色情及電玩專案業務，接獲情資顯示紅都店有經營色情護膚情形，遂與太平分局同仁進行佈線查緝。嗣於同年3 月底，己○○以警察勤務互相交換情資之名義，向王俊民探詢轄區內色情查緝情形，王俊民恐覺不妥，遂以有2 天在臺中市大里區內執行等語搪塞，己○○復於同年4 月6 日前某日，因公至臺中地檢署辦公並登記該署內勤聲搜登記簿之時，偶然瞥見王俊民前來聲請搜索票之案由、受搜索人姓名（處所）、預定（已）實施搜索期間及執行機關等欄位等登載事項，從而推知王俊民應鎖定丁○○等人所經營之上開紅都店，並判斷王俊民應將於同年4 月7 、8 日等2
天進行搜索，己○○遂於同年4 月7 日前之某不詳時間、地點，向丁○○及紅都店服務小姐曾曉萍告知警方於同年4 月7 、8 日2 天會來查緝紅都店，以此方式洩露太平分局色情查緝之秘密事項，進而包庇丁○○等人所經營之紅都店所涉之妨害風化犯行，嗣王俊民果於同年月7 、8 日埋伏查緝無所獲。
（二）己○○於104 年5 月5 、6 日間，因職務上得知之內政部警政署「靖黃計畫」第一波實施日期為同年月7 至9 日，竟於同年月6 日17時17分許，持用門號0000000000號行動電話撥打丁○○持用之門號0000000000號行動電話，向丁○○稱：「我明天全省要全國掃黃，我要忙3 天喔，沒空跟你聯絡。呴，全國性的3 天。這個本來嘿啊、做工作…，不可那個了唷齁」等語，告知丁○○有關警方掃黃勤務日期為同年月7 至9 日等關於中華民國國防以外應秘密之消息，而以此方式積極包庇丁○○等人所經營之紅都店、金都店所涉之妨害風化犯行。
（三）緣丁○○之兄陳威政於102 年間曾因妨害風化罪經法院判處應執行有期徒刑4 月確定，甫於102 年5 月31日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，在紅都店從事色情按摩犯行之經營，並於103 年9 月2 日，因容留成年女子陳靜堯與男客李金錠從事半套性交易之犯行，再遭臺中市政府警察局霧峰分局派員查獲，並經臺中地檢署檢察官於104 年3 月10日以103 年度偵字第24023 號案件提起公訴，由本院以104 年度訴字第382 號案件進行審理。詎己○○與丁○○明知陳威政上開為霧峰分局查獲之行為確實涉犯妨害風化罪嫌，竟謀議以假搜索而查無不法之方式，於本院審理期間提出前開事證，佯以證明陳威政並非常態性經營色情，遭查獲當次係小姐個人行為，以獲取陳威政無罪判決。己○○明知其身為警察人員，製作筆錄時須依受詢問人之供述內容記載，尤不得與受詢人勾串而將虛構之事實記載於筆錄上，更不得使用不實之資料向司法機關聲請搜索票，竟仍與丁○○、乙○○【業經本院判處有期徒刑1 年3 月】及甲○○（2 人不知該次搜索係欲「假搜索」以助陳威政脫罪）共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，暨與丁○○共同基於公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據之犯意聯絡，由己○○指示甲○○於104 年6 月9 日，在健康派出所內，於未有檢舉人到場，且無任何具體檢舉內容之狀況下，先行製作具有不實內容之檢舉筆錄，再由乙○○於同日某時許，至健康派出所後，在該不實之檢舉筆錄上簽名，而製作形式上由己○○詢問、甲○○記錄、乙○○檢舉之不實檢舉筆錄（下稱6
月9 日筆錄）。後因己○○認為6 月9 日筆錄內容缺乏紅都店現場負責人指認表，遂指示甲○○再製作有紅都店現場負責人指認表之不實檢舉筆錄，己○○另於同年月16日某時，再通知乙○○至健康派出所，由甲○○持已先行繕打檢舉內容及檢舉日期為104 年6 月16日之不實檢舉筆錄交由乙○○檢舉筆錄上簽名，而製作形式上由甲○○詢問、乙○○檢舉之不實檢舉筆錄（下稱6 月16日筆錄）。己○○另為取得紅都店現場照片以製作搜索票聲請書，即於同年月16日15時34分51秒及同日15時35分33秒許，持用門號0000000000號行動電話撥打丁○○持用之門號0000000000號行動電話，指示丁○○自行拍攝紅都店之外觀及隔壁門牌等相關照片等語，嗣己○○於不詳時、地自丁○○處取得上開照片後即轉交予甲○○，甲○○隨即使用己○○提供之上開照片，製作「臺中市政府警察局第三分局勘查（應係「察」之誤）妨害風化案件現場照片」（下稱妨害風化案件現場照片）之「一、搜索目標相片（該地址無門牌號碼，此為隔壁之門牌號碼）」、「二、搜索目標相片（全景）」、「四、搜索目標相片（全景）」；至妨害風化案件現場照片「五、店內房間內的陳設」及「六、店內房間內的陳設」等2 張相片，甲○○因便宜行事，則以其他聲搜案件照片虛偽假充紅都店之內部陳設照片。己○○隨即依上開不實之檢舉筆錄及妨害風化案件現場照片等資料，製作不實內容之「臺中市政府警察局第三分局現場勘察報告」（無證據顯示乙○○就己○○及甲○○使用前開不實勘察報告、照片等資料有何犯意聯絡或行為分擔），復於同年月17日，以中市警三分行字第1040022463號臺中市政府警察局第三分局搜索票聲請書並檢附上開不實之6
月9 日筆錄、6 月16日筆錄、「臺中市政府警察局第三分局現場勘察報告」及「妨害風化案件現場照片」，報請臺中地檢署檢察官許可後，向本院聲請核發搜索票而行使之，足以生損害於臺中地檢署檢察官及本院法官對於搜索票核發控管之正確性。嗣己○○取得搜索票後，遂於同年月17日某時，在不詳地點與丁○○碰面，並告知丁○○警方將於同年月18日15時前往紅都店進行搜索，又於同年月18日14時43分9 秒許持用門號0000000000號行動電話通知陳威政即將進入紅都店進行搜索。其後，己○○等員警持本院核發之搜索票進入紅都店搜索，因丁○○早已與己○○事先合謀假搜索一事，員警因而查無不法。陳威政則透過其委任之辯護人，於本院104 年度訴字第382 號案件104
年7 月23日審理時，提出該次搜索查無不法之事證，佯以證明陳威政並非常態性經營色情等情。
（四）己○○因前開多次積極洩漏警方查緝計畫之應秘密消息、包庇丁○○等人之妨害風化犯行，及消極不依法查緝丁○○等人所犯妨害風化犯行，與違背職務而行使偽造公務員登載不實文書，進而偽造關係陳威政刑事證據之行為後，於104 年7 月21日20時許，在金都店與丁○○見面時，主動要求前往飲酒消費等語，丁○○為答謝己○○所為前開違背職務之行為，與庚○○雖不具公務員身分，而共同基於對公務員違背職務行為交付不正利益之犯意聯絡，由丁○○招待己○○至址設臺中市○○區○○○街000 號之有女陪侍之「麗都理容KTV 」消費飲宴花酒，丁○○並於同日22時13分54秒許，持用門號0000000000號行動電話撥打庚○○持用之門號0000000000號行動電話，通知庚○○提領現金3 萬元，前往麗都理容KTV 以現金支付消費款項1
萬8,720 元，而為己○○上開違背職務行為之對價；而己○○即基於違背職務之行為收受不正利益之犯意，以前揭方式收受丁○○、庚○○提供之不正利益1 萬8,720 元。三、案經臺中地檢署檢察官指揮廉政署廉政官、警政署政風室、臺中市政府警察局督察室及臺中市政府警察局第六分局報告該署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面
被告丁○○、庚○○及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷一第265 頁反面至第266 頁、本院卷四第6 頁反面），被告己○○及辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（見本院卷一第265 頁反面、本院卷四第6 頁反面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1
至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文。本件被告丁○○、庚○○及辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力；被告己○○及辯護人對本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告3 人及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告3 人及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告3 人坦承不諱，並有下列證據在卷可稽，足見被告3 人任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信：
（一）證人王俊民、證人即男客詹昌勳、徐秋豐、黃登輝、證人即金都店員工陳卉婕、賴沛瑄、李季涵、紅都店員工吳千慧、曾曉萍、林玉青於偵查中之具結及警詢之證述。
（二）證人即同案被告甲○○、乙○○於偵查中之具結及警詢之證述。
（三）被告己○○持用門號0000000000號、被告丁○○持用門號0000000000號通訊監察譯文、被告庚○○持用門號0000000000號通訊監察譯文【內容均詳如附件所示】、本院通訊監察書、經濟部商業司商業登記資料查詢2 紙、紅都店總表5 張、照片6 張、紅都店手繪平面圖、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署政風室104
年9 月1 日探訪報告、法務部廉政署105 年4 月15日廉中順103 廉查中2 字第10516005410 號函暨報告人廉政專員林峻民偵查報告。
（四）扣案如附表二、三所示之物。
（五）內政部警政署104 年5 月5 日警署行字第1045050001號傳真（104 年第1 波「靖黃行動」5 月7 至9 日案件績效統計表）、第三分局搜索票聲請書、6 月9 日筆錄、6 月16日筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘察報告現場圖、現場照片7 張、平面圖、車牌號碼000-000 號車輛車籍詳細資料畫面、名片影本、本院104 年度訴字第382 號判決、被告丁○○持用門號0000000000號基地台位置報表、己○○持用門號0000000000號基地台位置報表、麗都理容KTV 提供之105 年7 月21日客人「洲哥」、「阿奇」之帳單。
二、公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立（最高法院101 年度台上字第577 號判決同此看法）。被告己○○之辯護人固為其辯稱：被告己○○固已坦承違背職務收受不正利益之犯行，然本件公訴意旨所指之「不正利益」，與被告己○○之違背職務行為間，是否究存在對價關係，實有可疑云云。但查，違背職務之行為與收受賄賂或不正利益孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響。且此所言之對價關係，應就違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問。查被告己○○身為第三分局員警，並職司「正俗業務」，負責查報、取締色情行業之專案勤務，其明知職務與被告丁○○等人有相當關連，仍以上開方式消極不查緝被告丁○○等人之妨害風化犯行，及積極對被告丁○○等人洩漏機密而包庇妨害風化之犯行，暨以行使不實筆錄向司法機關聲請搜索票，進而偽造關係他人刑事被告案件證據等違背職務行為，事後更接受被告丁○○等人免費招待。被告丁○○亦坦承係因被告己○○曾查緝其妨害風化案件而結識，足見其係因被告己○○有此職權而欲討好招待，且被告己○○身為員警，與被告丁○○之關係僅止於警員與風化業者而已，倘若非因被告己○○具查緝色情職權之故，被告丁○○諒無可能支付此筆逾越一般公務員應有社交禮儀之利益，是以被告己○○與被告丁○○等人之親疏關係、飲宴與違背職務行為之時序先後、雙方主觀認知及客觀作為等等因素綜合判斷，自應認上開被告丁○○等人招待之免費飲宴及女性陪侍娛樂，均與被告己○○前開違背職務行為間，具有不法對價關係，不因被告己○○接受上開免費飲宴及女性陪侍娛樂是否兼含他人正常社交而受影響，故被告己○○辯護人上開所辯並不足取。
三、綜上所述，本案事證明確，被告3 人之犯行均堪認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、被告丁○○、庚○○就犯罪事實欄一所示犯行部分：
（一）刑法第231 條第1 項規定處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。而刑法第231 條第1 項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。是核被告丁○○、庚○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。起訴書所犯法條欄雖載為刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交、猥褻罪，然依起訴書所載事實係記載「丁○○、庚○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意…」，本院自不受起訴書所載法條之拘束，且公訴檢察官業已當庭更正所犯法條（見本院卷四第19頁反面），自無變更起訴法條之問題。
（二）被告丁○○、庚○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔；又綽號「檸檬」之賴姓成年女子，就犯罪事實欄一（一）、（二）所示犯行，亦與被告丁○○、庚○○有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。
二、被告己○○、丁○○、庚○○就犯罪事實欄二所示犯行部分：
（一）被告己○○部分：
1.貪污治罪條例第7 條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名（最高法院104 年台上字第2294號判決見解同此）。又刑法第132 條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準，且本件屬危險犯，即一有洩漏或交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂（最高法院91年度台上字第3388號、92年度台上字第535 號判決看法相同）。而警方執行臨檢、查緝，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方法，屬偵查不公開之範疇，為免臨檢、查緝目標知悉消息，預作準備以逃避取締，無法達成查緝不法之效果，關於臨檢、查緝計劃之有無實施、臨檢查緝目標、地點、時段等內容均應予以保密，自屬國防以外應秘密之消息無訛。再刑法第231 條第2 項之「包庇」，即包攬庇護之意，須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立，與單純之縱容之消極行為有別（最高法院93年度台上字第5655號判決看法相同）。本件被告己○○身為第三分局東區分駐所員警並支援第三分局行政組，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防調查等法定職務權限，其既身為第三分局員警，不惟負有轄區內治安維護、偵辦刑案、執行各項臨檢查緝及掃黃等工作之責，亦負有調查刑事犯罪之職務，是無論犯罪是否發生在其負責之特定刑責區內，依法均負有舉報、查緝之職責；另依公務員服務法第4 條規定，公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏，是被告己○○不論就其因職務上而知悉上開「靖黃計畫」，抑或因公而偶然知悉王俊民欲查緝紅都店所涉妨害風化犯行之計畫，依法均有保守秘密之義務。故被告己○○明知被告丁○○等人經營金都店、紅都店，其行為已涉犯刑法第231 條第1 項圖利容留猥褻罪，依法應予查緝取締移送偵辦，竟故意違背職務而不為舉報、查緝，使被告丁○○等人所經營之金都店、紅都店得以免遭查緝，更於警方查緝前透過洩漏警方查緝之消息，使金都店、紅都店得以逃避警方查緝，以此方式包庇被告丁○○等人得以順利從事上開妨害風化犯行，顯屬違背其職務之行為。
2.刑法第213 條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。又警察人員製作筆錄時，其目的係在記載詢問之過程及內容，製作筆錄之員警，縱令認知受詢人之供述內容與真正之事實不符，仍有按其供述予以記錄之義務，因所記載者為受詢人之供述，不生登載不實問題，自不能令負公務員登載不實罪，固不待言；然苟製作筆錄之員警與受詢人，就與真正事實不符之虛構事實，事先勾串，而於製作筆錄時，就該虛構之事實假受詢人之供述為之記載，如客觀上已足以生損害於公眾或他人之虞者，自得論以公務員登載不實罪。查同案被告甲○○為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為刑法第10條第2 項第1 款前段之公務員，其明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之檢舉筆錄公文書，並持以向司法機關聲請核發搜索票，足以生損害於對於搜索票核發之正確性，而被告己○○明知上開檢舉筆錄公文書、勘察報告及妨害風化案件現場照片內容均屬不實，竟仍持以向司法機關聲請搜索票，亦屬違背職務行為無誤。
3.本件己○○既有上開違背職務之行為，且被告丁○○、庚○○事後交付上開不正利益予被告己○○，與被告己○○違背職務行為間實具有對價關係，已如前述，故核被告己○○所為，係犯貪污治罪條例第7 條、第4 條第1 項第5
款之依法負有調查職務之人員違背職務收受不正利益罪、刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪、第231 條第2 項之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪（此部分依法需就同條第1 項規定加重其刑）、第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪及第134 條、第165 條前段之公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據罪（此部分依刑法第134 條規定亦應加重其刑）。又刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，其目的旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。再刑法第134 條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，其法定刑應按原犯罪行為該當法條所定法定本刑加重二分之一之結果計之（最高法院94年度台上字第4721號判決意旨同此）。經查，公訴意旨就被告己○○違背職務而收受上開不正利益犯行，係認被告己○○係涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之依法負有調查職務之人員違背職務收受賄賂罪，故起訴法條容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且本院業已於審理時中當庭踐行犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知，供被告己○○充分行使防禦權，承據前揭說明，本院自得一併審究，並依法變更起訴法條，併此指明。又被告己○○為依法執行犯罪偵查職務之公務員，其在執行職務中假借職務上之機會，為上開偽造關係他人刑事案件證據犯行，應依刑法第134 條前段之規定加重其刑。起訴書就此部分，逕論被告己○○所為，係犯刑法第165 條前段之罪云云，核其起訴法條容有誤會，惟其起訴之基本社會事實既屬同一，且本院亦已於審理時中當庭踐行犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知，供被告己○○充分行使防禦權，爰依法變更起訴法條。
（二）被告丁○○、庚○○部分：
1.核被告丁○○如犯罪事實欄二（三）部分所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪、第134 條、第165 條前段之公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據罪。被告丁○○雖不具公務員身分，惟其既與具有登載職務公務員身分關係之共犯甲○○及具有偵辦犯罪職務公務員身分之被告己○○就上開公務員登載不實檢舉筆錄公文書後持以行使，進而偽造關係陳威政刑事被告案件證據之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，由共犯甲○○於上開偽造筆錄2 份登載不實事項，再由被告己○○持以向司法機關聲請搜索票，依刑法第31條第1
項規定，自仍以共犯論而成立公務員登載不實文書罪、公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據罪。又起訴書所犯法條欄雖漏未記載刑法第216 條、第213
條之行使公務員登載不實之文書罪，但此部分犯罪事實已於起訴書犯罪事實欄內載明，本院自得予以審理，且公訴檢察官亦已當庭補充所犯法條，附此敘明。再起訴書僅認被告丁○○係犯刑法第165 條前段之罪云云，核其起訴法條容有誤會，惟其起訴之基本社會事實既屬同一，且本院業已於審理時中當庭踐行犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知，供被告丁○○充分行使防禦權，承據前揭說明，本院自得一併審究，並依法變更起訴法條。而被告丁○○既無公務員身分，依刑法第31條第2 項規定，僅科以通常之刑，併此敘明。
2.貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3 條規定，係以公務員，或與公務員《刑法第10條第2 項所規定之人》共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1 項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2 條、第3 條所規定之人員，向具有該條例第2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條第4 項另規定不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2 條人員身分之非公務員，向具有第2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第1 項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同，故非公務員對公務員關於違背職務之行為行賄，係犯貪污治罪條例第11條第4 項之罪，非同條第1 項之罪，其於論罪時，之所以併引同條第1 項，乃因該項無刑度之規定，而依第1 項之刑處罰之故（最高法院92年度台上字第3061號、94年度台上字第537 號、96年度台上字第5537號判決同此見解）。被告丁○○、庚○○共同交付上開免費飲宴及女性陪侍娛樂之不正利益予身為第三分局警員、依法具有犯罪偵查之法定調查職務權限之公務員之被告己○○，作為被告己○○上開各種違背職務行為之對價，核被告丁○○、庚○○如犯罪事實欄二（四）部分所為，均係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之非公務員犯貪污治罪條例
第11條第1 項之交付不正利益罪。起訴書就此部分，逕論被告丁○○、庚○○所為，係犯同條例第11條第1 款（應為第1 項之誤繕）之罪云云，核其起訴法條容有誤會，惟此部分業據檢察官當庭更正，本院即無須依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
（三）被告丁○○、庚○○就上開非公務員犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付不正利益犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告己○○、丁○○與同案被告甲○○、乙○○間，就上開行使公務員登載不實文書之犯行有犯意聯絡及行為分擔；被告己○○、丁○○間就上開偽造關係他人刑事被告案件證據犯行，有犯意聯絡及行為分擔，上開被告、同案被告均應分別論以共同正犯。
三、罪數部分：
（一）刑法第231 條第1 項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介一人而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論。被告丁○○、庚○○分別以經營金都店、紅都店而容留陳卉婕、賴沛瑄及林玉青等3 名成年女子與他人為猥褻行為，因容留對象各有不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告丁○○、庚○○所為屬接續犯，應僅論以一罪云云，容有誤會。
（二）數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例同此意旨）。查被告己○○先後於犯罪事實欄二（一）、（二）所示之時間先後洩漏前揭查緝、掃黃勤務等消息予被告丁○○等人，並以此包庇被告丁○○等人經營金都店、紅都店所涉之妨害風化犯行，係本於同一動機，多次行為之各別目的相同，且各行為獨立性極為薄弱，時間亦甚為密接，依社會一般觀念皆難以強行區分，評價上各應視為數個舉動接續實行，應認各皆以包括之一行為予以評價，較為合理，各屬接續犯，均僅論以一公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪、公務員包庇圖利使人猥褻罪。又同案被告甲○○先後製作同案被告乙○○為受詢問人之不實檢舉筆錄2 份，其目的乃在於向司法機關聲請搜索票，依社會通念應認係基於同一犯罪計畫下而為之接續行為，復侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告己○○、丁○○及同案被告甲○○、乙○○將明知為不實之事項登載於共犯甲○○職務上所掌之筆錄公文書之低度行為，為其等行使公務員登載不實文書罪之高度行為吸收，不另論罪。
（三）刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬。查被告己○○、丁○○以上開行使公務員登載不實文書犯行之目的，乃係為偽造陳威政所涉妨害風化犯行之相關證據，被告己○○、丁○○所為上開二罪間具有局部同一之情形，揆諸前揭說明，其此部分所犯行使公務員登載不實文書罪及偽造關係他人刑事被告案件證據罪，應依想像競合犯規定，從一重論以行使公務員登載不實文書罪處斷。又被告己○○以上開洩漏國防以外機密之消息予被告丁○○等人，同時包庇其等經營之金都店、紅都店，使其等得以逃避查緝，另以行使公務員登載不實之文書（檢舉筆錄）而向司法機關聲請搜索票，而為違背職務之行為，事後復收受被告丁○○等人所交付之不正利益，是被告己○○所為有調查職務之人員違背職務收受不正利益罪、公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪、公務員包庇他人圖利容留猥褻罪、行使公務員登載不實文書罪之犯行，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之有調查職務之人員違背職務之行為收受不正利益罪處斷。起訴書認被告己○○所犯上開罪名應予分論併罰，容有誤會。
（四）被告丁○○就上開圖利容留猥褻罪（共3 罪）、行使公務員登載不實之文書及非公務員犯貪污治罪條例11條第1 項之交付不正利益罪間；被告庚○○就上開圖利容留猥褻罪（共3 罪）及非公務員犯貪污治罪條例11條第1 項之交付不正利益罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。四、刑之加重減輕：
（一）被告丁○○、庚○○就其等非公務員犯貪污治罪條例11條第1 項之交付不正利益罪，於偵查、審判中均自白，均應依同條例第11條第5 項後段規定減輕其刑。又被告丁○○、庚○○此部分犯行情節尚屬輕微，而交付之不正利益在5 萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第2 項再遞減其刑（其法定刑度減輕後為有期徒刑2 月以上7 年未滿）。
（二）被告己○○係依法負有調查職務之人員，其所犯上開貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪，應依同條例第7 條規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依上開規定，加重其刑。
（三）犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；其情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第8 條第2 項前段、第12條第1 項分別著有明文。被告己○○就所犯上開依法負有調查職務之人員犯違背職務收受不正利益罪，於偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，應依上開規定減輕其刑。又被告己○○此部分犯行情節尚屬輕微，而收受之不正利益在5 萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第1 項再遞減其刑。其刑有加重減輕，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依法先加後減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：
（一）被告丁○○、庚○○以容留、媒介色情以獲取利益，視應召女子之身體為牟利工具，蔑視他人人性尊嚴，且所為亦對社會善良風俗產生危害，實非可取，及其因本案妨害風化之犯行而取得之所得金額。而為使其等上開妨害風化犯行不至於遭檢、警人員查緝，竟無視法令而交付前述免費飲宴及女性陪侍娛樂等不正利益予被告己○○。被告丁○○另因偽造關係陳威政刑事被告案件之證據，即與被告己○○、同案被告甲○○、乙○○等人共同製作不實之檢舉筆錄，進而向司法機關聲請核發搜索票，極易滋生執法者放棄積極查證之秉公守法心態，更嚴重減損司法警察調查犯罪之執法公正性，並影響司法機關對於搜索票核發之正確性。
（二）被告己○○身為警務人員，竟以身試法，以洩漏上開機密之方式包庇被告丁○○等人之妨害風化犯行，另為偽造關係陳威政刑事被告案件之證據，即與同案被告甲○○、乙○○等人共同製作不實之檢舉筆錄，進而向司法機關聲請核發搜索票，嚴重減損司法警察調查犯罪之執法公正性，並影響司法機關對於搜索票核發之正確性，其所為實屬可議，且被告己○○並因此取得免費飲宴及女性陪侍娛樂等不正利益，敗壞公務員清廉節操及國家司法風紀，其犯行業已造成相當程度之損害。
（三）被告己○○並無因犯罪而經法院科刑之紀錄；被告丁○○前有賭博之前科；被告庚○○前因賭博犯行，經本院宣告緩刑確定，其等素行均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。
（四）被告3 人犯後坦承犯行，被告庚○○遭查獲後已將金都店相關生財器具均已讓與他人（見本院卷一第378 至379 頁之讓渡證書、租賃合約解約協議書），並報名參加「甲種職業安全衛生業務主管安全衛生教育訓練班」以謀得一技之長，被告丁○○、庚○○均已另覓正當職業之犯罪後態度（被告3 人自白及被告己○○主動繳回犯罪所得等舉動，已依法減輕其刑，業如前述，不應於此重複評價）。
（五）被告己○○自陳教育程度為警察專科學校畢業之智識程度及已婚、需扶養3 名子女（2 名就讀大學、1 名就讀高中）、現與配偶及小孩同住，父母均已過世、岳父高齡90歲、現職警察（停職中）之生活狀況；被告丁○○自陳教育程度為高職畢業之智識程度及已婚、需扶養3 名子女（1
名就讀國小四年級、2 名雙胞胎就讀幼稚園中班）及配偶、父母均已過世，目前從事洗車工作之生活狀況；被告庚○○自陳教育程度為二專肄業之智識程度及未婚、無子女、需扶養健在之父、母親，目前與母親、弟弟同住、父親與另外1 名弟弟同住，目前在叔叔開設之汽車修配廠擔任行政助理之生活狀況（見本院卷四第18頁反面至第19頁、第35至37頁之被告丁○○在職證明書、全戶戶籍謄本）。（六）暨本案所生危害、被告3 人之犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○、庚○○所犯如附表一所示之罪部分，諭知易科罰金之折算標準（本件被告丁○○、庚○○所犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之犯行，為法定最重本刑有期徒刑7 年之罪，依法不得易科罰金，惟被告丁○○、庚○○仍得於日後執行程序中向執行檢察官聲請易服社會勞動，併予敘明）。
（七）至被告丁○○、庚○○之辯護人固請求對被告其等為緩刑之宣告，惟緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決同此看法）。查被告丁○○、庚○○雖於5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，然本院審酌被告丁○○、庚○○上開妨害風化犯行敗壞社會善良風俗，影響社會風氣甚鉅，且其等經營時間不短，更以交付不正利益予被告己○○之方式避免遭檢警人員查緝，與被告丁○○前揭以行使公務員登載不實文書之方式而偽造關係他人刑事被告證據之犯行之惡性均不低，認應使被告丁○○、庚○○受刑之執行方能記取教訓等情，因認被告丁○○、庚○○均不宜宣告緩刑，以示儆懲。
六、褫奪公權部分
犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院88年度台上字第3019號、89年度台上字第2303號判決意旨同此）。被告丁○○、庚○○所犯對於非公務員而對公務員違背職務交付不正利益罪，及被告己○○所犯有調查職務之人員違背職務收受不正利益罪，均經本院宣告有期徒刑以上之刑，故均應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項之規定，於被告3 人所犯上開各罪主刑下，併予宣告褫奪公權期間。
七、定應執行刑部分
數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則，並非以累加方式定應執行刑。本案被告丁○○、庚○○先後於如附表一所示之時間為附表一所示之犯行，顯係於短時間內反覆實施，其各次犯行之方式、態樣並無二致，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告丁○○、庚○○所犯上開犯行，定如主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。至本案被告丁○○、庚○○所犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之罪，屬得易服社會勞動之罪；被告丁○○所犯行使公務員登載不實文書罪，屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1 項但書之規定，則不合併定其應執行之刑，附此敘明。
肆、沒收部分：
被告行為後，刑法關於沒收之規定已修正，並自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第2 項之規定，沒收逕適用裁判時即修正後之規定。因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即，有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3
第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」已明白揭示原則應回歸刑法一體適用，如其他法律關於沒收部分另有特別規定者，始適用其他法律之特別規定。另為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，故貪污治罪條例第10條亦於105 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第10條第1 項「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3 項「前2 項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」之規定，故有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒收章之規定論處。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。經查：
一、犯貪污治罪條例第4 條至第6 條罪所得之財物，雖業經繳回扣案，仍應諭知沒收（最高法院101 年度台上字第5625號、100 年度台上字第125 號、99年度台上字第4454號判決見解同此）。被告己○○因本件違背職務上行為而收受賄賂為1
萬8,720 元，為其犯罪所得（依卷內資料，並查無其犯罪所得另有孳息，爰僅以其收受賄款總額計算其犯罪所得），屬於被告己○○所有，此部分犯罪所得已於偵查中繳回國庫，雖無庸再為追徵之諭知，惟仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收。
二、扣案如附表二所示之物，係被告丁○○、庚○○犯如附表一編號1 、2 所示犯行所用之物；如附表三所示之物，係被告丁○○、庚○○犯如附表一編號3 所示犯行所用之物，均應依刑法第38條第2 項規定沒收之。
三、共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨同此）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決同此看法）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，應無疑義。又依刑法第38條之1 修正理由，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。本案被告丁○○圖利容留陳卉婕、賴沛瑄及林玉青等3 名成年女子與他人為猥褻行為，其次數並不明確，其犯罪所得之認定顯有困難，爰以估算認定之。依被告丁○○、庚○○於本院審理時陳稱：紅都店及金都店每10個客人比例大概7 人從事半套性交易行為，金都店生意比較差。金都店每個月收入不扣除人事成本大約60、70萬元，成本大約也是60、70萬元，金都店大約5 、6 位小姐；紅都店大約100 萬元出頭，成本差不多70、80萬元，紅都店大概8 至10個小姐等語（見本院卷四第15頁正反面）；另依扣案之證人陳卉婕、賴沛瑄在職資料顯示，陳卉婕係於103 年12月30日到職、賴沛瑄係於103 年1 月15日；證人林玉青於偵查中證稱：我於103 年間有在該處工作，做了幾個月之後因身體不舒服而休息，之後從105 年2 月1 日做到同年月24日被查獲等語（見他4776卷二第2 頁），依此估算被告丁○○就圖利容留陳卉婕為猥褻犯行之犯罪所得為94萬5,000 元（計算式：每月收入60萬元×7/10÷6 名小姐×〔陳卉婕服務共計約13.5月〕＝94萬
5,000 元，依有疑唯利被告原則，均以最有利於被告丁○○之方式計算之，下同）；就圖利容留賴沛瑄為猥褻犯行之犯罪所得為175 萬元（計算式：每月收入60萬元×7/10÷6 名
小姐×〔賴沛瑄服務共計約25月〕＝175 萬元）；就圖利容
留林玉青猥褻犯行之犯罪所得為21萬元（計算式：每月收入100 萬元×7/10÷10名小姐×3 個月【依有疑唯利被告原則
，認被告丁○○於103 年間係容留林玉青2 個月，105 年度則為1 個月】＝21萬元），上開犯罪所得並未扣案，且無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告丁○○所犯圖利容留猥褻罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件並無證據證明被告庚○○實際有分得上開犯罪所得，本院自無從對其宣告沒收。
四、被告己○○持用之門號0000000000號行動電話、被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話及被告庚○○持用之門號0000000000號行動電話，固係其等用以聯絡本案犯行之用，且被告己○○、丁○○、庚○○均坦承為各該被告所有，然上開行動電話（均含SIM 卡）均非違禁物，而屬現代社會日常生活所使用之物，將之沒收亦欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告丁○○、庚○○自101 年間及101 年8 月間起，至本件前揭犯行前（即不含前開本院認定有罪部分），尚有分別在金都店、紅都店內，共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之接續犯意聯絡，媒介、容留成年女子與不特定男客從事「半套」性交易行為等語。
（二）被告己○○、丁○○以上開行使公務員登載不實文書，進而偽造關係他人刑事被告案件證據方式而為陳威政脫罪，而以此方式包庇被告丁○○經營紅都店色情按摩之妨害風化犯行，因認被告己○○、丁○○此部分行為亦涉刑法第231 條第2 項之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪嫌等語。二、原判決另敘明訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，於此，因刑事訟訴法第270 條前段規定：「撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書。」是檢察官須依同法第269 條第2 項規定，提出敘明理由之撤回書（最高法院98年度台上字第684
號判決、97年度台非字第470 號判決意旨同此）。本件實行公訴之檢察官，雖於本院106 年4 月27日審判期日當庭表示：起訴書就「是己○○與丁○○以上開偽造關係他人刑事被告案件證據方式為陳威政脫罪『並包庇丁○○經營紅都店色情按摩之妨害風化犯行』」中『並包庇丁○○經營紅都店色情按摩之妨害風化犯行』為贅載，應予刪除等語（見本院卷四第19頁反面），惟本件起訴書犯罪事實欄已敘明被告己○○、丁○○以上開偽造關係他人刑事被告案件證據方式方式為陳威政脫罪，並包庇丁○○經營紅都店色情按摩之妨害風化犯行等語明確，是此部分應係起訴之範圍，本院自應審理，先予敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6 條亦有明文。四、經查：
（一）起訴書所引之前揭證據及扣案物，復僅得證明被告丁○○、庚○○確有上開時間、於金都店及紅都店容留、媒介成年女子陳卉婕、賴沛瑄及林玉青從事猥褻行為之事實，而未就所指被告丁○○、庚○○，自101 年間某日及101 年8 月間某日起至本件前揭犯行前（即不含前開本院認定有罪部分）於金都店、紅都店內容留、媒介成年女子與不特定男客從事性交、猥褻行為之時間、對象、交易細節等內容各別舉證以實其說，自難遽認被告丁○○、庚○○另有上開公訴意旨所指罪嫌，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨既認被告此部分罪嫌，與前開經本院論罪科刑之部分，具有「接續犯」之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）陳威政所涉意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，而於103 年9 月2 日15時45分許於紅都店內容留成年女子陳靜堯與男客李金錠從事半套性交易行為之犯行，業經本院104 年度訴字第382 號判處有期徒刑5 月（嗣經臺灣高等法院臺中分院及最高法院駁回陳威政之上訴而確定），有上開判決在卷可憑，而觀諸上開判決之內容，並未認定被告丁○○與陳威政有何犯意聯絡或行為分擔，公訴人亦未舉證證明被告丁○○涉及上開陳威政之圖利容留猥褻犯行，則被告己○○、丁○○如何以上開行使公務員登載不實文書、偽造關係他人刑事被告案件證據犯行，而包庇被告丁○○所涉犯之圖利容留猥褻罪，實有可疑。公訴人既未能提出其他證據證明被告己○○、丁○○涉犯刑法第231 條第2 項規定之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪，此部分即屬不能證明，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本應為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分如成立犯罪，因與上開論證屬實之行使公務員登載不實文書、偽造關係他人刑事被告案件證據等部分為有裁判上不可分關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第7 條、第4 條第1 項第5 款、第11條第4 項、第1
項、第5 項、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第2 項、第17條，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第31條第1 項前段、第2 項、第132 條第1 項、第134 條前段、第165 條前段、第216 條、第213 條、第231 條第1 項、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官戊○○偵查起訴，由檢察官丙○○到庭實行公訴。中 華 民 國 106 年 7 月 24 日刑事第九庭審判長法 官 張道周
法 官 王品惠
法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第7 條
有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5 款或第5
條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第11條第1 項、第4 項
對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
不具第2 條人員之身分而犯前3 項之罪者，亦同。
中華民國刑法第132 條第1 項（洩漏國防以外之秘密罪）
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第165 條（湮滅刑事證據罪）
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
中華民國刑法第134 條
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身份已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213 條（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第231 條（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
【附表一】
┌──┬────┬───────────┬─────────┐
│編號│容留女子│宣告刑 │沒收 │
├──┼────┼───────────┼─────────┤
│ １ │ 陳卉婕 │丁○○共同犯容留他人猥│扣案如附表二所示之│
│ │ │褻罪，處有期徒刑陸月，│物均沒收。未扣案之│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│犯罪所得玖拾肆萬伍│
│ │ │仟元折算壹日。 │仟元沒收之，如一部│
│ │ │ │或全部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。 │
│ │ ├───────────┼─────────┤
│ │ │庚○○共同犯容留他人猥│扣案如附表二所示之│
│ │ │褻罪，處有期徒刑肆月，│物均沒收。 │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │
├──┼────┼───────────┼─────────┤
│ ２ │ 賴沛瑄 │丁○○共同犯容留他人猥│扣案如附表二所示之│
│ │ │褻罪，處有期徒刑陸月，│物均沒收。未扣案之│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│犯罪所得壹佰柒拾伍│
│ │ │仟元折算壹日。 │萬元沒收之，如一部│
│ │ │ │或全部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。 │
│ │ ├───────────┼─────────┤
│ │ │庚○○共同犯容留他人猥│扣案如附表二所示之│
│ │ │褻罪，處有期徒刑肆月，│物均沒收。 │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │
├──┼────┼───────────┼─────────┤
│ ３ │ 林玉青 │丁○○共同犯容留他人猥│扣案如附表三所示之│
│ │ │褻罪，處有期徒刑伍月，│物均沒收。未扣案之│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│犯罪所得貳拾壹萬元│
│ │ │仟元折算壹日。 │沒收之，如一部或全│
│ │ │ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
│ │ ├───────────┼─────────┤
│ │ │庚○○共同犯容留他人猥│扣案如附表三所示之│
│ │ │褻罪，處有期徒刑參月，│物均沒收。 │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │
└──┴────┴───────────┴─────────┘
【附表二】金都店扣得之物
105 年2 月23、24日業績表2 紙、營業現金1 萬6,700 元、金都店房屋租賃契約書1 冊、金都店美容師員工資料7 頁、88號小姐洪以囷筆紀本（內含接客及男客性徵資料）1 冊。
【附表三】紅都店扣得之物
105 年2 月24日營業日報表1 紙、營業所得現金4,200 元、員工基本資料表1 冊、員工資料簿1 冊、報表1 冊、員工打卡單1 冊、紅都店房屋租賃契約5 冊、顧客電話簿3 冊、林玉青與黃登輝使用之毛巾3 條、油壓紙1 條。