106年度訴字第1677號｜刑事：詐欺｜裁判日期：107 年 02 月 21 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1677號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃資翔許益銘共　　　同選任辯護人　周復興律師被　　　告　陳琮諺選任辯護人　王品懿律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第 8015號、第12583 號），本院判決如下：主文黃資翔三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，共壹零參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑參年。許益銘三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，共壹零參罪，各處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號9 至12、14至22、24至31號、附表三編號2 至3 號所示之物均沒收。扣案黃資翔犯罪所得新臺幣玖萬元（即附表二編號23號所示現金）、新臺幣叁拾伍萬捌仟叁佰柒拾叁元（中國信託商業銀行北臺中分行帳號000000000000號帳戶內）、新臺幣伍萬玖仟壹佰肆拾貳元（台新商業銀行民權分行帳號00000000000000號帳戶內）、許益銘犯罪所得新臺幣叁拾萬元均沒收。未扣案黃資翔犯罪所得新臺幣壹佰零柒萬玖仟零陸拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳琮諺無罪。犯罪事實一、黃資翔前因詐欺案件，經本院以103 年度易字第1260號判決判處有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確定，於民國104 年7 月16日執行完畢。詎猶不知悔改，自105 年10月1 日起，在臺中市南屯區三和街某處（地址不詳）、臺中市○○區○○路0 段00號20樓之2 （以許益銘名義承租）等地，成立詐欺網路流分工集團（又稱系統商集團，即向海峽兩岸及境內外第2 類電信業者申租網段予以介接及分租予其他詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術及排除網路介接障礙之人），同時接洽詐欺電信流分工集團（又稱詐騙機房、桶子，即負責撥打電話實行詐騙者）及詐欺資金流分工集團（含內務水房及外務車手集團，即將詐騙所得層層轉匯至人頭帳戶之一定額度後，由車手提領取贓之集團）。黃資翔並以月薪新臺幣（下同）3 萬元（機房遷移到上址文心路後，加薪到4 萬元）、餐費1 萬元、業績每達50萬元再加薪1 萬元之價格，召募具有犯意聯絡之許益銘擔任系統工程師，負責上、下游客戶聯絡及受理客戶服務、維持網路穩定。該系統商集團運作模式為：所屬系統商集團skype 暱稱為「凌凌妻」、「微星」，由黃資翔、許益銘以「微星」帳號與上游設立在海外之二類電信商聯絡，以每分鐘2.0-2.2 元（群呼撥號）、1.4-1.6 元（手動撥號）租借海外二類電信網路IP，再以「凌凌妻」帳號與下游詐欺機房聯絡，以每分鐘2.3-2.5元（群呼撥號）、3.0 -3.5元之價格，將海外二類電信IP 與詐騙機房IP進行介接，從中賺取差價。黃資翔並以其名下台新商業銀行（下稱台新銀行）民權分行帳號00000000000000號、中國信託商業銀行（下稱中信銀行）北臺中分行帳號000000000000號帳戶做為收款帳戶，每一或二星期結帳一次。待使用黃資翔所屬系統商所提供網路服務之詐騙電信機房，將應支付之價金以無摺存款方式存入上開台新銀行、中信銀行帳戶後，再由黃資翔前往提款機提領。黃資翔、許益銘即與skype 暱稱「super-A 」、「super-B 」、「super-D 」、「虎爺」、「其利斷金」、「夕陽多寶福」、「吉卜力」、「鴻金萬兩」、「豆豆龍」、「日日見財」、「再出發」、「永發實業」、「全壘打」、「金沙」、「江姜好」、「愛愛愛」、「金吉財」、「克羅心」（姓名年籍均待查）等設立在臺灣國內或境外之詐騙機房共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由上開詐騙機房使用黃資翔2 人所屬系統商提供之網路服務，自105 年10月1 日起，除農曆新年詐騙機房休假外，每日上午8 時許起到下午4 時許止，每日以群呼撥號或手動撥號方式，透過網路電話聯絡大陸地區姓名年籍不詳之民眾，假冒「中國移動」、「公安局」等名義，對受話民眾著手施以「欠費」、「包裹最後一次」等詐術（因目前尚查無被害人資料，難認已經詐騙得手，其等犯罪分工、參與時間、罪數計算及犯罪所得均詳如附表）。迄106 年3 月14為警查獲日止，黃資翔約已獲利158 萬6579元、許益銘領取30萬元報酬。二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察大隊偵六隊中部打擊犯罪中心、臺中市政府警察局太平分局於106 年3 月14日持搜索票到臺中市○○區○○路0 段00號20樓之2 實施搜索，扣得如附表二所示之物。另在臺中市○○區○○00街00號10樓之3 扣得如附表三所示之物。並向本院聲請扣押黃資翔名下台新銀行民權分行帳號000000 00000000號、中信銀行北臺中分行帳號000000000000號帳戶內金錢，計查扣41萬7515元（59,142+358,373=417,515元）。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局報告後偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告、辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告、辯護人均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。二、訊據被告黃資翔、許益銘固坦承曾以如犯罪事實欄所示方式出租網路與他人等情，然陳稱：其等不清楚承租人使用之用途，也可能是做詐欺使用，僅具有詐欺之不確定故意云云，然查：㈠被告黃資翔、許益銘自承以如犯罪事實欄所示方式出租網路與他人，且有搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【見106 年度偵字第8015號卷（下稱偵卷）第50至59頁】、中市○○區○○路0 段00號20樓之2 手繪現場圖（見偵卷第60頁）、搜索照片16張（見偵卷第61至64頁反面）、內政部警政署刑事警察局偵查第六隊勘查報告（見偵卷第65至77頁）、黃資翔之網路系統中繼站2 月、3 月、7 月、8 月、9 月、11月、12月、1 月報表及結算（見偵卷第78至80頁、第81至83頁、第84至87頁、第88至91頁、第92至95頁、96至101 頁、102 至105 頁、第106 至108 頁、第109 頁）、中信銀行106 年4 月11日中信銀字第1062248399799 號函，檢送黃資翔帳號000000000000號交易明細、整合對帳單（見偵卷第190 至197 頁）、黃資翔之上游路由商資料- 附件1 、2 （見偵卷第222 至224 頁）、黃資翔提供詐騙機房使用系統之資料- 附件3 、4 （見偵卷第225 至227 頁反面）、網路系統中繼站105 年7 月至106 年3 月之業績及獲利帳單（見偵卷第228 至235 頁）、台新銀行106 年5 月24日台新作文字第10632456號函，檢送黃資翔帳號0000-00000000000號自105 年5 月5 日（開戶日) 起至106 年3 月30日止之交易明細（見偵卷第322 至323 頁）在卷可稽，其等經營詐欺網路流分工集團之事實，已可認定。㈡被告黃資翔、許益銘雖陳稱其等不清楚租線路之人作何用途云云，然被告黃資翔在警詢中即供稱：「我們就是系統商，專門供應詐騙集團之詐騙機房使用我們的網路系統。」等語（見偵卷第17頁），被告許益銘於警詢中供稱：「我們只系統線路給詐騙機房使用，詐騙機房詐騙的對象大部分是大陸地區民眾」等語（見偵卷第25頁），且其等於偵訊中均供稱：我透過國外的網路路由商去拉他們使用的線路，配合平台給機房使用，我賺中間的差價，手動撥打是他們自己買個資，用手動撥打，網路群呼是透過我們的平台，由電腦亂槍打鳥發射，機房那邊有電腦手發射，我們負責維持平台正常等語（見偵卷第147 、151 頁），均坦承專門提供線路與詐騙機房使用。且經勘查如附表二編號20、28所示之電腦後，發現其中SKYPE 對話中有「2 轉換長春市公安局特警支隊」、「幫我改顯00000000000 」等內容，且有下載多筆語音資料，內容有「中國移動語音」、「廣東省茂林市公安局」等，群呼系統中並有掛載語音檔「打轉公安」、「群電信」等等內容，且顯示有大量群呼及手動撥打記錄，有內政部警政署刑事警察局偵查第六隊勘查報告存卷可查（見偵卷第65至77頁），顯然就是在做詐騙使用，足見被告黃資翔、許益銘於警詢及偵訊中之自白與事實相符，其等前揭辯解，不足採信，㈢綜上所述，本件事證明確，被告黃資翔、許益銘之辯解均不足採，其等犯行堪以認定。三、論罪科刑：㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862 號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。而電話、網路詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話或網路電話，至發送不實訊息、假冒偵辦刑案之公務員、收集取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等各階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。且跨國電話詐騙此一新興社會犯罪型態，係集合詐騙電信流（一、二及三線之實行詐騙者）、詐騙資金流（地下匯兌業者及收購人頭帳戶者）、詐欺網路流（向海峽兩岸及境內外二類電信業者申租網段予以介接及分租予其他詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術及排除網路介接障礙者）及串聯其間之匯款車手集團，以介接詐騙專屬網路撥打電話實施詐騙，指定被害人匯款至人頭帳戶，車手自人頭帳戶提領款項取贓，車手及地下匯兌跨兩岸及國境分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。㈡查本案被告黃資翔、許益銘成立系統商機房，被告黃資翔為總負責人，另與被告許益銘共同擔任系統商網路工程師，負責上、下游客戶聯絡及受理客戶服務、維持網路穩定，足見被告黃資翔、許益銘均係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為或參與犯罪構成要件以外之行為，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，應與詐騙機房之人共同成立詐欺取財罪。㈢故核被告黃資翔、許益銘所為，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 、3 款之加重詐欺取財未遂罪。被告2 人與skype 暱稱「super-A 」、「super-B 」、「super-D 」、「虎爺」、「其利斷金」、「夕陽多寶福」、「吉卜力」、「鴻金萬兩」、「豆豆龍」、「日日見財」、「再出發」、「永發實業」、「全壘打」、「金沙」、「江姜好」、「愛愛愛」、「金吉財」、「克羅心」等詐騙機房就上開犯罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。㈣被告黃資翔、許益銘參與犯罪期間之各工作日，透過下游跨境電信詐欺集團之詐欺機房每日分別群發或撥打詐騙電話、訊息給不特定多數大陸地區民眾至少一次，同時對不同被害人施用詐術而詐騙財物未遂，係以一行為同時侵害數人之財產法益，為同種想像競合犯，是就其等每日之詐欺取財未遂犯行，均應依刑法第55條前段之規定，分別論以一詐欺取財未遂罪（臺灣高等法院臺中分院106 年度上訴字第355 號判決意旨參照）。㈤再按詐騙集團每日犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。查扣案之系統商機房每日業績日記帳冊EXCEL 檔，若有營收當日即有營業，業據被告黃資翔、許益銘供承不諱，依扣案之系統商機房每日業績日記帳冊EXCEL 檔內容，105 年10月並無記帳，依罪疑唯輕，僅論以1 次加重詐欺未遂罪；11月、12月全月每日均有營收，分別論以30次、31次加重詐欺未遂罪；106 年1 月1 日到1 月22日有營收，論以22次加重詐欺未遂罪；106 年2 月22日到2 月28日有營收，應論以7 次詐欺未遂罪；106 年3 月1 日到12日有營收，論以12次加重詐欺取財未遂罪，合計共103 罪（1+30+31+22+7+12=103 ）。被告黃資翔、許益銘之辯護人雖辯稱其等之犯行應屬集合犯僅論以一罪云云，惟按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而詐欺取財之行為人於各該行為終了時，即已達其目的，尚難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2 月2 日總統令修正公布，並自95年7 月1 日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），而刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，而刑法第340 條刪除理由亦係配合前揭連續犯之刪除，且最高法院就如施用毒品等立法修正理由所提及可發展包括一罪之犯罪型態，亦採嚴格數罪併罰之解釋（最高法院96年度第9 次刑庭會議決議參照），是就詐欺取財之犯罪類型，自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，臺灣高等法院臺中分院106 年度上訴字第1534、1535號判決闡釋甚明，辯護人前揭辯解，尚有誤會。㈥被告黃資翔有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5 年內故意再犯本案103 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告黃資翔、許益銘本件所犯均為未遂，應依刑法第25條第2 項減輕其刑，被告黃資翔部分並依法先加後減。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃資翔、許益銘均年輕力壯，有工作能力賺取所需，卻不思以正常途徑賺取財物，循正當途徑獲取穩定經濟收入，圖謀不法所得，無視於政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，猶從事網路流電信機房供詐欺集團使用，詐騙大陸地區人民財物，妨害社會正常交易秩序及人我間之互信基礎，嚴重戕害法律及社會秩序，並擾亂金融秩序，其等所造成之法益危害及衝擊均係全面性，已非單純個人財產法益之侵害，而係以破壞社會及國家法益為其手段，達其詐騙社會大眾畢生財產之目的，被告黃資翔前因參與詐欺集團，經本院判處罪刑確定，又參與詐欺集團而遭警查獲，惡性非輕。被告黃資翔、許益銘均坦承大部分犯行，被告許益銘並繳回犯罪所得30萬。兼衡被告黃資翔為大專畢業，目前從事殯葬業，收入2 萬多元，家中有兩個小孩及太太要照顧扶養；被告許益銘為專科畢業，目前跟父母親在工地上班，收入一天1000元，有做有錢，沒有工作就沒有錢，家中沒有人需要照顧扶養之智識程度與生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。㈧按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。次按於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查被告黃資翔、許益銘所犯罪數高達103 罪，若單純予以累加，刑責恐將偏重過苛，且其等所犯均係相同犯罪類型，其責任非難重複之程度較高，爰定其等之應執行之刑各如主文所示。四、沒收部分：㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。㈡而「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪；然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。至於二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第十三次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。㈢扣案如附表二編號9 至12、14至22、24至31號、附表三編號2 至3 號等物，為被告黃資翔、許益銘所有供本案詐欺犯行所用之物，業據其等於警詢及偵查供述明確（見偵卷第17、25、146 背面、150 頁背面），基於共犯責任共同原則，上開物均依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。㈣依扣案之每日業績日記帳冊EXCEL 檔資料，其中「備註」欄為真實淨利，業據被告黃資翔供陳不諱（見偵卷第248 頁背面），其中10月份無營業明細，依罪疑唯輕原則，犯罪所得推估為0 元，11月份為39萬200 元，12月份為82萬1230元，1 月份為28萬5360元，2 月份為1 萬3589元，3 月份為7 萬6200元，故被告黃資翔之犯罪所得合計1,586,579 元（390,200+821,230+285,360+13,589+76,200=1,586,579 元）。另被告許益銘總犯罪所得為30萬元，亦據被告許益銘供承在卷（見偵卷第315 頁背面），上開分犯罪所得均應依刑法第38條之1 第1 項之規定諭知沒收，被告許益銘部分已經繳回犯罪所得30萬元，有臺灣臺中地方法院檢察署扣押物品清單，贓證物款收據在卷可稽（見偵卷第335 頁正反面），另被告黃資翔部分經搜索當場查扣現金9 萬元（即附表二編號23號所示現金），並在其前揭中國信託帳戶查扣358,373 元、台新銀行帳戶查扣59,142元，有中國信託商業銀行股份有限公司106 年4 月11日中信銀字第1062248399799 號函檢送黃資翔帳號000000000000號交易明細、整合對帳單（見偵卷第190 至197 頁）、台新國際商業銀行106 年5 月24日台新作文字第10632456號函，檢送黃資翔帳號0000-0 0000000000 號自105 年5 月5 日( 開戶日) 起至106 年3月30日止之交易明細（見偵卷第322 至323 頁），上開現金均已扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之問題，另被告黃資翔未經查扣之犯罪所得1,079,064 元（1,586,579-90,000-358,373-59,142=1,079,064 ），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤至附表二編號13所示手機，被告黃資翔表示非其所有，只是因為其為現場負責人，警員叫其簽名，附表三編號1 所示存摺之帳戶亦非其用以與上游廠商或下游客戶往來之帳戶，且無證據證明與本案犯行有關，均不諭知沒收。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告黃資翔於105 年10月間某日，交付10萬元給被告陳琮諺，召募被告陳琮諺擔任雜務，負責繳交本案系統商機房水電費、房租、天然氣等費用，而參與本案系統商機房，共同以如犯罪事實欄所示方式為詐騙行為，因認被告陳琮諺涉犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 、3 款之加重詐欺取財未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。是以下述本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，附予敘明。四、檢察官認被告陳琮諺涉犯前揭罪嫌，無非係以被告黃資翔、許益銘於警詢、偵訊中之供述及前揭有罪部分理由二㈠內所示各項證據，為其論據。訊據被告陳琮諺固坦認曾受被告黃資翔之託代為繳交本案機房之水電、房租等費用，機房內有一個房間係其使用等情，然堅詞否認有何加重詐欺未遂之犯行，並辯稱：其與被告黃資翔是朋友，順便幫忙繳納房租等費用，沒有參與機房，被告黃資翔提供房間讓其使用，其準備要做藝品店，其沒有參與機房事務等語。經查：㈠被告黃資翔雖於106 年3 月14日初次警詢中供稱：被告陳琮諺擔任平台的雜務，例如繳水電費、房租等，薪水是每個月3 萬元，他是105 年10月加入，加入時就知道（在做詐騙）云云（見偵卷第18頁）。然查： ⒈證人即被告黃資翔於本院審理中證稱：被告陳琮諺1 個月會來機房好幾次，確定次數不記得，來的時間有沒有固定也不記得，我沒過問他在機房內做何事，我有委託他離開時幫我繳水電費，他離開的時候順便幫我們繳，他有談到他在做藝品店的生意。我沒有請他幫忙做本案機房的相關工作也沒有指派他做任何的工作剛才所謂的繳水電費、房租只是請他順便繳的意思，他不算是我僱用的雜務，因為我沒有支付陳琮諺任何的薪水，他是我的朋友，有在這邊使用，因為我們沒有請他幫忙做我們什麼東西，他不算我所僱用的雜務，我沒有在成立本案機房後每月固定給陳琮諺3 萬元。機房的打掃我也有參與，每個人都有（打掃）。我有給過他1 次3 萬元，是因為機房從三和街搬到文心路時請他幫忙，但我和被告許益銘也有一起幫忙搬。我之前警詢中有提到「陳琮諺是雜務，有給他薪水3 萬元」之類的話，當時我跟警官說我只有給他一次，警官當時就說不用再講了，就是這樣子，警官問陳琮諺的工作，我說他有時候幫我們繳水電，他也是有打掃等語（見本院卷第100 至108 頁），已經明確表示其只是請被告陳琮諺順便繳費，其沒有雇用被告陳琮諺等語。 ⒉被告黃資翔第一次警詢時雖為上開供述，但於隔日即106 年3 月15日警詢中即陳稱：被告陳琮諺是我的朋友，會幫我處理一些雜事（見偵卷第23頁背面），於偵訊中亦供稱：（問：你們的員工有何人）我及工程師許益銘共2 人，陳琮諺是我的朋友，我是老闆他曾跟我學系統，在我們公司他負責雜務，繳水電費、房租、天然氣等費用，我在105 年10月份給他10萬元，之後他在我承租的房屋裡有一間辦公室，據我瞭解，他在裡面有做藝品，至於他有無做其他的，我不清楚，我不會過問。買便當是我和許益銘等語（見偵卷第147 頁）。是被告黃資翔在警偵訊中多次陳稱被告黃資翔是其朋友，且在檢察官詢問公司員工時，其僅表示有「我及工程師許益銘共2 人」，足見在被告黃資翔認知中被告陳琮諺確實並非其公司之員工，其於本院審理中證稱：警詢中是警官問被告陳琮諺的工作，我說他有時候幫忙繳水電費等語，應可採信，故被告黃資翔第一次警詢中供述被告陳琮諺負責雜務云云，其真意應該只是陳述被告陳琮諺有做代繳水電費等事務，並不表示被告陳琮諺為詐騙機房之員工，而有參與本案機房之意。且被告陳琮諺雖有代為繳納各項費用，但據被告黃資翔於審理中證述只是基於朋友立場請被告陳琮諺代為繳納，且關於被告黃資翔是否給付費用給被告陳琮諺、數額為何、給付原因為何等關鍵點，被告黃資翔前後數次陳述互不相符，被告黃資翔給付被告陳琮諺多少金錢，是否參與詐騙機房之報酬，均難以確認，是依被告黃資翔之陳述，難以認定被告陳琮諺確屬本案詐騙機房之一員。㈡被告許益銘於警詢及偵訊中供稱：我不知道老闆是誰，我是被告黃資翔雇用的，我不知道機房誰出資，被告黃資翔會出錢叫我繳房租。被告陳琮諺在機房內架設電腦大約半年，他都會去他的電腦那邊坐著，我不知道他在幹嘛，我去文心路從事詐欺行為時他就在那邊了，他是被告黃資翔的朋友，他負責的事務我不清楚，只知道他是被告黃資翔的朋友，我看到他不是在看電視就是和被告黃資翔聊天等語（見偵卷第25至26頁、第28頁、第151 頁）。故依被告許益銘供述，其根本不知被告陳琮諺在機房做什麼，倘若被告陳琮諺確實參與機房並有明確分工，被告許益銘在機房這麼長時間絕無不知之理，更可見被告陳琮諺並非機房之員工。㈢再參以警方搜索本案機房時，發現被告黃資翔、許益銘使用之電腦桌均在大客廳內，位置極為接近，但被告陳琮諺之電腦係在房間內，與其等不在同一處，有現場圖、現場照片在卷可稽（見偵卷第60至64頁），且被告黃資翔、許益銘電腦桌上扣案之電腦經勘查均顯示有與詐欺機房聯繫記錄、群呼及手動撥打紀錄、詐騙語音檔等與網路流機房相關之資料，有內政部警政署刑事警察局偵查第六隊勘查報告（見偵卷第65至77頁），但卷內卻沒有證據顯示被告陳琮諺電腦內也有相關資料，是依客觀證據，無從認定被告陳琮諺有協助本案機房網路之運作，本案機房就是提供網路服務與如犯罪事實欄所示詐騙機房使用，被告陳琮諺未能參與此節，與機房之主要業務已無關連。公訴意旨雖認被告陳琮諺負責機房雜務工作，每月薪水3 萬元，然其主要依據為被告黃資翔初次警詢之供述，但此部分供述仍有疑慮，業如前述。且一個機房會有專人負責雜務，必然是具有相當規模之大型機房，參與人數眾多，打掃、煮飯及其他各種瑣事繁雜到需要專人處理，但本案機房不過被告黃資翔、許益銘2 人負責操作電腦，場地僅一層公寓，根本沒多少事需要處理，且據被告黃資翔、陳琮諺前揭供述，打掃是3 人都參與，買便當是被告黃資翔、許益銘，被告許益銘還負責繳房租（只是偶爾請被告陳琮諺代繳），則被告陳琮諺只要每2 個月花10分鐘去超商繳納水電、瓦斯費，再偶爾打掃一下，繳個房租，就可以領取每月3 萬元之報酬，顯然不合常理，被告陳琮諺是否確實參與本案機房，更屬可疑。㈣綜上所述，本院認檢察官所提出之證據不足使本院形成被告陳琮諺曾為本案犯行之確信。此外，復查無其他證據足證被告陳琮諺有起訴書所載之犯行，揆諸前揭法條及判例之意旨，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 、3 款、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。中華民國 107 年 2 月 21 日刑事第十六庭審判長法官陳玉聰法官王詩銘法官王奕勛以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許采婕中華民國 107 年 2 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表一 ┌──┬────┬────┬─────────┬──────┬───────┐ │編號│被告姓名│詐欺分工│參與時間 │ 罪數計算 │ 不法所得 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ ├──┼────┼────┼─────────┼──────┼───────┤ │1 │黃資翔 │總負責人│1.105年10月 │1.10月因無營│158萬6579元 │ │ │ │兼系統工│2.105 年11月1 日起│業明細，計1 │ │ │ │ │程師 │ 至同年月30日 │罪。 │ │ │ │ │ │3.105年12月1日起至│2.11月30罪。│ │ │ │ │ │ 同年月31日 │3.12月31罪。│ │ │ │ │ │4.106 年1 月1 日起│4.1月22罪。 │ │ │ │ │ │ 至同年月22日 │5.2月7罪。 │ │ │ │ │ │5.106 年2 月22日起│6.3月12罪。 │ │ │ │ │ │ 同年月28日 │合計103罪。 │ │ │ │ │ │6.106 年3 月1 日起│ │ │ │ │ │ │ 至106年3月12日 │ │ │ ├──┼────┼────┼─────────┼──────┼───────┤ │2 │許益銘 │系統工程│同上 │同上 │30萬元 │ │ │ │師 │ │ │ │ └──┴────┴────┴─────────┴──────┴───────┘ 附表二 ⒈點鈔機1 台 ⒉計算機1台 ⒊新臺幣10萬元 ⒋ASUS-X751M筆電1台 ⒌ASUS螢幕2台 ⒍EPSON印表機1台 ⒎帳單1疊 ⒏門號0000000000號手機1 支《⒈至⒏陳琮諺所有》 ⒐ASUS-X751M筆電1台 ⒑ASUS-CN7128筆電1台 ⒒ASUS-CN9072筆電1台 ⒓門號0000000000號手機1 支 ⒔IPHONE手機1支(不提供密碼) ⒕中國信託商業銀行帳號000000000000號提款卡1 張 ⒖台新銀行帳號0000-00000000000號提款卡1 張 ⒗中國信託銀行匯出匯款申請書1 張 ⒘中國信託銀行提款交易憑證單2 張 ⒙門號0000000000號手機1 支 ⒚門號0000000000號手機1 支 ⒛MSI 筆電1 台﹝GE702PE ﹞- 含鍵盤、滑鼠各1 個 VIEW SONIC螢幕1 台﹝序號T9Z000000000 ﹞ 門號0000000000號手機1支 新臺幣9萬 傑勝網路資訊有限公司網路申請派工單1 張 記帳單1張 0000000000號電話空卡1張《⒐至黃資翔所有》 門號0000000000000 號手機1 支 ASUS筆電1 台﹝SONIC 、MASTER﹞- 含滑鼠1 個 ASUS-VP28螢幕1台 記帳卡1本 三星手機1支-無SIM 卡《㉗至㉛許益銘所有》附表三 ⒈臺灣銀行台中分行帳號000-000000000000號存摺1 本 ⒉台新銀行民權分行帳號0000-0000000000 0 號存摺2 本( 1 本作廢本) ⒊中國信託商業銀行北台中分行帳號000000000000號2 本( 1 本作廢本)

臺灣臺中地方法院106年度訴字第1677號

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