106年度訴字第503號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：106 年 12 月 19 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第503號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊嘉豪上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1458號），本院判決如下：主文楊嘉豪犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾柒萬零參佰玖拾肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、楊嘉豪係設在臺中市○區○○○街00號「喜客實業股份有限公司」（下稱喜客公司）之實際負責人（喜客公司之名義負責人為沈文示，與楊嘉豪均為喜客公司之股東），以酒品買賣及代客戶向國外酒商訂購酒類進口為業務，為從事業務之人。而陳怡誠於民國104年12月21日及105年1月6日，委託喜客公司代為向國外酒商訂購2款葡萄酒（酒品名稱：PrieureRoch Nuits Saint Georges ler Cru VV 2013年與PrieureRoch Nuits Saint Georges ler Cru Rouge 2011年）共91瓶（下稱前揭葡萄酒），由楊嘉豪承辦，陳怡誠乃將包含前揭葡萄酒之貨款、稅金、給喜客公司之利潤等款項共新臺幣（下同）442,520元（含喜客公司之利潤22,126元），於104年12月22日存入186,480元、於105年1月6日存入256,040元至楊嘉豪指定之喜客公司在玉山銀行申設之金融帳戶（該帳戶由楊嘉豪所掌控，下稱喜客公司玉山銀行帳戶，帳號詳卷）。楊嘉豪雖依陳怡誠委託向國外酒商訂購前揭葡萄酒，惟因其經營喜客公司資金周轉困難，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之單一犯意，接續於104年12月22日、105年1月6日將前揭所收取之款項其中420,394元（即442,520元扣除喜客公司利潤22,126元後之其餘款項），以變易持有為所有之意思，以轉帳、匯款、提領等方式挪用作為支付喜客公司自有開銷及其他貨款，而予以侵占入己，因而無法將前揭葡萄酒之貨款支付國外酒商，致使國外酒商遲未將前揭葡萄酒託運來臺。期間經陳怡誠多次向楊嘉豪詢問前揭葡萄酒之進口進度，楊嘉豪為避免陳怡誠察覺上情，竟另基於行使變造準私文書之犯意，於105年4月29日至105年8月間之某日，利用喜客公司先前委託公成興股份有限公司（以下簡稱公成興公司）向海關辦理商品進口報關後，公成興公司均會提供其所製作進口報單之電磁紀錄給喜客公司之機會，使用喜客公司之電腦，將前開進口報單之電磁紀錄其中2項商品變造為前揭葡萄酒之名稱、規格等資料，而完成變造具有準私文書性質之進口報單電磁紀錄後，將前述變造後之進口報單電磁紀錄以電子郵件寄給陳怡誠查看而行使之，足以生損害於陳怡誠、公成興公司就所製作進口報單之正確性。嗣楊嘉豪遲未將前揭葡萄酒交付陳怡誠，致令陳怡誠心生懷疑因而對楊嘉豪提出告訴，始知上情。二、案經陳怡誠訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告楊嘉豪均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於上開行使變造準私文書之犯罪事實坦承不諱，並坦承其為喜客公司之實際負責人，喜客公司受告訴人陳怡誠委託向國外酒商訂購前揭葡萄酒，並已於上開時間收受告訴人陳怡誠所交付之442,520元（含喜客公司之利潤22,126 元），且其將其中420,394元以轉帳、匯款、提領等方式用以支付喜客公司自有開銷及其他貨款，而未將前揭葡萄酒之貨款支付國外酒商之事實，惟矢口否認有業務侵占之犯行，辯稱：此係因喜客公司資金調度之故，而將該款項用以支付報關行之費用、給付國外廠商其他貨款、喜客公司之租金等語（見本院卷第23、67頁）。經查：㈠業務侵占部分： ⒈被告為喜客公司之實際負責人，以酒品買賣及代客戶向國外酒商訂購酒類進口為業務，為從事業務之人，告訴人陳怡誠於上開時間，因上開原因，將上開款項存入被告指定之喜客公司玉山銀行帳戶，而喜客公司並未將前揭葡萄酒之貨款支付國外酒商之事實，業據被告於偵查、本院審理時自陳在卷〈見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第1458號卷（下稱見偵卷）第11、12頁、本院卷第23至25、67頁〉，復有證人即告訴人陳怡誠於偵查、本院審理時之陳述、證述在卷可證（見偵卷第12頁、本院卷第48、49、110至116頁），並有刑事告訴狀（見偵卷第2、3頁）、喜客公司訂購憑單（見偵卷第5、6頁）、玉山銀行存款回條（見本院卷第42頁）、玉山銀行於106年6月21日以玉山個（存）字第1060525319號函送喜客公司玉山銀行帳戶之交易明細（見本院卷第56至63頁）、喜客公司玉山銀行帳戶存摺影本（見本院卷第69頁）、喜客公司玉山銀行帳戶臺幣交易明細查詢（見本院卷第70頁）在卷可稽，堪以認定。 ⒉證人陳怡誠於本院審理時證稱：我所交付喜客公司之442, 520元，有包含給喜客公司之利潤，扣除喜客公司之利潤，就是被告要幫我匯給國外酒商之款項，喜客公司所賺取的利潤比例我不清楚，但我和酒商朋友聊天，他們表示一瓶酒合理的利潤應該是15至20%，而瞭解到他們的利潤大概是15至 20%等語（見本院卷第115、116頁）。而被告於本院審理時則陳稱：我報給告訴人陳怡誠之交易金額是我們兩造商議出來的價格，告訴人陳怡誠會說如果這個價格多少，我就會全買，因告訴人陳怡誠是我們長期的大客戶，我們會犧牲7至 10%的利潤給告訴人陳怡誠，而維持最低的利潤，大概是5% 的利潤，就是扣除所有的成本，如向國外訂酒的成本、稅金、營業稅的費用，剩下大概就是5%，等於我們公司做個服務等語（見本院卷第116、117頁）。可見，告訴人陳怡誠所交付喜客公司之442,520元，應包含喜客公司代告訴人陳怡誠向國外酒商訂購前揭葡萄酒進口之利潤，而告訴人陳怡誠並不清楚喜客公司之利潤比例，復稽之被告及證人陳怡誠於本院審理時均陳稱於本案案發前已相互認識5、6年以上，之前告訴人陳怡誠已曾多次向喜客公司購買酒品及委請喜客公司代為訂購酒品等情形（見本院卷第110、119頁），並參之告訴人陳怡誠本次委請喜客公司代為向國外酒商訂購前揭葡萄酒之款項高達40餘萬元，是被告上開所陳喜客公司僅維持最低之利潤，即約5%之利潤，尚屬可採。是告訴人陳怡誠所交付喜客公司之442,520元，其中22,126元（計算式：442,520×5%＝22,126）應為喜客公司之利潤，而屬喜客公司可獲得之款項，此部分即難認屬喜客公司、被告所持有他人之款項。 ⒊而稽之告訴人陳怡誠於本院準備程序時稱：我匯給喜客公司之款項是要委託喜客公司向國外酒商訂購前揭葡萄酒，並沒有同意被告將我交付之款項挪為他用等語（見本院卷第48頁），復佐之喜客公司訂購憑單所載：「1.本預購純屬代客服務，本公司無法保證為市場最低價格，下單後恕無法接受訂單更改。……3.酒品一經確認，客戶同意一週內預先全額付清，……」（見偵卷第5、6頁），可見，告訴人陳怡誠依被告指示所存入喜客公司玉山銀行帳戶之420,394元（計算式：442,520元－22,126元＝420,394元），係告訴人陳怡誠委託喜客公司代其向國外酒商訂購前揭葡萄酒，而將應付之貨款、稅金等款項交由喜客公司代其支付，喜客公司、被告並未取得該420,394元之所有權。而被告於本院審理時自陳：喜客公司玉山銀行帳戶之存摺、印鑑等都是我在保管，有權提領的人是我，我將該420,394元以轉帳、匯款、提領等方式用以支付報關行之費用、給付國外廠商其他貨款、喜客公司之租金，而未將前揭葡萄酒之貨款支付國外酒商等語（見本院卷第23、67頁），並提出喜客公司玉山銀行帳戶存摺影本（見本院卷第69頁）、喜客公司玉山銀行帳戶臺幣交易明細查詢（見本院卷第70頁）、玉山銀行匯出匯款賣匯水單/ 交易憑證（見本院卷第71頁）為據。則被告既將告訴人陳怡誠交付其業務上所持有之前揭420,394元挪為他用，自已構成業務侵占自己所持有他人之物。被告前揭辯解，尚難憑採。至告訴人陳怡誠所交付喜客公司之其餘22,126元應為喜客公司所得之利潤，而屬喜客公司可獲得之款項，此部分即難認係屬喜客公司、被告所持有他人之款項，喜客公司、被告縱未完成告訴人陳怡誠上開所委託之事項，被告即因喜客公司之經營而花用該所得利潤，亦難據此而認被告此部分構成業務侵占。㈡行使變造準私文書部分：此部分之犯罪事實業據被告坦承不諱（見本院卷第23至25、119頁），復有證人即告訴人陳怡誠於偵查、本院審理時之陳述、證述在卷可證（見偵卷第12頁、本院卷第48、49、 110至116頁），並有告訴人陳怡誠所提出其列印被告以電子郵件寄與其之進口報單（見偵卷第7、8頁、本院卷第9頁背面）、被告所提出公成興公司前所提供之進口報單電磁紀錄之列印資料（見偵卷第14至16頁）在卷可查。是被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。㈢綜上，本案事證明確，被告上開業務侵占、行使變造準私文書犯行均洵堪認定，皆應予依法論科。三、論罪科刑：㈠按稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第10條第6項、第220條第2項分別定有明文。㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪、刑法第 216條、第220條第2項、第210條之行使變造準私文書罪〈起訴書雖認被告係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，惟此業經公訴檢察官於本院審理時當庭變更起訴法條為刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使變造準私文書罪（見本院卷第24頁、第66頁背面），本院審核起訴之基本社會事實既屬同一，本院仍應予審理，且本案既經公訴檢察官變更起訴法條，本院即無庸再變更起訴法條，附此敘明〉。被告變造上開進口報單電磁紀錄之準私文書後復以電子郵件寄與告訴人陳怡誠而行使之，其變造準私文書之低度行為應為行使變造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開於104年12月22日、105年1月6日陸續將其業務上所持有之前揭款項予以侵占入己之犯行，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於單一之犯意，接續數次業務侵占，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。被告所犯業務侵占罪1罪、行使變造準公文書罪1罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告因其所經營之喜客公司周轉不靈，竟利用從事業務之機會，侵占告訴人陳怡誠所交付之款項其中420,394元，又以上開方式行使變造準私文書，實屬不該，應予相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人陳怡誠所受之損害，及被告所業務侵占之420,394元，被告事後先償還告訴人陳怡誠11萬元，於調解成立之後，又再償還告訴人陳怡誠4萬元，其餘均尚未還款之情，業據告訴人陳怡誠於本院審理時陳明在卷（見本院卷第49、117頁），且有本院 106年度中司調字第1347號調解程序筆錄（見本院卷第18頁）在卷可參之被告犯罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度暨生活狀況等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯行使變造準私文書罪之宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。四、沒收㈠被告本案業務侵占行為後，刑法第38條於104年12月30日修正公布；同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。而依修正施行後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。㈡被告所業務侵占之420,394元，被告事後先償還告訴人陳怡誠11萬元，於調解成立之後，又再償還告訴人陳怡誠4萬元，其餘均尚未還款，業如前述，則被告本案業務侵占犯罪所得之財物其中270,394元（計算式：420,394－110,000－ 40,000＝270,394）並未扣案，且未實際合法發還被害人陳怡誠，本院酌以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告已償還之15萬元（計算式：11萬元＋4萬元＝15萬元），雖亦屬被告本案業務侵占犯罪所得，然已實際發還告訴人陳怡誠，依刑法第38條之1第5項規定，不予沒收、追徵。五、不另為無罪諭知部分（檢察官起訴被告業務侵占部分，除前述經認定有罪之部分外，告訴人陳怡誠所交付之其餘22,126元部分）：㈠公訴意旨另略以：緣告訴人陳怡誠經由被告以喜客公司之名義向國外酒商預購前揭葡萄酒共91瓶，並依被告指示匯款 442,520元至被告指定之喜客公司玉山銀行帳戶【被告挪用其中420,394元部分，構成業務侵占，詳如前述有罪部分】。被告雖有依告訴人陳怡誠委託向國外酒商訂購前揭葡萄酒，惟因喜客公司資金周轉困難，竟意圖為自己不法之所有，將所收取之上開款項易持有為所有而挪用支付喜客公司自有開銷，因而無法將貨款支付國外酒商，致使國外酒商遲未將前揭葡萄酒託運來臺。而認被告除前述經認定有罪之部分外，就其餘22,126元部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院著有100年度臺上字第2980號判決足供參照）。㈢公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、證人即告訴人陳怡誠於偵查中之證（指）述（訴）、喜客公司訂購憑單2紙資為論據。訊據被告堅決否認有業務侵占犯行，其辯解同前。㈣經查，告訴人陳怡誠所交付喜客公司之442,520元，其中22,126元應為喜客公司所得之利潤，而屬喜客公司可獲得之款項，此部分即難認係屬喜客公司、被告所持有他人之款項，被告因喜客公司之經營而花用該22,126元部分並不構成業務侵占犯行，已詳如前述，詳見前開理由欄二、㈠⒉、⒊所載，於此不再贅述，本院引用前揭事證及論述，認被告此部分被訴罪嫌尚有不足。是檢察官提出之證據，尚不足以使本院認定被告此部分有業務侵占之犯行，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告有檢察官所指上開犯行。惟檢察官認此部分與前開本院認定有罪之業務侵占罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第216條、第220條第2項、第210條、第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項，判決如主文。本案經檢察官洪佳業到庭執行職務。中華民國 106 年 12 月 19 日刑事第九庭審判長法官黃玉琪法官田雅心法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官蕭訓慧中華民國 106 年 12 月 19 日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前2項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院106年度訴字第503號

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