105年度訴字第914號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：106 年 03 月 16 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第914號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　林涵祥選任辯護人　蘇靜怡律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第19509 、20621 號），本院判決如下：主文林涵祥犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表所示之物均沒收。犯罪事實一、林涵祥明知具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國104 年2 月間某日，在臺中市太原路某賭場內，受真實姓名年籍不詳之男子所委託，代為保管如附表編號1 所示之槍枝1 支及如附表編號2 所示之子彈7 顆後，先將之藏放於臺中市霧峰區與大里區交界處之山上某處，其後再將上開違禁物藏放於其位於臺中市○區○○街00號5 樓之3 住處內藏放，因而將上開物品攜帶於身。二、林涵祥明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係列管之第三級毒品及第三級管制藥品，白色結晶愷他命非屬依藥事法規定核准製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1 款所定未經許可擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，於104 年8 月4 日某時，以新臺幣2,000 元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「山豬」之成年男子購買愷他命1 包後，於同日21時至22時間之某時，駕駛由不知情之陳柏蒼向誠運小客車租賃有限公司所承租、車牌號碼000-0000號自用小客車，前往黃丞蔚位於臺中市○○區○○○街00○0 號之住處搭載黃丞蔚後，於翌（5 ）日行至同市○○區○○○○街0 號前，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，將上開愷他命置於該車輛排檔桿處，而無償轉讓愷他命少許（無證據證明轉讓之愷他命數量達淨重20公克）給黃丞蔚。三、嗣於同年月5 日1 時許，因執行巡邏勤務之員警行經該處，見林涵祥等人形跡可疑而予以盤查，且以目視發現該車排檔桿處置有愷他命1 包，復經林涵祥同意員警實施搜索，於該車內扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面被告林涵祥及辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷第27頁反面至第29頁反面、第63頁反面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件被告及辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、得心證之理由上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理及警詢、偵查中均坦認不諱（見本院卷第27、63、70頁反面至第71頁），核與證人黃丞蔚於警詢、偵查中之證述及偵查中之具結證述（見警卷第17至18頁、偵19509 卷一第94至95頁反面、偵19509 卷二第35至36頁反面、第104 頁反面）、證人即誠運小客車租賃有限公司人員楊宗勳於偵查中具結及警詢時之證述（見偵19509 卷一第209 至211 、228 頁反面、第230 頁正反面、第168 頁正反面）、證人陳柏蒼於偵查中之具結證述（見偵19509 卷一第229 至第230 頁）大致相符，並有同意搜索報告書、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份、104 年8 月4 日員警職務報告、刑案現場照片14張（見警卷第21至25、27至28、40至47頁）、證物採驗報告暨採驗照片7 張、贓物認領保管單【具領人：楊宗勳】、租賃契約書1 紙、104 年8 月24日員警職務報告、大立輪胎館104 年8 月4 日收據【品名：電瓶1 個】（見偵19509 卷一第163 至166 、169 、172 頁正反面、第216 、231 頁）等件在卷可佐，而扣案如附表編號1 、2 所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果略以：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈7 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，試射結果2 顆均可擊發、認具殺傷力」，有該局104 年9 月23日刑鑑字第1040078028號鑑定書暨送驗手槍、子彈照片6 張附卷可憑（見核交卷第11頁正反面）；而扣案如附表編號3 所示之白色結晶，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，確含第三級毒品愷他命成分等情，亦有該院104 年8 月19日草療鑑字第1040800177號鑑定書存卷可稽（見偵19509 卷一第215 頁）。是被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑之法律適用一、被告行為後，藥事法於104 年12月2 日修正，而於同年月4 日施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。」而修正後之藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。」是依修正後之法律，其法定刑度已較修正前提高，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項之規定。二、愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種。本案被告轉讓予黃丞蔚施用之愷他命，係經黃丞蔚摻入香菸內點燃施用，業據證人黃丞蔚證述明確（見偵19509 卷二第35頁反面），顯非注射針劑，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又愷他命同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，是被告轉讓愷他命之行為，同為合於藥事法第83條第1 項轉讓偽藥、毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之處罰規定，二者應屬法條競合，依重法優於輕法之法理，自應比較從重罪加以處斷。本件無積極證據可資證明被告所轉讓之愷他命已達行政院所頒定之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第3 款所規定之淨重20公克以上，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑之情形，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8 條第6 項之罪。則藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑係為3 年以下有期徒刑為重，比較結果，則被告轉讓愷他命予黃丞蔚之行為，應依藥事法第83條第1 項之規定處斷。二、核被告如犯罪事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪；如犯罪事實欄二部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項前段轉讓偽藥罪。又藥事法第83條第1 項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5 項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決同此看法）。公訴意旨認被告持有愷他命之行為應為轉讓之高度行為吸收乙節，容有誤會。三、被告因寄藏上開改造手槍、子彈，而持有各該槍、彈之低度行為，為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。又非法寄藏、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時寄藏、持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏、持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，若同時寄藏、持有不同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告同時寄藏如附表編號2 所示之子彈7 顆之行為，係屬單純一罪；被告以一寄藏行為，同時寄藏如附表編號1 、2 所示之槍、彈，係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告依法得否減輕其刑：（一）犯槍砲刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項定有明文。又同條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年度台上字第5649號判決見解同此）。經查，本案員警係於104 年8 月5 日，於前開車輛執行搜索而查獲如附表編號1 、2 所示之槍、彈，被告於同日警詢、偵查時原均陳稱：上開槍、彈是劉燕青的云云（見警卷第7 頁反面、第13頁反面、偵19509 卷一第81頁反面）；嗣於同年12月15日改稱：本案槍、彈並非劉燕青交付的，先前陳稱是劉燕青，是因伊於案發前2 天與劉燕青發生口角，所以才會為前開陳述，事實上槍、彈是賭場另1 名老闆郭文哲交給伊的云云（見偵19509 卷二第14、15頁、偵20621 卷第112 頁反面）；復由辯護人以105 年11月16日之書狀表示：槍、彈是劉燕青交給被告的（見本院卷第34頁反面至第35頁），其所述前後歧異，本院即難遽採。且檢、警並未因被告之供述而查獲其上手，亦有臺灣臺中地方法院檢察署106 年2 月18日中檢宏禮104 偵20621 字第018853號函可憑（見本院卷第59頁），是本件被告既未向檢、警自首上開犯行，其雖已自白犯行，惟檢、警並未因而查獲全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向或防止重大危害治安事件之發生，自無從依上開規定減輕或免除其刑。（二）對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。本案被告轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院105 年度台上字第3478、3287號判決、104 年度第11次刑事庭會議均同此看法）。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，非法寄藏具殺傷力之改造槍枝及子彈，對社會治安存有潛在之威脅及危險，與其寄藏槍彈之數量、時間之長短，所生危害尚非至鉅；另明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，竟仍隨意轉讓愷他命供證人黃丞蔚施用，直接戕害其身心健康，間接危害社會治安，其所為均實值非難，且被告為警查獲後，原於警詢、偵查均矢口否認犯行（見警卷第8 頁、偵19509 卷一第81頁反面至第82頁）；嗣於104 年12月15日檢察官訊問時改稱其遭查獲之初因施用愷他命致精神恍惚，才把扣案之槍、彈推給劉燕青云云（見偵19509 卷二第14頁），然經檢察官當庭勘驗現場蒐證光碟，確認被告遭查獲精神狀況正常後，被告始陳稱：想說把槍枝推給一個人就沒有事情，槍枝是賭場另個老闆郭文哲交給伊的云云，並坦承持有扣案之槍、彈犯行（見偵19509 卷二第14頁反面至第15頁、偵20621 卷第113 頁反面），難謂其犯後態度良好，兼衡被告自陳為高中肄業之智識程度，與未婚、無子女、父母離異、目前與母親、妹妹同住、從事批土工作、需扶養母親（見本院卷第71頁反面及第40頁之在職證明書）、領有中低收入戶證明書（見本院卷第43頁），暨犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。六、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，不在此限，刑法第50條第1 項第4 款定有明文，本案被告所犯轉讓偽藥罪，屬得易服社會勞動之罪，自無從與不得易服社會勞動之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪定其執行之刑，附此敘明。肆、沒收部分刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，104 年12月30日修正公布增訂之刑法第38條第1 項定有明文。經查：一、扣案如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。又如附表編號2 所示之制式子彈7 顆，經鑑定機關試射擊發其中2 顆，認具殺傷力，均屬違禁物，故其中未經鑑定試射之5 顆制式子彈，均應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於被告與否，均予以宣告沒收。至經試射之2 顆子彈業於鑑驗過程中擊發，所餘之彈頭、彈殼，均已失其違禁物之性質，故均不予宣告沒收。二、扣案如附表編號3 所示之愷他命，係被告犯本案轉讓偽藥犯行所用之物，且為違禁物，亦應依法宣告沒收之。三、扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）及K 盤1 個，被告固陳稱為其所有、扣案之另外1 個K 盤非其所有，惟均與本案犯行無關等語，上開物品均非違禁物，且無證據證明該等物品為被告犯本案犯行所用或所得之物，自無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、修正前藥事法第83條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第2 項、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳錦龍偵查起訴，由檢察官張溢金到庭實行公訴。中華民國 106 年 3 月 16 日刑事第九庭審判長法官張道周法官王品惠法官施懷閔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭晉發中華民國 106 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。修正前藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。【附表】 ※犯罪事實一部分 ┌──┬────────┬──┬───────────┬───┐ │編號│槍枝、子彈 │數量│鑑定結果 │備註 │ ├──┼────────┼──┼───────────┼───┤ │ １ │改造手槍（槍枝管│1 支│由仿半自動手槍製造之槍│含彈匣│ │ │制編號：00000000│ │枝，換裝土造金屬槍管而│1 個 │ │ │43號） │ │成，擊發功能正常，可供│ │ │ │ │ │擊發適用子彈使用，具有│ │ │ │ │ │殺傷力 │ │ ├──┼────────┼──┼───────────┼───┤ │ ２ │口徑9mm （起訴書│7 顆│具殺傷力 │已採樣│ │ │誤載為0.9mm ）制│ │ │2 顆試│ │ │式子彈 │ │ │射，餘│ │ │ │ │ │5 顆 │ └──┴────────┴──┴───────────┴───┘ ※犯罪事實二部分 ┌──┬────────┬──┬───────────┬───┐ │編號│扣案物品 │數量│鑑定結果 │備註 │ ├──┼────────┼──┼───────────┼───┤ │ ３ │白色結晶 │1 包│含有愷他命成分，驗餘淨│ │ │ │ │ │重8.2051公克 │ │ └──┴────────┴──┴───────────┴───┘

臺灣臺中地方法院105年度訴字第914號

關鍵資訊