106年度重訴字第997號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：106 年 09 月 05 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　106年度重訴字第997號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　江政樺選任辯護人　黃鼎鈞律師李柏松律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3570號），本院判決如下：主文江政樺犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年陸月，沒收部分併執行之。犯罪事實一、江政樺為羅玫蘭之前配偶，羅友利為羅玫蘭之弟，江政樺與羅玫蘭、羅友利間分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第4款所定之家庭成員關係。江政樺與羅玫蘭離婚後，認羅玫蘭與他人交往，且避不見面，而羅玫蘭之弟羅友利曾與其發生口角衝突，致心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，分別為下列恐嚇危害安全之行為：㈠自民國104年3月7日起至105年6月5日止，使用門號0000000000號行動電話，分別以傳送訊息予羅玫蘭，或傳送訊息予羅玫蘭之母、同事，而要求其等傳話予羅玫蘭之方式，接續向羅玫蘭恫稱：「你小心我會好好照顧你羅小姐」、「有一條路我們可以走就是你這賤胚來跟我侅頭我就會放下」、「賤胚不要一直躲，你會讓我變成這樣恐怖，連命都不想要的廢人，我會舞力全開，對護你們」、「經理你好可以幫我傳話給羅玫蘭嗎、我想跟他講說我以有叫人再找他我大約知道他在那些地點出現，大甲禮拜日我們也去等過、叫他媽出門要小心，他弟我放過他，他弟跟我嗆過那天差點死再我手上會怕就好。再麻煩你在告訴他會怕的話請她出面來找我講清楚，不敢出面請她打電話我也可以在麻煩你傳賴給那個女人我一定會找到他謝謝」、「你們全家我會用行動來表答，等著好好過日子，我癌症又復發，我現在什麼都不怕，你們要報警我好怕喔，幹」、「以前我是一個很快樂的小孩，直到你們女兒，讓我有了許多怨恨，我不會放過你們」、「不要以為我直是，嘴砲，叫你女兒那個賤貨最好躲好，我用在多錢，也會找出來，我會找徵信社，這是恐嚇，你有權力去報警，等我出來」、「幹你們全家，在找尋死路」、「你以為我很想找你嗎，只是要問你問題，你就怕死了，我會用手段找到你」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇羅玫蘭，致羅玫蘭因而心生畏懼，致生危害於安全。㈡自104年3月7日起至105年7月20日止，使用門號0000000000 號行動電話，以傳送簡訊予羅玫蘭之弟羅友利之方式，向羅友利恫稱：「阿利你知道你姐有男人，你就酸辣辣的，不知道你也是這種王八烏龜，我會用我的行動，用我的行期跟你們羅家較量一下」、「你跟我說是要怎樣，來阿我已經去找你三次都被你先走明天我修息特地為了你，你含你姐給我好好保重」、「我等你很久了我很想找事做你勒幹你全家」、「你們全家給我小心，我不是好惹的人，你們看走眼了，敢跟我嗆輸贏就來吧，我癌症又復發，我什麼都不怕，這陣子我會有所行動，敢跟我嗆那麼大聲又不敢來找我，真是沒種的王八蛋」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇羅友利，致羅友利因而心生畏懼，致生危害於安全。二、江政樺明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得非法製造、持有。江政樺竟基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於106年1月上旬某日，在雲林縣虎尾鎮中正路之極速模型店，以新臺幣（下同）1萬8800元之價格，購入不具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之模型手槍1支及模型槍管2支；在臺中市太原路之跳蚤市場，以1000元之價格，購入不具殺傷力之道具子彈1批；在臺中市北平路與熱河路口之文具行，以每片20元之價格，購買紙底火1批；在臺中市中清路與北平路口之振宇五金行，以每個150元之價格，購買喜德釘用之工業底火1批後，即在其所經營位於臺中市○區○○ 路0段00號之動力車業行內，將模型手槍之槍管以車床固定夾固定在車床上，再以手提電鑽將槍管內阻鐵貫通，而製造附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及附表一編號2所示之槍管2支、槍管彈室端1支，另同時將喜德釘之火藥取出後，填入道具子彈內，而製造具有殺傷力之非制式子彈6顆（包含附表一編號3所示之非制式子彈）。三、江政樺因前開情事而對羅玫蘭、羅友利心生怨恨，竟基於殺人之犯意，於106年1月22日晚上10時22分許，攜帶附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客車，前往羅友利所任職、位在臺中市○○區○○路0段000○00號之魚中魚水族館東山店，將上開自用小客車停放在店門外停車格，進入店內與羅友利打招呼，並告知羅友利有事與其商談後，即返回上開自用小客車上，等候羅友利。嗣於同日晚上10時39分許，羅友利下班，即走至店外上開自用小客車旁，與坐在自用小客車內之江政樺短暫聊天後，江政樺提及前開情事，並對羅友利恫稱：「你之前跟我嗆聲，你怎麼處理」、「過年前你們家一定要有1個人出歹誌」等語，隨即取出上開改造手槍，將該改造手槍伸出車窗外，朝羅友利腹部射擊，幸未擊發，江政樺對羅友利表示：「歹勢，槍沒改好」等語，隨即下車，命羅友利跪下，羅友利下跪後，江政樺即跑步繞行上開自用小客車至羅友利左後方，再持上開改造手槍朝羅友利左側頭部射擊，幸亦未擊發，羅友利聽聞聲響即揮手撥開該改造手槍，立即起身，江政樺復持上開改造手槍朝羅友利腳部射擊，子彈擊發後，幸僅擊中羅友利腳掌前方地面，並未擊中羅友利，因槍聲大響，江政樺隨即返回上開自用小客車上，並對羅友利恫稱：「叫你姊來找我，把事情處理處理，不然過年之前，你家1個人會出事情」等語，旋即駕駛上開自用小客車駛離魚中魚水族館東山店前之停車格，羅友利亦走向其停放在魚中魚水族館東山店旁之自用小客車，準備駕車離開。江政樺在駛離魚中魚水族館東山店前方不遠處，隨即停車，下車持上開改造手槍跑向魚中魚水族館東山店旁、羅友利停車處，朝羅友利正面射擊，子彈擊發後，幸未擊中羅友利，江政樺即跑回上開自用小客車，駕車逃離現場。四、嗣經羅友利報警處理，經警於106年1月22日晚上11時50分許，在魚中魚水族館東山店外，扣得彈頭2顆、彈殼1顆，再於106年1月23日下午1時20分許，持檢察官所核發之拘票，前往江政樺所經營之動力車業行上址，拘獲江政樺，並經江政樺同意而執行搜索，在動力車業行、車牌號碼0000-00號自用小客車、車牌號碼000-000號普通重型機車內，分別扣得附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支、附表一編號2所示之槍管2支、槍管彈室端1支、附表一編號3所示具殺傷力之非制式子彈4顆、附表一編號4所示之滑套2個，以及江政樺所有、供其犯本案未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈所用如附表一編號5至14所示之物，而查悉上情。五、案經羅玫蘭訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據，檢察官、被告江政樺（下稱被告）及其選任辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，亦均有證據能力。二、犯罪事實欄一所示恐嚇危害安全部分：犯罪事實欄一所示恐嚇危害安全之犯罪事實，業經被告於偵訊（偵字卷第142頁）、本院準備程序及審理（本院卷第12 至14、45、46、145頁）時，坦承不諱，復經被害人羅友利（偵字卷第109、110頁）、告訴人羅玫蘭（偵字卷第109、110頁）於偵訊時，分別證述明確，並有被告傳送恐嚇訊息予羅玫蘭及其母、同事之照片9張（偵字卷第85至93頁）、被告傳送恐嚇訊息予羅友利之照片4張（偵字卷第100至103頁）在卷可稽。被告與羅玫蘭於98年2月21日辦理結婚登記，於100年1月26日離婚，此有被告之個人戶籍資料查詢結果1 紙（本院卷第6頁）在卷為證，足徵被告之自白確與事實相符。被告犯罪事實欄一所示恐嚇危害安全之犯行，應堪認定。三、犯罪事實欄二所示未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分：犯罪事實欄二所示未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯罪事實，業經被告於警詢（偵字卷第15至17頁）、偵訊（偵字卷第76、142頁）、本院準備程序及審理（本院卷第12至14、45、46、145頁）時，坦承不諱，並有查獲現場及扣案物品照片、路口監視器錄影畫面翻拍照片合計24張（偵字卷第52至58頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表含槍枝初檢照片1份（偵字卷第64至67頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份（偵字卷第133至136頁）在卷可稽，以及如附表一所示之物扣案為憑。再扣案如附表一編號1、3所示改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗之結果：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局106年3月28日刑鑑字第1060009394號鑑定書1份（偵字卷第133至136頁）在卷可佐。又被告於106年1月22日在魚中魚水族館東山店外，以附表一編號1所示改造手槍擊發之非制式子彈2顆，既能在魚中魚水族館東山店外停車格之水泥地面造成凹痕，此有刑案現場照片3張（偵字卷第41、42頁）附卷為證，堪認該2顆非制式子彈亦具有殺傷力，爰認定被告所製造具有殺傷力之非制式子彈共計為6顆。綜上所述，足徵被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯罪事實欄二所示未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，應堪認定。四、犯罪事實欄三所示殺人部分：訊據被告固坦承確於106年1月22日晚上10時22分許，攜帶附表編號1所示改造手槍及非制式子彈，前往羅友利所任職、位在臺中市○○區○○路0段000○00號之魚中魚水族館東山店外，並有開槍射擊而擊發子彈，且命羅友利跪下，持該改造手槍指向羅友利頭部之事實，然矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：伊沒有殺人的犯意，伊開了4槍都有擊發，對著空中打3槍，對著地板開1槍，沒有對著羅友利開槍云云。經查：㈠犯罪事實欄三所示殺人之犯罪事實，業經被害人羅友利於警詢（偵字卷第18、19頁）、偵訊（偵字卷第109、110頁）、本院審理（本院卷第75至96頁）時，證述明確，並有臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告含現場採證照片、魚中魚水族館東山店監視器錄影畫面翻拍照片1份（偵字卷第34至51頁）、查獲現場及扣案物品照片、路口監視器錄影畫面翻拍照片合計24張（偵字卷第52至58頁）、臺中市第五分局偵查隊110報案紀錄單1紙（偵字卷第68頁）、車牌號碼0000-00號自用小客貨車之車輛詳細資料報表1紙（偵字卷第70頁）、魚中魚水族館東山店監視器錄影光碟1片（置本院卷證物袋內）及如附件之本院勘驗筆錄1份（本院卷第73、74 頁）在卷可稽，以及附表一編號1所示改造手槍扣案為憑。㈡被告確於106年1月22日晚上10時22分許，攜帶附表一編號1 所示改造手槍，前往羅友利所任職之魚中魚水族館東山店外，並開槍射擊而擊發子彈，且命羅友利跪下，持該改造手槍指向羅友利頭部之事實，亦據被告於警詢（偵字卷第15頁）、偵訊（偵字卷第76頁）、本院準備程序及審理（本院卷第13、14、97、145頁）時，供承明確。㈢被告雖以前詞置辯。然查： ⒈被害人羅友利於106年1月23日警詢時證稱：「他就拿出槍來，然後就對我開槍，第1槍沒有擊發，並說不好意思，槍沒改好，他就叫我跪下並用槍抵住我的腦門，我用手撥開，開了第2槍又沒擊發，他又開了第3槍有擊發，但打到地上，他說打腳就好，他要打我的腳，但是沒打到......之後我就趕快離開現場跑到旁邊巷弄想要趕快開我的車離去，他之後就開車又停我店裡右前方，又跑下來對我開了第4槍，有擊發出去，但沒打到我，然後他就跑走了。」等語（偵字卷第18頁背面）。 ⒉被害人羅友利於106年2月16日偵訊時證稱：「第1槍就朝我肚子開槍，但是卡彈，他就說不好意思槍枝沒有改好。」「（被告第2槍打？）我腳，但是沒有聲音好像又卡彈，他又調整槍枝，他以為我要跑掉，他從車子後面繞過來，之後槍枝指著我，開一槍，我一閃，結果子彈打到我腳旁邊，叫我跪下，槍枝指著我頭部，我聽到一聲，我嚇一跳用手撥掉他的槍枝站起來，我想要閃，他就坐回車上，說過年前要將我姊姊交出來，不然我家過年前我家要有1個人出事情，我之後趕快離開，因為我車子停在我公司前面巷子，我坐上車後，他又從旁邊出來開一槍。」等語（偵字卷第110頁）。 ⒊被害人羅友利於106年7月4日本院審理時證稱：「......我以為他只是跟我聊一下天而已，沒有要講什麼，然後他就說：『你之前跟我嗆聲的，是要怎麼處理？』然後就拿槍出來了，我跟他說：『你不要這樣啦！我之前也跟你道過歉了，不需要因為我姊以前那樣，就一定要來對我怎樣，而且我娶老婆了，我也有小孩了。』然後他就拿手槍在那裡就越講越激動，然後就上膛了，他跟我說：『開腳就好了。』然後他說『開腳』之後，我說：『你不要這樣，再來我小孩要出世了。』然後他就還滿激動的，就直接朝我肚子這邊開槍了，但第1槍的時候有卡彈，之後他就跟我講：『不好意思，槍沒改好。』他就跟我這樣講，然後越講越激動，他跟我講：『你給我跪下！』然後我就有跪下去了，然後他有拿槍來指著我，再繼續罵......他還有朝我再開，但是又卡彈了第2 次，然後他以為我要跑掉了，然後就從他的車，他馬上下來，從他車後方繞過去，就我們看到錄影畫面上從那邊跑出來，他手拿著槍，從右前車頭這邊繞過去我在的地方，之後我跪在那邊，他有拿著槍，因為我跪著，他是在我的左後方，我在他的右前方，然後我有聽到我的這邊，有槍在這裡『卡』一聲【舉起左手，姆指、食指成垂直，食指指向左邊太陽穴，中指、無名指、小指曲向掌心，示意持槍向左太陽穴之動作】，我馬上把手這樣子【比揮手撥開的動作】，把它撥開，那時候我快嚇死了，我想：『如果不是卡彈，那我現在應該死了吧！』然後他就朝著地上，我就趕快站起來，我說：『你不要這樣，你如果這樣，以後我家裡的人是要怎麼辦？』他就朝著地上那邊，想要打我的腳，就直接開槍，那時候就有擊發，地上都還有彈孔，我就嚇一跳，因為那個音量很大，隔壁的人也有起來看，都有看到，然後他就跟我講：『你們家的人，在過年前，一定要有1個人出事。』那時候是這樣講的，『最好是你們全家就此搬離開臺中，叫你姊跟我聯絡。』我就應他說：『好啦！』然後我就離開了，之後就可以看得到他車子，看監視畫面，我才知道他車子那時候就已經離開了，然後我想我去車上，因為我嚇得要死，我去車上，車子才發動一下子而已，我想說他該不會還在那裡吧！我就想說再等一下，等一下看到他拿槍出來，朝我開一槍，我想：『有打中嗎？』，我還仔細看了一下，沒有打中，然後我再等一下，我才敢離開。」等語（本院卷第75頁）。⒋綜觀羅友利上開證述內容，關於⑴被告持槍第1槍係朝羅友利腹部射擊，然因卡彈而未擊發；⑵被告命羅友利下跪後，持槍朝羅友利頭部射擊，然因卡彈而未擊發；⑶被告持槍朝羅友利腳部射擊，子彈有擊發，僅擊中地面，並未擊中羅友利；⑷羅友利走向其停放在魚中魚水族館東山店旁之自用小客車，準備駕車離開之際，被告持槍跑向羅友利停車處，朝羅友利射擊，子彈有擊發，並未擊中羅友利等情，前後證述內容均相吻合，堪認羅友利上開證述內容，應可採信。至於羅友利於偵訊及本院審理時雖均證稱：被告持槍朝羅友利腹部射擊後，曾持槍朝羅友利腳部射擊，且因卡彈而未擊發乙事，然羅友利於警詢時，則未提及此事。本案係於106年1月22日發生，羅友利於案發翌日即同月23日接受警詢時，記憶應最為深刻，且被害人羅友利於本院審理時亦證稱：「（是否從頭到尾，實際有擊發2顆子彈？）有開了4槍或5槍，我忘記了，但是實際有擊發的有2槍，1槍在我跪的那個地方那裡，地上有1個彈孔，另外1槍是在我停車的那個部分，他有開1槍之後，在那裡又有撿到1個彈殼，這二邊都有證據。」等語（本院卷第76頁背面），可見羅友利於偵訊、本院審理時之證述內容，隨時間之經過已有所遺忘，此部分應以羅友利於警詢時之證述內容較為可採。 ⒌被害人羅友利於本院審理時另證稱：「（像第1槍，你說他是朝你肚子開槍，但是卡彈，那你如何判斷是卡彈，還是裡面沒有裝填子彈？）第1個我們可以看得到他坐在車上的時候，槍有拿出來嘛！槍拿出來的時候，是不是必須要上膛，拉一下滑套，要拉滑套，我聽到『卡卡』，他就打了，因為玻璃的車窗是搖下來的，我站在這裡，直接把我這樣子開下去，開下去那『卡』，沒有擊到，所以叫卡彈。」「（那是卡彈，而不是裡面沒有裝填子彈？）我有看到子彈，而且他還有把彈匣卸下，再檢查一次，再裝。」「（所以你的判斷是卡彈？）確定。」（本院卷第76頁）；「（這個過程，有無像你在筆錄上所講的，抵住，朝著你的腦門？）在這邊（平行左太陽穴一段距離之處），當然我是看這邊（示意臉朝前方），我在這邊聽到『卡』一聲（左手示意持槍向左太陽穴之動作），所以我的手是這樣子撥開，我有撥到槍，整個把它撥開。」「（你看不到他（指被告）槍枝在你的左後方，眼睛看不到槍？）隱約，因為餘光，餘光一定是隱約看到，但是聽到的最準確。」「（所以你的餘光是沒有看到他扣板機的動作，可是你有聽到聲音？）沒有，是。」「（聽到聲音之後才撥槍？）因為沒有聽到聲音，我怎麼會知道他槍剛好對著我的頭。」「（請提示106年度偵字第3570號第18 頁背面羅友利之警詢筆錄。這是你的筆錄，中間這樣記載，它寫說：『他就叫我跪下，並用槍抵住我的腦門，我用手撥開，開了第2槍又沒擊發。』照這樣的記載，看起來是你先撥開，然後才有開第2槍，沒有擊發，跟你剛剛的陳述，次序不太一樣，正確是哪一種？）正確是我剛才跟你講的那一種，因為它這邊的筆錄是那時候警察講：『他是這樣子開嗎？』（左手示意持槍抵住左太陽穴之動作），我說：『對。』警察上面的筆錄直接寫抵住我的腦門，我用手撥開，但是第2槍沒有擊發，意思是說，因為它那時候有聲音，我才有可能動手去撥開，沒有聲音，我不曉得他在這邊有開槍動作，我不可能去撥開這個動作。」等語（本院卷第79、80頁）；可見被告確有持槍朝羅友利腹部、頭部射擊，但子彈均未擊發之情事。 ⒍依本院當庭勘驗魚中魚水族館東山店監視器錄影光碟結果如附件（本院卷第73、74頁，光碟置本院卷證物袋內），被告與羅友利在魚中魚水族館東山店外、被告所有上開自用小客車旁之互動過程，雖因監視器拍攝角度適為被告所有上開自用小客車遮蔽，致無從得悉其情，然羅友利於106年1月22日晚上10時51分25秒，自魚中魚水族館東山店前走向其停放在該店旁之自用小客車後，被告亦於同日晚上10時51分39秒駕駛其所有上開自用小客車倒車駛離魚中魚水族館東山店外之停車格，惟被告旋於同日晚上10時52分18秒，跑向魚中魚水族館東山店旁、羅友利停車處，於同日晚上10時52分23秒，以右手自其短褲右側口袋中取出手槍，並舉起手槍指向錄影畫面前方即羅友利所駕駛自用小客車停放處，隨即收起手槍，以外套遮掩，轉身跑步離開。再參以被害人羅友利於本院審理時證稱：「（你剛才有說你坐上車之後，還很緊張，你在車上發動車子，還不敢開走，後來就有看見他【指被告】又跑過了，又朝著你的車子又開了槍？）我只發動車子而已，但是我不敢離開，因為我不確定他是不是還在那裡，我嚇到了，他突然之間出現，我又嚇到。」「（你當時有無看到他拿槍朝著你的方向，是否朝著你的車子？還是地上？）車子，朝我的人，我坐在駕駛座，擋風玻璃還可以看得到，他指的那個位置是朝著我的人，直接開一槍，擊發之後不是有那個火花，有那個光，我聽到『砰』一聲，然後他馬上轉身離開，我就在想說我到底有沒有中彈。」「（你覺得他是否有對著你的人？還是只是對著你的車頭？還是車輪？還是車身？）有，因為就像我們2個現在的位置，對不對？槍枝直接朝著你，看著你開的嘛！」「（他眼睛是看著你的，但是他的槍口是對著何處？）對，對著我。」「（就你判斷，就你當時，你覺得他開槍的那個位置，離你的車子，大概多遠？）是大概從這裡（指證人所在的證人席），到妳那個冷氣孔那邊，只有這麼一點（審判長諭知：當庭測量後約為6、7公尺）。」等語（本院卷第91、92頁）。可見被告確有持槍朝乘坐在自用小客車駕駛座上之羅友利正面射擊之行為。 ⒎況且，被告於警詢時即供承：「（你是否於106年1月22日22時45分，駕駛0399-C9號自用小客車，前往被害人羅友利工作地點【臺中市○○區○○路0段000○00號魚中魚水族館】，趁被害人下班之際，持槍朝被害人射擊4槍，其中2槍未擊發？）是的。」「（你有無持槍脅迫被害人跪下？有無以行刑方式，持槍抵住被害人太陽穴腦門？有無揚言嗆聲『過年前被害人家裡一定要有1個人出事？』）有。有。有。」等語（偵字卷第15頁背面），可見被告於警詢時，並未否認有持槍朝羅友利射擊4槍之行為。 ⒏綜合上情，堪認被告確有犯罪事實欄三所示持槍朝羅友利腹部、頭部、腳部、正面射擊之行為，被告前揭抗辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。㈣按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足，不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要。上訴人率人向被害人屋內開槍射擊，雖因被害人事先走避未遭殺害，然上訴人既認其尚在屋內而開槍，不能謂無殺人事實之認識及發生死亡結果之希望，而其犯罪結果之不能發生，既係由於被害人事先走避之意外障礙，則上訴人對此應負故意殺人未遂之責，自屬毫無疑義（最高法院30年上字第2671號判例意旨參照）。又刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度臺上字第351號判決意旨參照）。次按刑法上之故意，區分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱（最高法院100年度臺上字第1110號判決意旨參照）。本案被告持附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈，朝羅友利腹部、頭部、腳部、正面射擊，因改造手槍、非制式子彈之功能不穩定，致朝腹部、頭部射擊時，子彈均未能擊發，而朝腳部、正面射擊時，子彈雖有擊發，然均未擊中羅友利，羅友利因而倖免於難、未遭殺害，惟被告持可發射子彈具殺傷力之改造手槍近距離朝羅友利腹部、頭部、正面射擊，如子彈順利擊發，且擊中羅友利，自極可能發生死亡之結果，被告主觀上顯然明知且有意使羅友利發生死亡之結果，其有殺人之直接故意甚明。至於本案雖因改造手槍、非制式子彈功能不穩定之意外障礙，致未對羅友利之生命法益造成侵害，然按諸前揭說明，被告仍應負殺人未遂之刑事責任。㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯罪事實欄三所示殺人未遂之犯行，應堪認定。五、論罪科刑理由：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告為告訴人羅玫蘭之前配偶，被害人羅友利為羅玫蘭之弟，被告與羅玫蘭、羅友利間分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第4款所定之家庭成員關係。是核被告所為，關於犯罪事實欄一所示部分，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，且為家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪；關於犯罪事實欄二所示部分，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪；關於犯罪事實欄三所示部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，且為家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。被告犯罪事實欄一所示分別對羅玫蘭、羅友利恐嚇危害安全之犯行，雖各有多次恐嚇危害安全之行為，然該等行為，均係在密切接近之時間，各別侵害同一被害人之自由法益，顯係分別利用同一機會，在同一時段，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，按諸前揭說明，均屬接續犯，各應以一罪論處。㈢按一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷。又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，如同時製造手槍、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪論處（最高法院90年度臺上字第126號判決意旨參照）。非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。被告犯罪事實欄二所示未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、子彈6顆，按諸前揭說明，其製造子彈部分，應僅成立單純一罪，且其以一製造行為，同時製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、子彈6顆，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。㈣被告犯罪事實欄三所示先後4次持槍朝羅友利射擊之殺人行為，係利用同一機會，於時間、地點密切接近之情形，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，亦屬接續犯，應以一罪論處。㈤被告所犯上開2次恐嚇危害安全、1次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、1次殺人未遂之犯行，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈥被告已著手於殺人行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就犯罪事實欄三所示殺人未遂部分，按既遂犯之刑減輕之。㈦爰審酌被告與羅玫蘭離婚後，認羅玫蘭與他人交往，且避不見面，而羅玫蘭之弟羅友利曾與被告發生口角衝突，致被告對羅玫蘭、羅友利心生不滿，竟先後多次傳送將加害其等生命、身體之訊息予羅致蘭、羅友利，致其等長期生活在恐懼之中，所生危害非輕；又未經許可，購買模型槍、彈後，自行改造為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，並進而持該等改造手槍、子彈，對羅友利開槍射擊，幸因改造手槍、子彈之功能不穩定，羅友利始倖免於難，嚴重威脅他人生命法益，並危害社會秩序，然考量被告並無前科，素行尚佳，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，及其家庭經濟狀況貧寒之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯罪後大致坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，及諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑。㈧沒收部分： ⒈扣案如附表一編號1所示改造手槍1支，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之違禁物，且係被告所製造，供其為犯罪事實欄三所示殺人案件所用之物，應依刑法第38條第1項、第2項前段規定，於犯罪事實欄二所示製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、犯罪事實欄三所示殺人未遂罪項下，分別宣告沒收。 ⒉扣案如附表一編號3所示非制式子彈3顆，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列之違禁物；扣案如附表一編號2、4所示之槍管2支、槍管彈室端1支、滑套2個，均為槍枝主要組成零件，此經內政部以（86）臺內警字第8670683號函公告可查，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所列之違禁物；均應依刑法第38條第1項規定，於犯罪事實欄二所示製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪項下，均宣告沒收。 ⒊扣案如附表一編號5至14所示之物，均係被告所有、供其為犯罪事實欄二所示製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍案件所用之物，此經被告於本院審理（本院卷第143頁）時，供承明確，均應依刑法第38條第2項前段規定，於該罪項下，均宣告沒收。 ⒋至於員警現場勘察時扣得之彈殼1顆、彈頭2顆，以及扣案經採樣試射之非制式子彈1顆，既經擊發，僅餘彈頭、彈殼，已喪失子彈功能，而不再具殺傷力，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第305條、第55條前段、第25條第2項、第42條第3 項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。中華民國 106 年 9 月 5 日刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁法官戰諭威法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官陳玲誼中華民國 106 年 9 月 5 日附表一：江政樺殺人等案件之扣案應沒收物品 ┌──┬────────────────────────┐ │編號│物品名稱、數量 │ ├──┼────────────────────────┤ │1 │仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 │ │ │金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用│ │ │，具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000│ │ │197號） │ ├──┼────────────────────────┤ │2 │土造金屬槍管2支、土造金屬槍管彈室端1支 │ ├──┼────────────────────────┤ │3 │具殺傷力之非制式子彈3顆（扣案4顆、其中1顆經採樣 │ │ │試射） │ ├──┼────────────────────────┤ │4 │滑套2個 │ ├──┼────────────────────────┤ │5 │彈頭、彈殼各1批 │ ├──┼────────────────────────┤ │6 │紙底火1張（90顆） │ ├──┼────────────────────────┤ │7 │工業底火61顆 │ ├──┼────────────────────────┤ │8 │彈簧10條 │ ├──┼────────────────────────┤ │9 │彈匣彈簧1條 │ ├──┼────────────────────────┤ │10 │銼刀1把 │ ├──┼────────────────────────┤ │11 │工具扳手1組 │ ├──┼────────────────────────┤ │12 │槍枝改造工具1批 │ ├──┼────────────────────────┤ │13 │車床固定夾1個 │ ├──┼────────────────────────┤ │14 │手提電鑽1支 │ └──┴────────────────────────┘ 附表二：江政樺殺人等案件之宣告刑 ┌─┬──────────┬─────────────────┐ │編│犯罪事實 │宣告刑 │ │號│ │ │ ├─┼──────────┼─────────────────┤ │1 │犯罪事實欄一㈠對羅玫│江政樺以加害生命、身體之事，恐嚇他│ │ │蘭恐嚇危害安全部分 │人致生危害於安全，處有期徒刑捌月。│ ├─┼──────────┼─────────────────┤ │2 │犯罪事實欄一㈡對羅友│江政樺以加害生命、身體之事，恐嚇他│ │ │利恐嚇危害安全部分 │人致生危害於安全，處有期徒刑捌月。│ ├─┼──────────┼─────────────────┤ │3 │犯罪事實欄二未經許可│江政樺未經許可，製造可發射子彈具殺│ │ │製造可發射子彈具殺傷│傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月│ │ │力改造手槍、子彈部分│，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易│ │ │ │服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣│ │ │ │案如附表一所示之物均沒收。 │ ├─┼──────────┼─────────────────┤ │4 │犯罪事實欄三對羅友利│江政樺殺人，未遂，處有期徒刑陸年，│ │ │殺人未遂部分 │扣案如附表一編號1所示之物沒收。 │ └─┴──────────┴─────────────────┘ 附錄：論罪科刑法條：中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。附件： ┌──────────────────────────────┐ │◎檔案名稱:Z0000000000000000 │ │◎被告特徵: 被告上半身著黑色長袖外套、外套衣領黑黃相間；被告│ │ 下半身著花色及膝短褲及深色拖鞋；被告右肩背著深色背包。 │ │◎被害人羅友利特徵: 上半身著長袖外套，下半身著牛仔褲及白色球│ │ 鞋。 │ ├──────┬───────────────────────┤ │監視器錄影畫│ 勘驗光碟之畫面內容 │ │面顯示之時間│ │ ├──────┴───────────────────────┤ │ 錄影畫面相隔22分鐘，該時間內被告均未出現在錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │被告駕駛之咖啡色汽車（下稱A車）駛入錄影畫面（ │ │22:22:01 │即魚中魚大賣場店門口）中之白色停車格內。 │ │ 至 │ │ │22:22:31 │ │ ├──────┼───────────────────────┤ │2017/01/22 │被告下車並出現在錄影畫面右上角處。被告步行進入│ │22:22:32 │至錄影畫面右方之魚中魚大賣場內。 │ │ 至 │ │ │22:22:38 │ │ ├──────┴───────────────────────┤ │錄影畫面相隔時間13分8秒，該時間內被告均未出現在錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │被告從錄影畫面右方之魚中魚大賣場店門處走出來，│ │22:35:46 │被告一路步行至錄影畫面左上方即其所駕駛之A車後 │ │ 至 │方後，被告身影消失在監視錄影畫面中。 │ │22:35:58 │ │ ├──────┼───────────────────────┤ │2017/01/22 │被害人羅友利自魚中魚大賣場走出，走向A車車頭處 │ │22:39:01 │後即消失在錄影畫面。 │ ├──────┴───────────────────────┤ │錄影畫面相隔時間12分43秒，該時間內被告均未出現在錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │被告從錄影畫面中之A車後方走出來，隱約可見被告 │ │22:48:41 │右手持槍，被告以小跑步方式繞過A車之前車頭處（ │ │ 至 │即錄影畫面右上方處）後，被告即消失在錄影畫面中│ │22:48:47 │。 │ ├──────┴───────────────────────┤ │錄影畫面相隔時間1分18秒，該時間內被告均未出現在錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │錄影畫面右上角處（即A車左前車頭處），可見有人 │ │22:50:05 │影晃動（因畫面昏暗，無法分辨該人影為何人）。 │ │ 至 │ │ │22:50:15 │ │ ├──────┴───────────────────────┤ │錄影畫面相隔時間1分10秒，該時間內被告均未出現在錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │被害人羅友利從畫面右上角處（即A 車之左前車頭處│ │22:51:25 │）出現，一路步行，行經魚中魚門口後，其身影消失│ │ 至 │在錄影畫面左下角處。 │ │22:51:29 │ │ ├──────┴───────────────────────┤ │錄影畫面相隔時間10秒，該時間內被告均未出現在錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │被告將A車發動，以倒車方式，將車駛離魚中魚店前 │ │22:51:39 │之停車格。 │ │ 至 │ │ │22:51:56 │ │ ├──────┴───────────────────────┤ │錄影畫面相隔時間22秒，該時間內被告均未出現在錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │被告出現在錄影畫面左上方處，並以跑步方式朝錄影│ │22:52:18 │畫面左前方移動，後被告身影消失在錄影畫面中。 │ │ 至 │ │ │22:52:22 │ │ ├──────┴───────────────────────┤ │錄影畫面相隔時間10秒，該時間內被告均未出現在錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │被告出現在錄影畫面左下方處，並以跑步方式朝錄影│ │22:52:32 │畫面左上方處移動，後被告身影消失在錄影畫面中。│ │ 至 │ │ │22:52:35 │ │ ├──────┴───────────────────────┤ │22:52:36秒至23:00:00錄影畫面結束，被告身影均未出現在錄影畫面│ │中。 │ └──────────────────────────────┘ ┌──────────────────────────────┐ │◎檔案名稱:Z0000000000000000 │ ├──────┬───────────────────────┤ │監視器錄影畫│ 勘驗光碟之畫面內容 │ │面顯示之時間│ │ ├──────┴───────────────────────┤ │錄影畫面相隔51分鐘32秒，該時間內被告及被害人羅友利均未出現在│ │錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │被害人羅友利出現在錄影畫面右上方之轉角處並朝錄│ │22:51:33 │影畫面中央處步行而來，隨後被害人羅友利身影消失│ │ 至 │在錄影畫面左下角處。 │ │22:51:42 │ │ ├──────┴───────────────────────┤ │錄影畫面相隔41秒，該時間內被告未出現在錄影畫面中 │ ├──────┬───────────────────────┤ │2017/01/22 │被告出現在錄影畫面右上方之轉角處，被告朝錄影畫│ │22:52:23 │面右方處走來，被告邊步行邊以右手從其右邊短褲口│ │ 至 │袋中掏出槍支，並以其右手舉起槍支指向錄影畫面前│ │22:52:27 │方。 │ ├──────┼───────────────────────┤ │2017/01/22 │被告收起槍支，將槍枝以外套遮掩後，轉身以小跑步│ │22:52:28 │方式朝錄影畫面右方轉角處離去。 │ │ 至 │ │ │22:52:32 │ │ ├──────┼───────────────────────┤ │2017/01/22 │被害人羅友利駕車自錄影畫面下方出現，往錄影畫面│ │22:53:14 │上方移動之後左轉駛離現場。 │ ├──────┴───────────────────────┤ │22:52:33秒至23:00:00錄影畫面結束，被告身影均未出現在錄影畫面│ │中。 │ └──────────────────────────────┘

臺灣臺中地方法院106年度重訴字第997號

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