106年度易字第1552號｜刑事：賭博｜裁判日期：106 年 11 月 20 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度易字第1552號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳兪樺上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3995 號），本院判決如下：主文吳兪樺幫助意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、吳兪樺於民國100年3月18日起，將其位在臺中市○○區○○街000巷00號居處其中3樓之一間房間（下稱上址房間）出租與真實姓名年籍不詳綽號「小惠」之成年女子（下稱「小惠」），並應「小惠」要求而以自己名義申辦門號0000000000號電話裝設在該房間內供「小惠」傳真使用，而吳兪樺於 104年間某日起，依「小惠」至上址房間使用該電話門號傳真之時間均為每星期之星期二、四、六晚間，已可預見「小惠」可能利用該房間內所裝設之上開電話門號作為提供下線、賭客傳真六合彩簽單之用而在經營「六合彩」簽賭站，而其發生並不違背自己本意之情況下，基於幫助他人犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之不確定故意，於斯時起，仍繼續將上址房間出租給「小惠」並同意其使用裝設在該房間內之上開電話門號傳真，吳兪樺即以此方式幫助「小惠」在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博。而「小惠」與真實姓名年籍不詳綽號「阿平」之人（下稱「阿平」）、蔡孟秀（所犯意圖營利聚眾賭博罪，業經本院以106年度中簡字第1018號判決判處罪刑）乃共同基於反覆實施在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之集合犯意聯絡，「小惠」、「阿平」自104年間某日起，以提供門號0000000000號供下線、不特定賭客傳真六合彩簽單，以聚集下線、不特定之多數人以傳真六合彩簽單下注方式簽選號碼與渠等賭博財物，而經營「六合彩」簽賭站。其賭博方法係自1至49號49個號碼中，任意簽選號碼下注，每注賭金為新臺幣（下同）75至85元不等，並核對香港六合彩之開獎號碼決定輸贏作為兌獎依據，如簽中「2星」（即簽中2個號碼，餘類推）、「3星」、「4星」者，分別可獲得57倍、570倍、7500倍之彩金，如簽中「台號」、「特仔尾」，亦可獲得一定倍數之彩金；如未簽中，則所繳之賭金即歸「小惠」、「阿平」所有，而蔡孟秀則受「阿平」之託，代為邀集其東方帝國養生館之同事簽注「六合彩」，由賭客向蔡孟秀簽注，而蔡孟秀於收受賭客之簽單後，乃將簽單傳真至「阿平」指定之門號0000000000號，蔡孟秀則不論賭客簽中與否，每收取1注簽單可抽頭2元，以此從中牟利。嗣蔡孟秀因工作繁忙而委託亦有下注賭博之同事李惠敏（所犯賭博罪及幫助犯意圖營利聚眾賭博罪，業經本院以106年度易字第2670號判決判處罪刑）於105年12月29日晚間8時7分許，至位於臺中市○區○○路0段000號之統一便利商店，傳真蔡孟秀交付之六合彩簽單至「阿平」指定之門號0000000000號簽賭時，為警當場查獲，並扣得上開六合彩簽注單1張，而循線查獲上情。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告吳兪樺均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承門號0000000000號為其所申辦並裝設在其所居住之臺中市○○區○○街000巷00號居處，惟矢口否認有幫助在公眾得出入之場所賭博財物、幫助意圖營利供給賭博場所及幫助意圖營利聚眾賭博之犯行，辯稱：我於104年間才知道「小惠」可能在做六合彩，我說「小惠」在做六合彩，只是我自己在猜測，我沒有跟「小惠」求證過，我不知道做六合彩是犯法的等語（見本院卷第41頁）。經查：㈠按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間應包括有形及無形者，以現今科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博；另刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院93年度臺非字第214號、94年度臺非字第108號判決意旨參照）；又刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。㈡另案被告蔡孟秀則受「阿平」之託，代為邀集其東方帝國養生館之同事簽注「六合彩」，由賭客向蔡孟秀簽注，而蔡孟秀於收受賭客之簽單後，乃將簽單傳真至「阿平」指定之門號0000000000號，嗣蔡孟秀因工作繁忙而委託亦有下注賭博之同事李惠敏於105年12月29日晚間8時7分許，至位於臺中市○區○○路0段000號之統一便利商店，傳真蔡孟秀交付之「六合彩」簽單至「阿平」指定之門號0000000000號簽賭時，為警當場查獲等情，已據另案被告李惠敏於警詢〈見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑一字第1060001702號卷（下稱警卷）第13、14頁〉；證人即另案被告蔡孟秀於另案警詢（見本院卷第15至17頁）、本院審理（見本院卷第34、35頁）時陳述、證述明確，並有傳真明細、上開六合彩簽注單、門號0000000000號電話105年12月29日雙向通聯紀錄（見警卷第7至10頁）、本院106年度中簡字第1018號判決列印資料（見本院卷第12、13頁）在卷可證。可見，門號0000000000號電話確實作為「六合彩」簽賭站接受下線、賭客傳真簽單之用，堪以認定。㈢而門號0000000000號電話係被告所申辦並裝設在其所居住之臺中市○○區○○街000巷00號居處之情，業據被告於警詢時自陳在卷（見警卷第1頁），並有並有門號0000000000號之申辦基本資料在卷可按（見警卷第29頁）。且被告迭於警詢、偵查、本院審理時一再陳稱其係將上址房間出租與「小惠」，並應「小惠」要求而以自己名義申辦門號0000000000號電話裝設在該房間內供「小惠」傳真使用等語（見警卷第1至3頁、臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3995號卷（下稱偵卷）第10頁、本院卷第36、37頁〉，復於本院審理時陳稱：臺中市○○區○○街000巷00號是透天1至4樓，伊承租整棟，「小惠」向伊承租3樓其中一個房間等語（見本院卷第37頁）。參之證人蔡孟秀於本院審理時證稱：係「阿平」請我去收集公司內小姐簽賭「六合彩」之資料後，傳真至門號0000000000號，我不認識本案被告，沒有跟本案被告聯絡，亦沒有看過本案被告，我不知道「阿平」與本案被告有何關係等語（見本院卷第35、36頁）。可見，蔡孟秀應「阿平」指示固係將「六合彩」簽單傳真至被告所申辦之門號0000000000號電話，然過程中，蔡孟秀並不曾與被告有所聯繫、接觸，再衡以現今社會上房屋管領權人將其管領之房屋內其中一間房間分租他人，並非鮮見，則被告辯稱其分租上址房間給「小惠」，並應「小惠」要求而以自己名義申辦門號0000000000號電話裝設在該房間內供「小惠」傳真使用，並非全然不可能。則被告所申辦並提供與「小惠」使用之門號0000000000號電話固係作為「小惠」、「阿平」經營「六合彩」簽賭站接受下線、賭客傳真簽單之用，然依檢察官提出之證據，尚難認被告係自行在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博，或以共同之犯意，與「小惠」、「阿平」、蔡孟秀共同犯之。㈣又按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，此觀刑法第13條之規定甚明。復按刑法上之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為者而言，所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現而言，所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言（最高法院78年度臺上字第411號判決參照）。被告於警詢時自陳：「〈該0000000000 市話平時為何人使用？作何用途？〉是我朋友綽號『小惠』之女子在使用。『小惠』說他要作為傳真用途。」、「〈你是否知道綽號『小惠』所稱以0000000000門號作為傳真之用途為何？〉『小惠』他沒有跟我說要做什麼用，但是後來我有發現他都是每星期的星期二、四、六晚上會來使用傳真機，我在猜想『小惠』應該是在做六合彩，但是我沒有向他確認。」、「我大概知道他是在做六合彩。」等語（見警卷第1、2、3頁）；於本院審理時陳稱：「……我說『小惠』在做這個工作，我只是自己在猜測，我沒有跟『小惠』求證過。」、「〈……妳何時大概知道『小惠』在做六合彩？〉……大約104年間。」、「〈妳猜想小惠當時在做什麼六合彩？〉就是人家講的簽牌，她通常都是二、四、六來使用傳真機，所以我想說她可能是在做六合彩當組頭。」等語（見本院卷第41頁）。復衡以被告於104年間為32、33歲之成年人，且高職畢業，具有相當之智識及社會生活經驗，其依「小惠」至上址房間使用該門號傳真之時間均為每星期之星期二、四、六晚間，已可預見「小惠」可能利用該房間內所裝設之上開電話門號作為提供下線、賭客傳真簽單之用而在經營六合彩簽賭站，竟於斯時起，仍繼續將上址房間出租給「小惠」並同意其繼續使用上開電話門號。對於「小惠」利用上址房間及其內裝設之電話門號經營「六合彩」簽賭站，並無違背其本意，是被告有幫助他人犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之不確定故意，而以上開方式為幫助在公眾得出入之場所賭博財物、幫助意圖營利供給賭博場所及幫助意圖營利聚眾賭博之行為，應可認定。㈤被告雖辯稱：我不知道做「六合彩」是犯法的等語（見本院卷第41頁）。然按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言（最高法院101年度臺上字第6244號判決參照）。又按「刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷」（最高法院100年度臺上字第156號判決可參）。查經營「六合彩」簽賭係違法行為，為政府所查禁，近年來報章新聞多所披露，復經政府多方宣導，一般民眾對此自應有所知悉。被告於104年間為32、33歲之成年人，且高職畢業，具有相當之智識及社會生活經驗，自難諉為不知，其既已可預見「小惠」可能利用該房間內所裝設之上開電話門號作為提供下線、賭客傳真簽單之用而在經營「六合彩」簽賭站，仍繼續將上址房間出租給「小惠」並同意其使用上開電話門號，其行為非不含有惡性，難謂其不知觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，自無刑法第16條規定之適用。㈥綜上，本案事證明確，被告幫助在公眾得出入之場所賭博財物、幫助意圖營利供給賭博場所及幫助意圖營利聚眾賭博之犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第266條第1項前段之幫助在公眾得出入之場所賭博財物罪、刑法第30條第1 項前段、第268條前段之幫助意圖營利供給賭博場所罪及刑法第30條第1項前段、第268條後段之幫助意圖營利聚眾賭博罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，且本院已告知變更後之上開罪名（見本院卷第41頁），對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條（最高法院30年上字第1574號判例見解、95年度臺上字第354號判決見解供參）。被告以一行為觸犯幫助在公眾得出入之場所賭博財物罪、幫助意圖營利供給賭博場所罪及幫助意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之幫助意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度臺非字第206號裁判見解參照）。再被告行為僅止於幫助，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。爰審酌被告以上開方式幫助在公眾得出入之場所賭博財物、幫助意圖營利供給賭博場所及幫助意圖營利聚眾賭博，應予非難，並參酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、不另為無罪諭知部分（檢察官起訴被告，除前述經認定有罪之部分外）：㈠公訴意旨另略以：被告基於意圖營利聚眾賭博、提供賭博場所及賭博之集合犯意，自100年3月18日起至104年間某日止【被告於104年間某日起至105年12月29日止，幫助在公眾得出入之場所賭博財物、幫助意圖營利供給賭博場所及幫助意圖營利聚眾賭博部分，均詳如前述有罪部分】，將其位於臺中市○○區○○街000巷00號之居處，提供作為賭博場所，充為公眾得出入之賭博場所，復在該處申裝傳真機（號碼為0000000000號），以接受傳真簽選號碼下注之方式，聚集不特定多數人共同參與「六合彩」賭博財物。渠等之簽賭方式為「特仔尾」及「台號」等，約定賭客簽賭「特仔尾」及「台號」，每注賭金為100元，再於每週二、四、六核對香港所開出之當期六合彩中獎號碼決定輸贏，賭客如對中「特仔尾」、「台號」之號碼者，每注則依當期開獎倍率決定應付之彩金金額，號碼未簽中者，所繳之賭資即歸被告所有。嗣經警於105年12月29日，查獲上開六合彩賭博下游成員李惠敏，始循線查悉上情。而認被告除前述經認定有罪之部分外，涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可供參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參照）。㈢公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以被告之供述、證人李惠敏於警詢之證述、六合彩簽注單、門號0000000000號申設資料及通聯紀錄及傳真收據資為論據。而被告之辯解同上。㈣經查，被告迭於警詢、偵查、本院審理時均辯稱門號0000000000號電話係「小惠」所使用等語（見警卷第1至3頁、偵卷第10頁、本院卷第36、37頁），且辯稱：我於104年間才知道「小惠」可能在做六合彩等語（見本院卷第41頁）。參之證人蔡孟秀於本院審理時證稱：伊於104年下半年起開始受委託收簽單傳真至「阿平」指定之門號0000000000號，一直做到105年12月29日李惠敏被警方查獲為止等語（見本院卷第40頁）。則門號0000000000號電話固係於100年3月18日經被告申請安裝在臺中市○○區○○街000巷00號，有門號 0000000000號之申辦基本資料在卷可按（見警卷第29頁），惟並無證據證明「小惠」、「阿平」、蔡孟秀自100年3月18日起至104年間某日止有在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行。則檢察官提出之證據，尚不足以使本院認定被告自100年3月18日起至104年間某日止有在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，或對正犯之該等犯行有幫助行為，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告有檢察官所指此部分犯行。則檢察官認此部分與被告經前開論罪科刑部分為一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第30條第1項前段、第2項、第266條第1項前段、第268條、第55 條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官洪佳業到庭執行職務。中華民國 106 年 11 月 20 日刑事第九庭法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蕭訓慧中華民國 106 年 11 月 20 日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

臺灣臺中地方法院106年度易字第1552號

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