107年度易字第330號｜刑事：詐欺｜裁判日期：108 年 05 月 29 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第330號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　周雅芳選任辯護人　李思樟律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000、21716號、106年度偵字第30153、30155號），本院判決如下：主文周雅芳共同違反不得以借款、收受投資，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息，處有期徒刑參年陸月；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑伍年。其餘被訴部分無罪。犯罪事實一、莊富堯（由本院另行審結）為址設臺中市○○區○○路0 段000 號「時代新能源股份有限公司」（下稱時代新能源公司）董事長，並實際經營該公司；周雅芳為該公司董事，負責代莊富堯籌措營運資金等事宜。莊富堯、周雅芳明知非依銀行法設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟為時代新能源公司周轉之便，共同基於非法吸收資金之犯意聯絡，以投資或借款名義，直接、間接邀集張朝傑、張藝真（原名：張藝躅）、李勇鋐、李泓逸、朱美倫、樊國慶、張得峰、胡銘豐、許志豐等人提供資金予周雅芳轉交時代新能源公司，並約定投資、借款人每月可領取投資、借款金額3 ％之紅利、利息，且可隨時領回全部投資、借款金額，而給付與本金顯不相當之紅利、利息，致使前開投資、借款人為賺取紅利、利息，於如附表一所示之時間，以如附表一所示之方式交付如附表一所示之本金予周雅芳，合計吸收資金達新臺幣（下同）1970萬元，莊富堯、周雅芳即以此方式非法經營銀行收受存款之業務。後因莊富堯、周雅芳無力再支付紅利、利息，經前開投資、借款人提出告訴，始循線查悉上情。二、周雅芳與莊富堯明知時代新能源公司財務週轉不靈，已無力施作太陽能發電系統案場，竟共同基於詐欺取財之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，於民國105 年3 月間某日，推由周雅芳向蔡錦惠佯稱：可申請設立新公司作為時代新能源公司經銷商，由該經銷商出資供時代新能源公司施作太陽能發電案場後，再將案場轉賣他人獲利云云，致蔡錦惠陷於錯誤，於105 年4 月8 日申請設立甲子緣科技有限公司（下稱甲子緣公司）後，再於105 年4 月21日，與周雅芳分別代表甲子緣公司及時代新能源公司簽立「太陽能光電業務經銷契約書」、「再生能源發電系統代墊契約書」，約定太陽能發電系統裝置場址設於苗栗縣造橋鄉陽明街2 、6 、8 、10、12、16、18、20、22、26、28號等地，時代新能源公司需於甲子緣公司匯款完成後90日內完工，並保證甲子緣公司可獲利30萬元等情，後蔡錦惠即於如附表二所示之時間，匯款如附表二所示之金額至時代新能源公司所有如附表二所示之帳戶，合計匯款567 萬元（其後已退還30萬元佣金）。嗣因時代新能源公司遲未施作，蔡錦惠前往查看後始知受騙。三、案經張朝傑、李勇鋐、李泓逸、張藝真、朱美倫、胡銘豐、樊國慶、張得峰、許志豐、甲子緣公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告周雅芳、辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告、辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、有罪部分：一、訊據被告周雅芳固坦承同案被告莊富堯委託伊在外籌措時代新能源公司資金，後其於如附表一所示之時間收受如附表一所示之告訴人所交付如附表一所示之款項後，即將款項轉交予時代新能源公司，並按月支付如附表一所示之告訴人3 ％利息，另有代時代新能源公司與告訴代理人蔡錦惠簽立前開契約，蔡錦惠並於如附表二所示之時間匯款如附表二所示之金額至時代新能源公司所有如附表二所示之帳戶，惟前開案場並未施作等情，惟矢口否認有何違反銀行法、詐欺取財犯行，辯稱：伊只是幫忙莊富堯對外借款，因莊富堯會給伊利息，而伊一直有關心前開案場的進度，是1 個多月後才知道無法施工云云。辯護人則為其辯稱：甲子緣公司所支付款項要如何使用，被告無法置喙，也不知當時時代新能源公司經營狀況如何，且本件相關投資人都是被告親朋好友，並非向不特定多數人收受款項，所支付的利息亦難認有顯不相當云云。惟查： (一)如犯罪事實欄一所示部分： ⒈前開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦稱上情不諱，核與證人即同案被告莊富堯、證人即告訴人張朝傑、李勇鋐、張藝真、李泓逸於偵查及本院審理時，及證人即告訴人朱美倫、樊國慶、張得峰、胡銘豐、許志豐於本院審理時證述情節大致相符，並有還款協議書、本票影本、玉山銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、存摺內頁影本、郵政跨行匯款申請書、公司及分公司基本資料查詢、股份有限公司變更登記表、時代新能源公司所申設臺灣中小企業銀行沙鹿分行帳號00000000000 號帳戶交易明細、時代新能源公司所申設臺中商業銀行大雅分行帳號000000000000號帳戶交易明細、被告所申設臺中商業銀行大雅分行帳號000000000000號帳戶交易明細、時代新能源公司所申設第一商業銀行帳號00000000000號帳戶交易明細等件在卷可稽（參105年度偵字第21716號偵查卷第15、19至21、23至27頁、105年度交查字第575號偵查卷一第39至41、55、60至62、79至90、99至170、172至207頁、卷二第22至91頁、106年度交查字第124號偵查卷第17至21、23至27、29至31、33至37、39至42頁、106 年度他字第2636號偵查卷第6至10頁），此部分事實應堪認定。 ⒉被告及辯護人雖以前詞置辯，惟按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1 並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院101 年度臺上字第4609號判決要旨參照）。又銀行法第125 條第1 項之非法經營銀行業務罪，係以違反同法第29條第1 項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為其要件。其中「經營收受存款業務」與「收受存款」乃二不同概念。凡為收受存款所必要之行為，均屬經營收受存款業務之行為，不以收受存款行為本身為限（最高法院104 年度臺上第2741號判決要旨參照）。而①所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2 條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；②所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7 月17日修正公布之銀行法第5 條之1 、第29條之1 所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。③所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。④所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。⑤至於所稱「與本金顯不相當」係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立。然與明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以刑法第344 條重利之罪者有別。⑥另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125 條有關違反同法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當（最高法院97年度臺上字第5936號判決要旨參照）。查：被告與莊富堯均非經營銀行業務者，時代新能源公司登記之營業項目亦不包含收受存款等銀行業務，有公司及分公司基本資料查詢1 份在卷可稽（參105 年度偵字第20244 號偵查卷第11頁），而被告向告訴人朱美倫、張朝傑、李勇鋐、李泓逸、胡銘豐、樊國慶、張得峰、許志豐、張藝真招攬之名義或以投資、或以借款，惟均係約定每月可固定領得投資、借款之3 ％做為紅利、利息，換算年利率為36％，且可隨時告知終止投資、借款而取回所有本金，業據渠等證述明確，且前開投資者均係由互相介紹而來，並無任何資格限制，足見所召募之對象並不特定，而可得隨時增加，自有對「不特定人」招募之情形，自屬以借款、收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定給付36％紅利、利息。而被告與莊富堯行為時及近期臺灣地區金融市場定存利率每年僅約1％至1.5％，為眾所周知事實，被告與莊富堯招攬不特定人參與投資，並以經換算年利率為36％之高額報酬，邀約投資者利用前述方式參與投資，相較於當時金融市場銀行存款利率，其提供報酬確與本金顯不相當，核屬銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之要件相符，是被告、辯護人前開辯解顯不足採。 ⒊至起訴意旨雖認被告與莊富堯明知時代新能源公司已無經營及支付能力仍向前開告訴人借款，而認被告所為係涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，惟證人即告訴人許志豐於本院審理時證稱：伊和被告的前夫張家榮是同事，看張家榮的經濟變好，有買車、買房，伊觀察了1 年半才決定要投資，並跟被告、張家榮約出來吃飯，被告就有介紹時代新能源公司在做太陽能，潛力很好，但需要資金，伊也沒參觀公司，就想說信任被告，就決定投資等語（參本院卷二第69頁反面至81頁）；證人即告訴人胡銘豐於本院審理時證稱：告訴人張朝傑是伊的學徒，伊當時看張朝傑狀況很好，有進口車又有很多房子，但直到付款前才有見到被告，之前都是張朝傑、張家榮介紹的，匯款後才有和被告聊到時代新能源公司經營的狀況等語（參本院卷二第38至44頁）；證人即告訴人張得峰於本院審理時證稱：當時是因為同事張朝傑介紹，伊看張朝傑、張家榮出門車子都開進口車，還有買新房，他們也說都是因為投資被告公司而獲利很多，所以才決定要投資等語（參本院卷二第28頁反面至37頁）；證人即告訴人樊國慶於本院審理時證稱：伊投資前都是聽同事張朝傑吹噓，且伊看張朝傑經常換車，才會決定投資，被告並未邀約伊投資，且是投資後才見過被告，後來出事才見到莊富堯等語（參本院卷一第118 至122 頁）；證人即告訴人朱美倫與本院審理時證稱：伊投資前都是聽同事張朝傑講的，且當時已經有其他同事先投入，伊才會決定投資，投資前沒有與莊富堯見過面，被告也沒有跟伊講過時代新能源公司的事等語（參本院卷一第112 至117 頁）；證人即告訴人李泓逸於本院審理時證稱：被告的前夫張家榮的妹妹張藝真是伊的前妻，伊因此而認識被告，伊過去看小孩時會遇到被告，而張朝傑之前就有投資，也有固定分紅，伊想說自己人比較不會出事，且被告開名車、拿名牌包，每月又出國，伊想說這麼好賺，被告也有介紹時代新能源公司有多好，還說菲律賓也有場，就邀約伊投資被告的暗股等語（參本院卷一第133 至135 頁）；證人即告訴人李勇鋐於本院審理時證稱：伊是透過弟弟李泓逸而認識被告，當時被告打電話約伊見面，並準備時代新能源公司型錄向伊介紹，希望伊能投資，伊想說被告都是名車代步、拿名牌包包，且常出國，伊相信時代新能源公司很賺錢，所以才決定投資等語（參本院卷一第127至132頁）；證人即告訴人張藝真於本院審理時證稱：一開始是伊哥哥張家榮和被告一起向伊招募投資，一直到105年3月才沒有領到紅利，伊覺得被騙是因為當時時代新能源公司已經有危機，被告還要伊和其他投資人開公司來幫助時代新能源公司等語（參本院卷三第38至44頁）；證人即告訴人張朝傑於本院審理時證稱：伊會去投資是被告向伊介紹的，後來伊也有介紹被告與胡銘豐、許志豐、張得峰、朱美倫等人認識，伊跟被告認識時，有介紹時代新能源公司向神岡農會租倉庫和屋頂做光電，大約做了3、4000萬元，所以伊覺得這家公司值得投資，一開始被告有問伊看有沒有人要投資，但104年間被告並未再要伊找人投資公司，也沒跟伊說過時代新能源公司有資金缺口等語（參本院卷一第122至127頁）。是依證人前開證述，渠等投資原因大多係因被告及較早投資之張朝傑等人出手闊綽，外觀經濟狀況佳，而透過親友介紹牽線，已難認被告有施用何詐術詐騙各該告訴人投資；且時代新能源公司長期均係以此方式周轉，亦據證人莊富堯、證人即時代新能源公司會計曾玉婷證述在卷，則告訴人所投入款項既確實用於時代新能源公司運作，時代新能源公司於104年間也確有與臺灣電力股份有限公司申請設置太陽能光電系統並正式運轉購電，有該公司105年11月17日業字第1050020450號函及所附明細在卷可稽（參105年度交查字第575號偵查卷一第94至95頁），縱時代新能源公司於其後確因週轉不靈而無力支付利息及償還本金，亦難遽認被告於邀約投資時確有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，是起訴意旨容有誤會，附此敘明。 (二)如犯罪事實欄二所示部分： ⒈前開犯罪事實，業據被告坦稱上情不諱，並經證人即告訴代理人蔡錦惠於偵查及本院審理時證稱：被告的前夫張家榮的母親是伊的乾媽，伊因此而認識被告，伊知道被告是時代新能源公司的股東，原本伊一直有陸續借款給被告交予時代新能源公司使用，後來被告跟伊說因為國稅局會查稅，不能再借款，建議伊去申請公司當時代新能源公司的承銷商，投入資金讓時代新能源公司施作案場，轉賣後再將資金還給伊，改以此方式來讓伊獲利，當時還提供時代新能源公司的財務報表給伊看，伊因此申設甲子緣公司後與被告簽立前開契約，並匯款567 萬元至時代新能源公司所申設帳戶內，後來被告也有拿文件給伊簽名說要向台電申請相關事宜，被告還在「LINE」裡跟伊聊公司要如何做之類的，後來伊請被告提供施工進度，被告一直將時間往後拖延，伊還自己去施作案場的現場看，發現並未施工，也一直聯繫不上被告，後來透過張家榮才找到被告等語明確（參105 年度偵字第20244 號偵查卷第54頁反面至55頁、本院卷二第82至94頁），核與證人即同案被告莊富堯於本院準備程序及審理時證稱：伊不認識蔡錦惠，但知道時代新能源公司與蔡錦惠有3 、4 年的資金借貸關係，伊後來跟被告提議改用成立新公司的方式，將建廠轉賣的獲利給蔡錦惠，被告就去跟蔡錦惠談，請蔡錦惠成立甲子緣公司，並簽立前開契約，後來蔡錦惠將款項匯到時代新能源公司帳戶後，伊就先挪去付當時應付的款項，而相關案場則只有與屋主簽好租約，其他都沒做，也沒有向台電申請，因為伊欠員工薪資，交辦員工的事，員工都沒有做，伊自己也沒有去申請，當時公司的狀況已經撐不下去了等情大致相符（參本院卷一第55頁反面、卷二第124 至160 頁），復有公司及分公司基本資料查詢、時代新能源公司營利事業所得稅相關申報資料、太陽能光電業務經銷契約書、再生能源發電系統代墊契約書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、被告與蔡錦惠間「LINE」對話紀錄、前開案場照片、時代新能源公司所申設臺灣中小企業銀行沙鹿分行帳號00000000000 號帳戶交易明細、第一商業銀行清水分行帳號00000000000 號帳戶交易明細等件在卷可稽（參同上偵查卷第9 至48頁、105 年度交查字第575 號偵查卷一第80至90頁、卷二第21至91頁），應堪認定。 ⒉被告及辯護人雖以前詞置辯，惟被告於偵查中即坦稱：伊自105 年4 月10幾日開始進時代新能源公司，看為何員工離職那麼多人，為何鐵工廠停工，會計說是沒有錢叫料也沒有錢發薪水，伊知道後才進公司瞭解情形等語（參105 年度交查字第575 號偵查卷二第5 頁反面），是被告不但非如其所稱無法置喙時代新能源公司事務，且顯已知悉當時時代新能源公司因缺乏資金，無人力亦無財力施作案場，而依證人莊富堯前開證述，莊富堯於蔡錦惠將款項匯入後亦隨即將款項挪作他用，則依被告主觀認知及時代新能源公司客觀財務狀況，被告與莊富堯顯自始即無意施作前開案場，僅係欲以蔡錦惠所匯入款項解該公司帳款燃眉之急，被告卻仍提供所謂獲利良好之報稅資料，以前開理由遊說蔡錦惠投資，致蔡錦惠誤信時代新能源公司確有能力施作案場後轉賣獲利，難謂被告與莊富堯無施用詐術；再依前開「LINE」對話紀錄，被告初始先主動告知所謂現場測量之施工進度及提供現場照片以取信蔡錦惠，半月後即對蔡錦惠追問進度已讀不回（參105 年度偵字第20244 號偵查卷第43至44頁），未見有何不知發生何事或試圖向莊富堯瞭解後解釋之意，益徵並無被告所辯係詢問莊富堯後始知無法施工之情，是被告前開辯解，均僅為事後卸責之詞，不足憑採。辯護意旨亦不足對被告為有利之認定。 (三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定。二、論罪科刑： (一)被告行為後，銀行法第125 條於107 年1 月31日經總統華總一義字第10700011021 號令修正公布，並自同年2 月2 日施行，修正後銀行法第125 條第1 項規定「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」，與修正前銀行法第125 條規定相較僅就第1 項原「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」部分，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，其餘條項均未修正。上揭修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為避免與104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍混淆，而為純文字修正，無關有利或不利於行為人，自不生新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後銀行法第125 條規定論處，合先敘明。 (二)按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條第1 項、第5 條之1 、第29條之1 分別定有明文。經查：被告與莊富堯為上開行為時，係以非銀行名義向多數人或不特定之人即如附表所示投資、借款人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息，堪認其非法吸金係基於單一集合犯意為之（理由詳後述），係違反銀行法規定非銀行不得經營收受存款或以收受存款論之業務。是核被告如犯罪事實欄一所示所為，係犯銀行法第125條第1項前段之違法經營銀行業務罪；如犯罪事實欄二所示所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 (三)起訴意旨認被告就如犯罪事實欄一所示犯行，應構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，容有未洽，業據前述，惟其起訴之基本事實既屬同一，並經本院於審理期日當庭告知所涉法條，使當事人有一併辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，本院自應予以審理，並變更起訴法條。 (四)被告就前開犯行與同案被告莊富堯分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 (五)再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1 項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102 年度台上字第3381號判決判決要旨參照）。經查，被告與莊富堯先後多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，符合一個反覆、延續性之行為觀念，應論以集合犯之實質上一罪。 (六)被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (七)爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行良好，卻與同案被告莊富堯不思以正當方式籌措時代新能源公司所需資金，反以吸金方式，提出高額獲利方案，向如附表一所示之投資者吸收資金，造成各該投資者等人莫大損失，亦影響社會金融秩序，又明知時代新能源公司已無力施作太陽能發電案場，仍以此為詐使甲子緣公司匯款供時代新能源公司周轉，所為實值非難；且犯罪後僅坦承部分犯行，亦僅賠償部分被害人部分款項之犯後態度，暨審酌其教育智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。 (八)沒收： ⒈就犯罪事實欄一所示部分：查銀行法第136 條之1 關於沒收規定，於107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上揭修正後規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸特別法優於普通法原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本案違反銀行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136 條之1 規定。而依銀行法第136 條之1 修正立法理由：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等語觀之，應係因違反銀行法案件，犯罪被害人往往眾多，而相關民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結，故被害人或得請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後1 年內取得民事確定判決作為執行名義以參與分配，故適用刑法沒收新制結果，反而對此類案件之被害人或得請求損害賠償之人不利，故基於保護得請求損害賠償者之立場特別規定。是違反銀行法之犯罪所得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還。是被告與莊富堯非法吸金之犯罪所得共計1970萬元，屬應返還予各投資人之款項，均應優先發還予被害人或得請求損害賠償之人，爰依銀行法第136 條之1 規定不予宣告沒收。 ⒉如犯罪事實欄二所示部分：被告於本院審理時供稱：就甲子緣公司部分，伊並未分到任何的紅利或利息（參本院卷三第105 頁反面），且告訴代理人蔡錦惠係將如附表二所示之款項匯至如附表二所示之時代新能源公司帳戶內，證人即同案被告莊富堯亦證稱：如附表二所示之款項匯入後，伊就去付應付的款項，錢都周轉掉了等語，是卷內尚查無證據得認被告就此部分已取得任何犯罪所得，尚無從宣告沒收，附此敘明。參、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告明知其與同案被告莊富堯所經營之時代新能源公司於104 年3 月間起即因資金不足而無法繼續經營，僅能依賴借款償付利息，並於同年9 月間即欠繳稅款，且於同年11月間起發生跳票，公司已無經營及支付之能力，竟意圖為自己不法所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，對外佯稱時代新能源公司經營太陽能光電等綠能產業，前景看好，自104 年3 月6 日起至同年6 月8 日止，陸續向告訴代理人黃秀靖所經營之史酷諾有限公司（下稱史酷諾公司）邀約興建太陽能發電系統工程，並佯以提供低於市價之材料及優先選定施工場址等誘因，及要求預先支付工程款80％款項，以取信史酷諾公司，致史酷諾公司陷於錯誤，於如附表三所示期間，與時代新能源公司簽立「太陽能發電系統委託興建工程契約書」、「再生能源發電系統承包契約書」、「第三型再生能源- 太陽光電發電系統電能購售契約」，約定於附表三所示之地點及期間施工，並向臺灣電力股份有限公司申請掛錶完成，後史酷諾公司分別於如附表四所示之時間，匯款如附表四所示之金額至時代新能源公司所申設第一商業銀行清水分行帳號00000000000 號帳戶內（合計688 萬7216元）。嗣因時代新能源公司遲未在上開場址施作太陽能發電系統，復更拖延避不見面，史酷諾公司始知受騙。因認被告此部分涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。三、本件起訴意旨認被告另涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告於偵查中坦稱因同案被告莊富堯、時代新能源公司信用都有瑕疵，確有幫時代新能源公司向外借款等情，並經證人即告訴代理人黃秀靖、證人即同案被告莊富堯、證人即時代新能源公司會計曾玉婷於偵查中證述明確，復有時代新能源公司所申設第一商業銀行清水分行帳號00000000000 號帳戶交易明細、財政部中區國稅局105 年11月24日中區國稅沙鹿服務字第1051464345號函、太陽能發電系統委託興建工程契約書、第三型再生能源- 太陽光電發電系統電能購售合約等件可資為憑等為其論據。四、訊據被告固坦承擔任時代新能源公司股東等情，惟堅決否認有為此部分詐欺取財犯行，辯稱：伊完全不知情等語。經查：告訴代理人黃秀靖經友人介紹可與時代新能源公司合作太陽能發電業務，同案被告莊富堯即交由時代新能源公司業務宋志冠與黃秀靖接洽，後時代新能源公司即以提供低於市價之材料及優先選定施工場址等條件，致告訴人史酷諾公司於如附表三所示期間接續與時代新能源公司簽立「太陽能發電系統委託興建工程契約書」、「再生能源發電系統承包契約書」、「第三型再生能源- 太陽光電發電系統電能購售契約」等契約，約定於如附表三所示之地點及期間施工，並向臺灣電力股份有限公司申請掛錶完成，後史酷諾公司分別於如附表四所示之時間，匯款如附表四所示之金額至時代新能源公司所申設第一商業銀行清水分行帳號00000000000 號帳戶內，惟時代新能源公司遲未在上開場址施作太陽能發電系統等情，業據證人宋志冠、證人即告訴代理人黃秀靖、證人即同案被告莊富堯於本院審理時證述明確，復有如附表三所示之契約、時代新能源公司前開第一商業銀行帳戶交易明細等件在卷可稽（參106 年度交查字第89號偵查卷第14至100 頁、105 年度交查字第575 號偵查卷二第21至91頁），此部分事實應堪認定。惟不論同案被告莊富堯是否本即無意施作，而施用詐術致使史酷諾公司陷於錯誤而匯款，起訴意旨並未敘明被告究與莊富堯就此部分有何等之犯意聯絡及行為分擔；且證人宋志冠於本院審理時證稱：伊不知道被告在時代新能源公司擔任何等職務，因為被告來公司都只有與莊富堯接洽，伊並沒有直接對被告等語（參本院卷二第48頁），而證人黃秀靖於本院審理時證稱：本件簽約過程都是與宋志冠接洽，是莊富堯後來有打過電話給伊，希望可以晚一點完工，但伊不認識被告，也沒有與被告通話過等語（參本院卷三第45至49頁），證人莊富堯亦證稱：被告雖是時代新能源公司股東，但並未經營時代新能源公司，都是幫伊向外借款供時代新能源公司周轉等語（參本院卷二第128 頁），是依證人前開證述，被告未曾參與此部分契約之簽訂與後續之執行或善後，則不論被告於104 年3 月間是否已知悉時代新能源公司經營狀況不善，或知悉時代新能源公司有與史酷諾公司簽立前開契約，均無從以此遽認被告確與莊富堯間有何詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，而得以該罪相繩。綜上所述，檢察官所提出之證據方法，因仍存有前開多項合理之懷疑，無法證明被告有此部分詐欺取財犯行而至一般人均信為真實之程度，復查無其他積極事證足認被告確有檢察官此部分起訴之犯行，揆諸首開條文及判例、判決要旨，既不能證明被告犯罪，本於無罪推定原則，即應為被告此部分無罪之諭知，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，銀行法第125 條第1 項、第29條第1 項、第29條之1 ，刑法第11條前段、第28條、第339 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本件經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。中華民國 108 年 5 月 29 日刑事第十三庭審判長法官楊萬益法官陳航代法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官林育蘋中華民國 108 年 5 月 30 日附錄論罪科刑法條銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：（時間：民國；金額：新臺幣） ┌─┬────┬────────┬───────┬────────────┐ │編│投資人 │投資、借款日期 │投資、借款金額│ 支付方式 │ │號│借款人 │ │ │ │ ├─┼────┼────────┼───────┼────────────┤ │1 │張朝傑 │104年9月14日 │100萬元 │轉帳至周雅芳所申設臺中商│ │ │ │ │ │業銀行大雅分行帳號038201│ │ │ │ │ │322406號帳戶 │ ├─┼────┼────────┼───────┼────────────┤ │2 │張藝真（│104年10月27日 │100萬元 │匯款至周雅芳上開臺中商業│ │ │原名：張│ │ │銀行大雅分行帳戶 │ │ │凱棋、張│ │ │ │ │ │藝躅） │ │ │ │ ├─┼────┼────────┼───────┼────────────┤ │3 │李泓逸 │104年12月21日 │100萬元 │匯款至周雅芳上開臺中商業│ │ │ │ │ │銀行大雅分行帳戶 │ ├─┼────┼────────┼───────┼────────────┤ │4 │李勇鋐 │105年3月8日 │100萬元 │匯款至周雅芳上開臺中商業│ │ │ │ │ │銀行大雅分行帳戶 │ ├─┼────┼────────┼───────┼────────────┤ │5 │朱美倫 │①104年8月31日 │200萬元 │匯款至周雅芳上開臺中商業│ │ │ ├────────┼───────┤銀行大雅分行帳戶 │ │ │ │②104年10月30日 │100萬元 │ │ │ │ ├────────┼───────┤ │ │ │ │③104年12月11日 │100萬元 │ │ │ │ ├────────┼───────┤ │ │ │ │④105年1月29日 │100萬元 │ │ │ │ ├────────┼───────┼────────────┤ │ │ │⑤105年3月1日 │100萬元 │存款至周雅芳所申設國泰世│ │ │ │ │ │華商業銀行帳號0000000000│ │ │ │ │ │31號帳戶 │ │ │ ├────────┼───────┼────────────┤ │ │ │⑥105年3月15日 │100萬元 │匯款至周雅芳上開臺中商業│ │ │ │ │ │銀行大雅分行帳戶 │ │ │ ├────────┼───────┼────────────┤ │ │ │⑦時間不詳 │20萬元 │現金由張朝傑轉交 │ ├─┼────┼────────┼───────┼────────────┤ │6 │樊國慶 │105年2月1日 │100萬元 │匯款至不詳帳戶 │ ├─┼────┼────────┼───────┼────────────┤ │7 │張得峰 │104年3月30日 │300萬元 │匯款至周雅芳上開國泰世華│ │ │ │ │ │商業銀行帳戶 │ ├─┼────┼────────┼───────┼────────────┤ │8 │胡銘豐 │①104年6月30日 │400 萬元（其後│現金交付 │ │ │ │ │轉讓100 萬元予│ │ │ │ │ │許志豐） │ │ │ │ ├────────┼───────┼────────────┤ │ │ │②105年3月1日 │50萬元 │匯款至不詳帳戶 │ ├─┼────┼────────┼───────┼────────────┤ │9 │許志豐 │105年1月31日 │100萬元 │轉讓債權方式 │ └─┴────┴────────┴───────┴────────────┘ 附表二：（時間：民國；金額：新臺幣） ┌─┬──────┬──────┬─────────────────┐ │編│匯款時間 │匯款金額 │ 匯款帳戶 │ │號│ │ │ │ ├─┼──────┼──────┼─────────────────┤ │1 │105年4月21日│157萬5000元 │時代新能源公司所申設臺灣中小企業銀│ │ │ │ │行沙鹿分行帳號00000000000 號帳戶 │ ├─┤ ├──────┼─────────────────┤ │2 │ │157萬5000元 │時代新能源公司所申設第一商業銀行清│ │ │ │ │水分行帳號00000000000 號帳戶 │ ├─┼──────┼──────┤ │ │3 │105年5月4日 │252萬元 │ │ └─┴──────┴──────┴─────────────────┘ 附表三：（時間：民國；金額：新臺幣） ┌─┬───────┬───────┬────────┬──────┬──────┐ │編│工程契約簽約日│ 預計完工日 │ 場址 │ 總價 │ 契約出處 │ │號├───────┤ │ ├──────┤ │ │ │購售契約簽約日│ │ │ 簽約訂金 │ │ ├─┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────┤ │1 │104年3月9日 │104年6月30日 │臺南市六甲區曾文│108萬5760元 │106年度交查 │ │ ├───────┤ │街121巷23號 ├──────┤字第89號偵查│ │ │104年6月25日 │ │ │86萬8608元 │卷第14至26頁│ ├─┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────┤ │2 │104年3月10日 │104年6月30日 │臺南市仁德區太乙│108萬5760元 │同上偵查卷第│ │ ├───────┤ │一街3號 ├──────┤27至39頁 │ │ │104年6月25日 │ │ │86萬8608元 │ │ ├─┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────┤ │3 │104年3月31日 │104年12月31日 │臺南市六甲區裕農│60萬3200元 │同上偵查卷第│ │ ├───────┤ │街2巷1、3號 ├──────┤61至68頁 │ │ │104年間某日 │ │ │48萬2560元 │ │ ├─┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────┤ │4 │104年4月8日 │104年12月31日 │臺南市柳營區柳營│72萬3840元 │同上偵查卷第│ │ ├───────┤ │路2段410號 ├──────┤53至60頁 │ │ │104年8月20日 │ │ │57萬9072元 │ │ ├─┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────┤ │5 │104年4月9日 │104年6月30日 │臺中市龍井區三港│289萬5360元 │同上偵查卷第│ │ ├───────┤ │路326巷12號 ├──────┤40至52頁 │ │ │104年8月6日 │ │ │231萬6288元 │ │ ├─┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────┤ │6 │104年5月20日 │104年12月31日 │臺南市七股區大埕│48萬1250元 │同上偵查卷第│ │ ├───────┤ │29之27、28號 ├──────┤69至76頁 │ │ │104年11月25日 │ │ │38萬5000元 │ │ ├─┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────┤ │7 │104年5月20日 │104年12月31日 │臺南市佳里區安北│56萬3750元 │同上偵查卷第│ │ ├───────┤ │路10號 ├──────┤77至84頁 │ │ │105年1月20日 │ │ │45萬1000元 │ │ ├─┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────┤ │8 │104年6月8日 │104年12月31日 │臺南市安定區六塊│66萬元 │同上偵查卷第│ │ ├───────┤ │寮牛肉寮65之30號├──────┤85至92頁 │ │ │105年1月20日 │ │ │52萬8000元 │ │ ├─┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────┤ │9 │104年6月8日 │104年12月31日 │臺南市官田區二鎮│60萬5000元 │同上偵查卷第│ │ ├───────┤ │里二鎮75號之10 ├──────┤93至100頁 │ │ │104年10月19日 │ │ │48萬4000元 │ │ └─┴───────┴───────┴────────┴──────┴──────┘ 附表四：（時間：民國；金額：新臺幣） ┌─┬───────┬──────┐ │編│ 匯款時間 │ 匯款金額 │ │號│ │ │ ├─┼───────┼──────┤ │1 │104年3月9日 │173萬7216元 │ ├─┼───────┼──────┤ │2 │104年3月23日 │120萬元 │ ├─┼───────┼──────┤ │3 │104年4月1日 │35萬元 │ ├─┼───────┼──────┤ │4 │104年4月13日 │360萬元 │ └─┴───────┴──────┘

臺灣臺中地方法院107年度易字第330號

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