臺灣臺中地方法院106年度訴字第2367號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 107 年 02 月 21 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第2367號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳國清
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第
6792號），本院判決如下：
主 文
吳國清意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之估價單壹張、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收。
犯罪事實
一、吳國清在臺中市○○區○○路000號經營「裕環生活館」（
統一編號：00000000，登記營業項目：傳統整復推拿業），竟基於意圖使女子與他人為性交行為，而容留、媒介以營利之犯意，僱用女子虞雪芬在會館內擔任美容師，從事替男客指壓按摩或俗稱「半套」（即由女子摩擦男客生殖器使之射精）、「全套」（即由女子摩擦男客生殖器至勃起後，再由男客與女子以接合生殖器方式至射精為止）之性交易，嗣於民國106年1月6日20時20分許，為警持搜索票在上址1樓3號
包廂內查獲甫完成「全套」性交易之美容師虞雪芬及男客游泳河（2人違反社會秩序維護法非行部分，另經警於106年1
月20日以中市警霧分偵字第1060004723號處分書裁罰），並扣得性交易所得新臺幣（下同）2000元、帳冊（估價單）1
張等物。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事
訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條
之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對
本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規
定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、訊據被告吳國清固坦承為「裕環生活館」負責人且有與美容師朋分服務費之事實，然矢口否認有何圖利容留女子性交之犯行，辯稱：伊不知道美容師有與顧客在包廂內發生性交易，伊都有交代不可以做性交易，那是美容師個人行為云云。惟查：
㈠證人虞雪芬於本院審理中證稱：106年1月6日在工作時有被
警方查獲，我是在做按摩的，客人說要做性交易，就做性交易，1次收費2000元，是孫海芬幫我面試的，孫海芬說妳們
小姐現在賺錢也不容易，妳想賺外快，妳自己看著辦，剛剛說的價錢是孫海芬跟我說的，然後我自己看著辦，我的代號是66號，因為我們小姐都在樓上，我從來沒有看過老闆，我是跟孫海芬結帳，孫海芬跟哪個老闆結帳我就沒看過。警察查獲當天就是服務游泳河，之前不認識。「裕環生活館」從事按摩是1000或1200元，但是事隔一年了，現在也記不清楚，我跟店家都是四、六拆帳，1200元都是四、六拆帳，超過的就是我們自己外快的錢，2000元不會記，因為這是我們私下的，就算收2000元也都會記1200，偵卷第48頁扣案估價單記載編號66的部分金額是2000元，表示那天做全套，我跟游泳河收了2000元，錢也被警察拿去了，收2000元的話，我自己先拿800元，剩下1200元交給孫海芬，與老闆四六分帳，
警詢所述其不太記得，但沒有故意陷害被告云云（見本院卷第57-60頁）。其於警詢中證述之性交易經過與本院中所述
大致相符，惟另證稱：編號26號的小姐是孫海芬，老闆即是被告吳國清，很少看他到店裡來，我沒有他的聯絡方式或電話，我所收取的營業額都自己保管記帳，等到每月老闆吳國清主動來店裡看帳收營業金額時，我再拿給他，順便發當月的薪資云云（見偵卷第20-22頁）。
㈡證人游泳河於警詢、偵訊及本院審理中證稱：106年1月6日
在「裕環生活館」被查獲與證人虞雪芬做全套性交易，我是去「裕環生活館」對面的朋友家打麻將，朋友說那裡可以做全套，才知道「裕環生活館」有做全套，我進入店內由證人虞雪芬帶我至包廂，我問可否性交易，證人虞雪芬說按摩
1200元、半套1600元、全套2000元，我付2000元，剛完成全套性交易警員就進來，現場沒有按摩器具，只有保險套與潤滑液等語（分見偵卷第28-29頁、第57頁、本院卷第55-5 7
頁）。
㈢證人即查獲警員簡炳坤於本院審理中證稱：本件我有去執行搜索，當天我們持搜索票先在外面等候，游泳河進去消費時，我們大概估計時間，進去裡面搜索臨檢，結果就在該店裡面查獲游泳河，我有進到那個房間，店內都沒有擺設任何整復推拿所需的器材，本件會聲請搜索票是有人檢舉到分局，分局交辦下來，檢舉人也有到我們所內製作警詢筆錄，當時的情資是說那家店有外籍嫁來臺灣的小姐在裡面從事性交易工作，稍微有提到剝削的行為，我們有去查證探訪，就是有請人喬裝客人進去探訪，確實有性交易的情形，所以才聲請搜索票。偵卷第48頁的估價單是在櫃檯裡面的抽屜查扣的，那是當天的營業帳單，當時由孫海芬坐在櫃檯裡面，2000元也在櫃檯抽屜內，（後改稱）我們查獲時，有問她帳單還有2000元是從何而來，帳單表記載2000元他們說是今天的營業額，錢還沒有交給孫海芬，錢當時還在小姐身上，我看到估價單時已經填載完成，我們有請證人虞雪芬當場簽名等語（見本院卷第53-55頁、第60-61頁）。
㈣證人虞雪芬確實與證人游泳河在於前揭時、地在「裕環生活館」進行性交易而遭警員查獲等情，業經證人虞雪芬、游泳河、簡炳坤證述如前，並有違反社會秩序維護法資料報表、扣押筆錄、刑案現場測繪圖、現場照片7張、帳冊（估價單
）影本在卷可稽（見偵卷第40-48頁），此部分事實已足認
定。而被告為「裕環生活館」之負責人，與小姐四六分帳等情，為被告所自承，並有商業登記抄本附卷可按（見偵卷第45頁），其意圖營利容留、媒介女子與他人性交之犯行，應可認定。
㈤被告雖以前詞置辯，證人虞雪芬亦證稱性交易所得是其自己賺的外快云云，然查：
⒈扣案之估價單（見偵卷第48頁）上記載「19：20」、「66」、「2000」等字眼，證人虞雪芬於本院審理中證稱就是記載其本人（即66號）本次交易收取2000元之意，業如前述。被告供稱：其每月會到店內與店長孫海芬看帳冊並收取營業款項同時發薪資云云（見偵卷第8頁），證人孫海芬則於警詢
中證稱：沒有人管理帳冊，都由小姐自己登記帳冊及保管所收取營業金額，老闆每個月會來店裡看帳冊及發薪資云云（見偵卷第15頁），證人虞雪芬則於本院審理中證稱營業金額交給孫海芬，於警詢中證稱是自己保管跟老闆結帳云云，亦如前述，各方就何人記帳及保管營業金額所述雖有歧異，但被告會每月至店內與小姐對帳並發薪水乙節則均相同，而人腦記憶力有限，不可能將1個月中各日營收多少一一記憶，
「裕環生活館」之經營方式既然如此，必須有帳冊才能作為拆帳發薪水之依據，故扣案之估價單應係做為帳冊使用，由此可見此2000元均為雙方拆帳之標的，若如證人虞雪芬800
元是外快，1200元才跟老闆拆帳，則帳冊只需記載1200元即可，何需記載2000元？足見被告確有由性交易中獲利。
⒉另證人游泳河證稱係由友人口中得知「裕環生活館」有做性交易等語，證人簡炳坤證稱是有人檢舉「裕環生活館」有性交易，其等查訪後聲請搜索票查獲等語，足見「裕環生活館」豔名遠播，顯非小姐偶然從事性交易而已，況證人游泳河、簡炳坤均證稱店內沒有按摩相關器具，均如前述，被告身為負責人，卻稱不知店內有小姐從事性交易云云，顯然不合常理，其辯解難以採信。
⒊由上所述，被告之辯解，及證人虞雪芬此部分證詞，均不足採信。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告辯解不足採信，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告媒介後進而容留女子從事性交之行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告僅容留女子與他人性交，起訴書記載另有猥褻行為，容有誤會。爰審酌被告容留女子與他人性交藉以營利，危害社會善良風俗，衍生潛在疾病傳播風險，且係經營負責之人，所為實非可取；惟考量被告無犯罪前科紀錄，素行良好，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查，經媒介容留性交之女子均屬自願，非有直接被害之人，及其為國中畢業學歷，目前打零工，家中無人賴其照顧之智識、家庭、經濟狀況暨衡酌其犯罪之目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之估價單1張為被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。另扣案之現金2000元為犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項本文規定，宣告沒收，又此犯罪所得已經扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之問題，無庸諭知追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 21 日刑事第十六庭審判長法 官 陳玉聰
法 官 王詩銘
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許采婕
中 華 民 國 107 年 2 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。