107年度易字第7號｜刑事：背信等｜裁判日期：108 年 10 月 08 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　107年度易字第7號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　賴清祺選任辯護人　蘇若龍律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：主文賴清祺犯背信罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被訴業務侵占部分，無罪。犯罪事實一、賴清祺於民國103、104年間，擔任旅人驛國際股份有限公司（下稱旅人驛公司，現登記負責人為陳怡臻）之實際經營者，負責旅人驛公司之設立籌備、招募股東及資金、資金調度、公司拓展等重要決策事項業務，為受旅人驛公司委託處理事務之人；陳瑞榮則自104年2月3日起，擔任旅人驛公司之登記負責人。緣陳瑞榮於104年5月間，因個人繳納稅捐資金不足，而向賴清祺表示欲向其借款新臺幣（下同）90萬元，賴清祺竟意圖損害旅人驛公司之利益，基於背信之犯意，指示對於資金用途不知情之斯時為旅人驛公司人員之陳怡臻於104年5月28日，自旅人驛公司申辦之玉山銀行帳號第0000000000000號存款帳戶提領、匯款90萬元至陳瑞榮申辦之上海銀行大里分行帳號第000000000000號存款帳戶，而以自己名義擅自將旅人驛公司資金借貸予陳瑞榮，違背任務而使旅人驛公司資產減少，致生損害於旅人驛公司之財產。其後陳瑞榮因認係向賴清祺個人借款，為返還借款，乃於同年8月21 日、同年10月1日、同年12月1日各匯款30萬元、15萬元、15萬元（共計60萬元）至賴清祺之第一銀行、匯豐銀行存款帳戶。三、案經吳登貴委託林見軍律師告發由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力部分：㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院審理卷第231頁背面至232頁正面），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告賴清祺固坦承於上開時間、地點，指示證人陳怡臻匯款90萬元予證人陳瑞榮，及證人陳瑞榮嗣後匯款返還之60萬元供己使用等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊不是旅人驛公司的實際負責人，也不是執行長，伊不負責公司的資金調度，伊請陳怡臻匯款90萬元予陳瑞榮，該筆款項是陳瑞榮指示伊向公司預支的佣金，伊替公司募資，公司會就伊募資的部分給付伊一定成數的佣金，所以陳瑞榮事後才會將60萬元匯還給伊，伊沒有背信云云；選任辯護人則為被告辯護稱：被告是公司的顧問，不是實際負責人，被告沒有經手該筆90萬元款項，該筆款項是公司給付被告的佣金，所以證人陳瑞榮才會將60萬元匯還給被告云云。然查：㈠、旅人驛創意有限公司係於103年12月11日更名（原名為合兆有限公司），於104年2月3日由證人陳瑞榮擔任該公司之登記負責人；被告自103、104年間，負責旅人驛公司之設立籌備、招募股東及資金、公司拓展等業務，該公司於104年9月10日變更公司名稱為旅人驛國際有限公司，於105年4月19日變更登記負責人為陳怡臻；又證人陳瑞榮於104年5月間，曾因個人繳納稅金而向被告借款90萬元，證人陳怡臻於104年5月28日，自旅人驛公司玉山銀行帳號000000000000號存款帳戶領款90萬元匯至證人陳瑞榮上海銀行大里分行帳戶，嗣證人陳瑞榮於104年8月21日、同年10月1日、同年12月1日各匯款30萬元、15萬元、15萬元予被告等情，業據證人陳怡臻、陳瑞榮於偵查及本院審理時證述明確（見偵查卷第301頁、第302頁背面、第303頁正面、本院審理卷第140頁、第141頁背面、第144頁正面），且為被告所不爭執，並有旅人驛公司玉山銀行帳戶之存戶交易明細、玉山銀行106年6月13日玉山個（存）字第1060421399號函暨所附具之轉帳匯款單、被告之第一銀行帳戶帳號00000000000號帳戶存摺內頁明細各乙份、匯豐銀行綜合對帳單2份、現金支出傳票乙份、臺中市政府經濟發展局旅人驛創意有限公司案卷乙份附卷可參（見他字卷第9、36至38、264、265、271頁、本院審理卷第152頁），則此部分之事實首堪認定。㈡、被告雖以前揭言詞置辯，惟查：１、就被告在旅人驛公司擔任之職務部分：被告雖辯稱，其非旅人驛公司的實際負責人，也非執行長，不負責公司的資金調度云云。然查： ⑴、證人張粟嫥之證述部分： ①、於106年3月13日偵查中結證稱：原本伊打算讓伊兒子游森澤經營和兆公司（即旅人驛公司前身），後來游森澤沒有意願，當時伊認識了被告，被告說要投資休閒農場，需要設立公司，伊也打算投資，所以伊保留50萬股本掛在游森澤名下，將和兆公司轉讓，改名為旅人驛創意公司，旅人驛創意公司是被告取名的，被告是在更名登記之前跟伊接洽，是在103 年11月間談的，於104年2月2日伊辦理出資轉讓登記時是保留50萬股權，後來於104年4月1日被告跟伊結清，伊退讓全部股權而退出。在辦理出資轉讓登記手續過程中，受讓股東陳瑞榮、吳登貴等人到底有無實際出資，伊不清楚。早期被告要伊幫忙公司代收票據，伊就幫忙代收，伊算是兼辦會計，所以當時的會計事務被告都拜託伊處理。伊在代辦旅人驛公司的設立或變更登記過程中，有用自己資金存入旅人驛公司資金帳戶來做資金證明，因為被告告訴伊，他們的股東有的股款尚未到期，都是拿票，被告需要用錢，所以他跟伊調借資金100、200萬元，就是被告跟伊說缺錢，要跟伊借款。他沒有借用很久，伊是用伊台新豐原分行戶頭臨櫃提領同時匯款190萬元存入旅人驛公司帳戶，時間應該是在103年12月底或104年1月初匯款給旅人驛公司的。旅人驛公司大約於1 星期之內返還190萬借款給伊。伊要旅人驛公司還款時，需要經過被告蓋章，被告蓋章給伊後，由伊去台新銀行作業，從旅人驛公司台新銀行帳戶匯款190萬回伊的帳戶。伊於103年12月過戶買賣之後，約於104年1、2月，被告就說帳不讓伊記，不讓伊當會計，伊說既然伊不當會計，伊就不投資了，後面伊才結算退股等語（見他字卷第54、55頁）。 ②、於106年8月25日偵查中結證稱：伊於104年4月間，就將旅人驛公司的會計帳目交給被告，因為整件事件都是被告跟伊接洽，從公司辦理變更登記開始，都是被告跟伊接洽的，帳目紙本部分，伊好像有交付日記帳及憑證，伊是幫忙作帳到1 、2月。初期各個股東出資股金，股東如果拿票給伊，伊就會在當天入帳，依照票據金額列帳，如果股東是交現金給被告，這部分伊就不會知道，但如果伊有拿到的錢，伊都會入帳，但伊對於各個股東的投資款金額是多少不太記得等語（見他字卷第237、238頁）。則依證人張粟嫥前揭證述，被告自103年間，即與證人張粟嫥接洽入股和兆有限公司，並將和兆有限公司更名為旅人驛公司，至104年4月證人張粟嫥退出該公司該段期間，係由被告指示證人張粟嫥處理公司帳務，並負責公司資金調度、使用。 ⑵、證人陳怡臻證述部分： ①、於106年3月13日偵查中結證稱：伊於103年11月間認識被告，是透過陳瑞榮認識的，一開始是陳瑞榮要伊跟被告去廈門考察，後來伊介紹被告組合式房屋，因為被告先前的那家公司產品不好，旅人驛公司因此才成立，伊、陳瑞榮、黃旭華、被告4人合作討論這家公司的成立，但伊沒有拿錢出資，伊有參與公司，被告是給伊技術股。旅人驛公司的營業項目初期就是蓋房屋，經營休閒農場，休閒農場內容包含住宿及餐飲，實際營業地點在恆春鎮德和路571號之3。休閒農場從104年2月跟地主訂租賃契約，到104年5月由黃旭華做整個設計規劃，104年7月被告用旅人驛公司名義，向黃旭華經營的研能公司下單兩間組合屋，要搭建時，黃旭華說搭建費用180萬元，被告覺得太貴，研能公司運來之後，被告覺得材質不好，兩間組合屋就放在農場租賃的土地上，之後黃旭華就退出這投資案。陳瑞榮於104年2月間，成為旅人驛公司董事代表人，是因為初期陳瑞榮要幫助年輕人，就是伊跟黃旭華，他找被告一起合作，因為被告有資金管道，可以找到金主，伊、黃旭華年輕人僅有技術股，是被告自動找陳瑞榮，推他出來當董事代表人，都是被告主導的。伊等覺得陳瑞榮擔任旅人驛董事長是最好的人選，是大家一致的意思，至於陳瑞榮跟被告如何達成共識，伊不清楚，但在這段時間陳瑞榮就變成旅人驛公司的董事長。104年4月23日陳瑞榮曾代表旅人驛公司跟中租迪和公司簽訂鋼材附條件買賣契約，但伊不在場，伊是在5月撥款時才知道的，當時陳瑞榮簽立完契約書後就出國1個月，是被告要伊到玉山銀行大里分行確認，並且領存摺及支票，伊才知道的。陳瑞榮有代表旅人驛公司跟大陸人民黃善鈞簽訂投資協議書，投資協議書是被告在臺灣製作，事先沒有給陳瑞榮看過。有一天被告約陳瑞榮到當時臺灣大道旅人驛公司辦公室，陳瑞榮當時要參加扶輪社會議，時間很趕，被告要陳瑞榮簽名，陳瑞榮沒有看契約內容，被告跟陳瑞榮說大陸那邊要投資文件，要收資金，當時是104年8月，陳瑞榮就簽立50份投資協議書。陳瑞榮簽立當時，只有旅人驛公司這一方簽名，投資方還沒有簽名，是被告先準備好這些文件，等陳瑞榮簽完名後，他在隔天交代伊把旅人驛公司已簽立好的文件寄到大陸鴻聖公司，鴻聖公司是被告找的大陸方投資管理公司，幫被告運作資金。伊寄過去之後，104年9月7日被告約陳瑞榮一起去大陸，因為9月8日是鴻聖公司開幕典禮，伊沒有跟他們一起去，之後投資協議書就陸續寄回臺灣大道的辦公室讓伊收執，一直到105年2月為止，共有8份協議書，8個金主。旅人驛公司有在大陸地區另外設立旅人驛投資管理公司，目的是為了運作所招募到之資金，因為被告跟陳瑞榮說旅人驛投資管理公司要在大陸上市上櫃。本來預期3年要上市上櫃，之後被告就很常去大陸收款，運作都很正常，也有在恆春的租用土地上營造建物。被告初期有挪用公司資金，因為被告是兩家旅人驛公司執行長，大陸旅人驛投資管理公司代表人是登記伊姊姊陳美惠的名義，證件是伊幫伊姊姊寄過去給被告委託的代辦業者處理。臺灣旅人驛公司就是單純經營休閒農場，原本預期所需資金需要新臺幣1億元，但到105年2月間，招募進來的資金僅有420萬人民幣，換算僅有2000出頭萬元新臺幣，還有被告支付給鴻聖公司募資佣金是30%，所以420萬元人民幣當中有30%在收款後再匯款給鴻聖公司作為佣金，是由伊在臺灣用網路ATM操作大陸旅人驛投資管理公司在中國建設銀行帳戶轉帳支付給鴻聖公司，付給鴻聖公司佣金酬勞是在收款隔天，被告交待後，伊就算出30%匯款給鴻聖公司，這個大陸金融帳戶裡面所有的支出交易，都是伊在臺灣透過網路ATM辦理，支出的部分是被告指示伊，伊就去辦，只要有收入都是投資人匯款，至於陳瑞榮是否知道約定要給鴻聖投資管理公司30%募資佣金這件事情，伊不清楚，陳瑞榮跟伊交代，伊只要照被告的指示辦事就好。旅人驛公司最初由被告擔任執行長，是因為他找資金，找資金最大，這是伊等的共識，被告說公司會上市上櫃，兩邊一起運作。陳瑞榮沒有在管公司的事情，被告當時有跟陳瑞榮講好，陳瑞榮只要1年或兩年掛名，董事長會再變更等語（見他字卷第49至53頁）。 ②、於106年10月16日偵查中結證稱：旅人驛公司實際上是由被告經營，伊協助被告，陳瑞榮並沒有參與實際經營，陳瑞榮是掛名負責人。旅人驛公司是於104年9月間，募得大陸420 萬元人民幣，是被告、陳瑞榮於104年9月去深圳後，資金才陸續過來。旅人驛公司的籌備期間是從103年11月開始到104年1月底，這段籌備期間初期所需的花費起先是由被告支應，股款到位後就用股款支應，被告負責融資，伊、黃旭華負責技術，陳瑞榮負責出名當人頭等語（見他字卷第302、303頁）。 ③、於本院審理時結證稱：旅人驛公司是由被告、黃旭華籌措，由陳瑞榮於104年2月擔任公司董事長，當時是伊、被告、黃旭華、陳瑞榮討論成立該公司的，之所以請陳瑞榮擔任董事長，是為了業務上比較好發展。旅人驛公司於104年8月公司出資額為500萬元，股份總數5000股乙節，伊不了解，要問被告，被告是董事長，很多文件上被告對外都自稱董事長，陳瑞榮只是登記負責人，被告才是實際負責人，在公司編制中，陳瑞榮都叫伊要尊重被告，聽被告的，伊和陳瑞榮都沒有出資，陳瑞榮有用他的名義向中租迪和公司貸款將近1000萬元，但是陳瑞榮不知道有撥款，他一直認為有簽名沒有撥款，在經營當中，他認為公司所有資金都是由被告募來的，所以被告要負完全責任，被告要用什麼用途，陳瑞榮認為他不宜過問。旅人驛公司正式登記前，伊不認識吳登貴、郭展裕、郭盛雄、張粟嫥、黃俊郎等人，他們是被告的朋友。旅人驛公司帳戶中股款的來源，應該都是被告募來的。當時公司小，所以伊負責會計帳的內帳，外帳交由會計師處理，伊在公司裡負責的工作是被告希望伊做什麼，伊就去做，包括文件提案、跟他去國外融資、考察中國市場，還有一起找旅行社接待考察團等語（見本院審理卷第137至141頁）。則依證人陳怡臻上開證述內容，旅人驛公司資金除證人陳瑞榮向中租迪和公司貸款該筆款項外，均係由被告募得，於該公司營運期間，均由被告指示其為公司內事務，包括記載帳務、資金匯出匯入、安排接待考察等事宜，證人陳瑞榮僅為登記負責人，未曾指示證人陳怡臻為公司相關事務。 ⑶、證人陳瑞榮證述部分： ①、於106年10月16日偵查中結證稱：伊只是掛名旅人驛公司負責人而已，公司實際上經營者是被告、陳怡臻。在公司籌備及開始營運的這麼長時間內，伊只參加過1次股東會而已，伊在公司沒有領取薪資，伊沒有參與經營公司，也沒有參與籌備，伊知道被告有向其他股東收取股金的事，伊也知道被告有向大陸地區募資，至於公司打算在大陸杭州拓點及設立辦公室的事情，伊不知道他們要怎麼樣做等語（見他字卷第301、302頁）。 ②、於本院審理時結證稱：伊在擔任旅人驛公司執行董事之前，伊是上市公司力山公司、上櫃公司亞信公司的董事長。伊曾擔任旅人驛公司負責人，時間忘記了，但是大概做4個月就離職了。伊擔任旅人驛公司負責人的期間沒有負責任何業務，伊曾和被告去大陸跟投資人見面，是被告帶伊去的，也有簽約，但伊起初不知投資協議書是何人寫的，後來才知道是被告寫的，伊有簽名，大約簽了50份，當時伊跟被告是好朋友，他叫伊簽，伊就簽了。對於大陸的募資情形，伊不知道大陸投資人投資的金額、時間及相關聯絡電話，伊只是旅人驛公司掛名的人頭負責人，旅人驛公司會計帳務、資金是誰在管理，伊不清楚，要問被告，伊沒有實際參與旅人驛公司，也沒有出資，公司裡的現金出資都是被告募集來的，伊不知道被告募集了多少資金。伊也不清楚在旅人驛公司有無登記股權，伊只是提供人頭給他們用，伊對於旅人驛公司的資金是如何運作的，都不清楚，也沒有去過問，因為伊有自己的事業在做，伊有6家公司在經營。旅人驛公司是由被告運作，伊不瞭解他們做什麼事情等語（見本院審理卷第70頁背面至第75-1頁正面），依證人陳瑞榮上揭證述，其為旅人驛公司之登記負責人，但未實際出資、參與公司之經營。 ⑷、參以被告於本院審理時自承：伊負責執行旅人驛公司業務，伊協助公司設立籌備、招募股東、資金，協助公司擴展，從旅人驛公司的前身和兆公司的時期伊就有參與等語（見本院審理卷第234頁背面），且綜觀前揭證人張粟嫥、陳怡臻、陳瑞榮證述之內容，被告於旅人驛公司任職期間，確有實際負責公司之經營、募資及資金指揮調度、公司擴展等事項，堪認其為旅人驛公司之實際經營者，為受旅人驛公司委託處理事務之人無訛。２、就被告辯稱：伊請陳怡臻匯款90萬元予陳瑞榮，是陳瑞榮指示伊向公司預支的佣金，伊替公司募資，公司會就伊募資的部分給付伊一定成數的佣金，所以陳瑞榮事後才會將60萬元匯還給伊乙節： ⑴、證人陳怡臻之證述部分： ①、於偵查中結證稱：90萬元是被告要伊直接匯款到陳瑞榮帳戶，被告說陳瑞榮要支付國稅局稅金，要伊轉帳給陳瑞榮，沒有告訴伊那是何人要支付的稅金，被告每次要伊匯款都只交代匯多少錢去哪裡。陳瑞榮原先不知道他帳戶內的90萬元是伊匯的，他一直認為他是跟被告個人借款，因為陳瑞榮第一次還30萬元後，他當面跟伊說他還給被告30萬元，伊跟他說應該要匯還給公司，因為錢是從公司帳戶匯出的，後來伊曾問被告，陳瑞榮是否匯30萬元給他，是不是就伊匯款90萬當中的30萬元還給被告，被告說反正先放在他（被告）那裡就好。之後伊跟陳瑞榮見面，伊又再叮囑陳瑞榮，90萬元是公司匯款的，應該要匯還給旅人驛公司，不是匯給被告，但是陳瑞榮第二次還是匯給被告，因為被告跟陳瑞榮說，那是被告個人借款給陳瑞榮等語（見他字卷第302頁背面）。 ②、於本院審理時結證稱：伊曾好幾次拿90萬元支出暫借款憑證給陳瑞榮簽名，但陳瑞榮說那是他私底下跟被告借的，伊跟他說這筆錢是從公司出去的，是用公司的名義匯給陳瑞榮的，他才知道這個狀況。後來陳瑞榮還款30萬元到被告的帳戶，伊跟陳瑞榮說那是公司暫借款給他的，應該要還給公司，陳瑞榮說不是，被告跟他說是被告自己借他的，所以伊又第二次跟陳瑞榮講，伊還把公司帳全部拿給陳瑞榮看，伊說伊很為難，伊希望他自己看一下帳目。伊於104年5月28日匯款90萬元給陳瑞榮之前，伊沒有跟陳瑞榮接洽，也沒有告訴他伊要匯款給他，伊是匯款之後才跟陳瑞榮提到這筆錢是公司匯給他的，但是陳瑞榮一直認為這筆錢是被告個人借給他的，他要把錢還給被告，所以他不肯簽支出憑證，他認為他不欠公司錢，後來陳瑞榮匯60萬元給被告，另外的30萬元陳瑞榮是用來還公司欠中租迪和公司的帳等語（見本院審理卷第104頁、第141頁背面、第144頁）。則依證人陳怡臻前揭證述以觀，係被告要求證人陳怡臻自旅人驛公司存款帳戶領款90萬元並匯款予證人陳瑞榮，斯時被告告知證人陳怡臻該筆匯款之用途為稅金，然未告知係繳納何人之稅金，事後證人陳怡臻得知證人陳瑞榮將該部分還款匯至被告個人帳戶，曾告知證人陳瑞榮該筆90萬元係自旅人驛公司存款帳戶匯出，惟證人陳瑞榮向證人陳怡臻表示，該筆款項是向被告個人借款；證人陳怡臻並曾告知被告應將證人陳瑞榮的還款交予旅人驛公司，然被告並未將該筆款項交回公司。若如被告所辯，該筆款項係其向公司預支之募資佣金，何以在證人陳怡臻匯款之時、證人陳怡臻要求被告將證人陳瑞榮之還款交回公司時，均未曾向證人陳怡臻表示該筆款項係其為公司募資之佣金，而無須交還公司？容有疑義。 ⑵、證人陳瑞榮證述部分： ①、於偵查中結證稱：伊曾於104年5月間，因為個人要繳稅而向被告借款90萬元，當時伊問被告他有沒有錢，可否借伊90萬元，後來伊分兩筆30萬、30萬匯還給被告，被告提供伊的是被告的個人帳戶，伊就叫伊公司內的員工分兩筆匯到被告指定的帳戶。伊當時是向被告個人借款，被告沒有說借給伊的錢是從哪裡來的，伊也沒有問。伊跟被告借錢之後，就有一筆90萬元匯到伊的帳戶，伊沒有去查這筆錢是誰匯的。後來剩下的30萬元還款，伊就用來替旅人驛公司還中租迪和公司的借款。伊在收得匯款當時不知道這筆90萬元是旅人驛公司的資金，伊認為這筆錢是伊向被告個人借款的等語（見他字卷第301頁、第303頁正面）。 ②、於本院審理時結證稱：伊於104年5月時向被告借90萬元，後來才知道被告是用公司資金把錢匯給伊，當時伊不知道是誰匯款90萬元給伊。後來伊還被告錢時，是伊請公司小姐匯到被告的帳戶30萬、30萬元，伊向被告借款時，沒有向被告、證人陳怡臻做什麼表示。伊不知道被告有無向旅人驛公司領薪水，也不知道公司有無說過要給被告佣金，後來還款時，伊是按被告的指示匯還到他指定的帳戶，當時伊相信被告，所以被告要伊匯到他的帳戶，伊就匯到他個人帳戶等語（見本院審理卷第72頁背面、第73、74頁、第75頁背面）。依證人陳瑞榮上開證述，前揭時間，證人陳瑞榮係向被告個人借款90萬元，並未要求被告向公司預支，也未曾指示證人陳怡臻將該筆90萬元匯款至其帳戶。況依證人陳瑞榮所述，其不知旅人驛公司有無同意給予被告募資佣金，豈可能要求被告向旅人驛公司預支佣金出借？又若係證人陳瑞榮指示被告向公司預支佣金，何以經證人陳怡臻告知該筆90萬元是旅人驛公司支出之暫借款，證人陳瑞榮仍一再向證人陳怡臻表示該筆款項係其向被告個人借款，且事後還將60萬元匯到被告指定之個人帳戶？是被告此部分所辯，實有可疑。 ⑶、證人郭盛雄於偵查中結證稱：伊有投資旅人驛公司，當時被告說他自己也會出資，但他實際出資多少，伊不清楚，只知道他負責籌募資金，大家有講好要被告去大陸地區募資，授權給被告去辦理，但被告最終募到多少資金，詳細的情形伊不清楚。被告協助募資，按照習慣會給被告一定比例的佣金，但是比例沒有談成。被告主導募資部分，募資部分需要有酬佣，就是募到的款項，從中拿一定的成數給被告，但是沒有和被告談到實際成數，本來有說事後再詳細談，但之後就沒有再談這件事情了；於104年間，曾答應要給被告佣金，但當時沒有提到佣金比例，被告在大陸的募資是104年9月過後才陸續進來，依照當時的約定，被告如果要主張佣金應該是於104年9月之後才能主張等語（見他字卷第142頁正面、第143頁、第146頁背面、第305頁）；於本院審理時結證稱：伊是以伊兒子郭展裕的名義投資旅人驛公司，伊在旅人驛公司擔任監察人，擔任監察人期間，伊沒有受領薪資，伊是原始出資者，當時參與公司的人大部分都是先掏錢投資，還沒有領到相對應的報酬，伊認為被告募資應該要受領職務相對的佣金，之前曾經開會討論過，當時開會的人員有伊、吳登貴、周宜臻、陳怡臻、被告，但是沒有做出決議，吳登貴認為不應該給佣金，周宜臻認為應該要給，就給付的成數部分有討論到，但沒有決議等語明確（見本院審理卷第62頁背面至第68頁正面）。依證人郭盛雄前開證述，公司股東曾對於應否就被告所募得資金部分受領佣金乙節討論，但未做成決議。則公司既尚未就被告得否就募資部分受領佣金乙節做成決議，被告如何能向公司預支佣金以借款予證人陳瑞榮？⑷、又被告於偵查中陳稱：陳瑞榮跟伊借款90萬元，伊跟陳怡臻說陳瑞榮要借款支付稅金，所以伊跟公司借款90萬元給陳瑞榮，借款時間是於104年5月18日，後來陳瑞榮有還款60萬元，是於104年底還款的，他是匯款到伊上海匯豐銀行崇德帳戶。伊沒有把這筆60萬元還款交還公司，伊跟陳怡臻說公司到現在都沒有付錢給伊，這筆60萬元就給伊當顧問費，未來也還有佣金要算，伊從大陸募資中間有3成的佣金，伊有1成的利潤，但是公司沒有決議認定佣金是8%或10%。60萬元這件事情只有伊跟陳怡臻知道，當時是伊跟陳怡臻在處理，伊沒有跟陳瑞榮說過他還的這筆60萬元是當作伊的顧問費，因為他不管事；就伊大陸招募的資金可從中抽取多少費用的部分，當初沒有談定何時點才可以發放或領取，也沒有談定具體的百分比，最終沒有定案等語（見他字卷第145頁背面、第146頁正面、第153頁背面），則依被告上揭所述，證人陳瑞榮不知其向被告借款之90萬元是由證人陳怡臻自旅人驛公司銀行帳戶支出匯款，俟證人陳瑞榮還款60萬元後，被告才向證人陳怡臻表示公司尚未支付任何款項予其，其要將該筆款項當作顧問費，公司也尚未決議被告在大陸的募資佣金比例、發放時點等情，核與被告於本院審理時所辯，該筆90萬元款項是證人陳瑞榮要求其向公司預支之募資佣金，所述顯前後不一，是否可信，實非無疑。３、綜上所述，被告負責旅人驛公司之經營、指揮公司之資金調度等事項，顯為公司之實際經營者，為受旅人驛公司委託處理事務之人，然其個人借款90萬元予證人陳瑞榮，卻以旅人驛公司存款帳戶內之資金出借，實生損害於旅人驛公司之財產甚明。是被告上揭所辯，尚無足採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：㈠、按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號判決意旨參照）；又按「公司法第15條於90年10月25日修正公布後之現行規定為：『公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：公司間或與行號間有業務往來者。公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之40。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。』，亦即將原來負責人違法貸放之刑事責任予以刪除，惟其修正理由係指：『公司負責人將資金貸與股東或他人者，如構成背信，可依刑法背信罪之規定處罰，無庸於此為特別之規定』，顯見現行公司法並非將公司負責人違反貸放資金之刑事責任全部予以除罪化，而只是在其該當刑法背信罪之構成要件，依照刑法背信罪予以處罰即可。因該規定之立法目的，在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益，如有公司負責人意圖為自己或第三人不法之利益，或損害公司之利益而為之時，自需以刑法背信罪相繩。最高法院95年度台上字第30號判決即謂：查修正前公司法第15條第2項之規定『公司之資金，不得借貸與其股東或其他個人』，此規定之立法目的，在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益。公司法第15條關於公司資金借貸規定雖經修正，但貸與股東部分仍屬禁止行為，公司負責人將資金貸與股東，如與背信罪構成要件合致，仍可依背信罪處斷。」，臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1664號刑事判決理由可資參照。查，被告雖非旅人驛公司之登記負責人，惟事實上既負責該公司之招募股東、資金、指揮資金調度支應等事項，為公司之實際經營者，為旅人驛公司處理事務之人，自屬刑法背信犯罪之適格主體。是核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告利用不知情之陳怡臻為上揭背信犯行，為間接正犯。㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為旅人驛公司之實際經營者，受旅人驛公司之委任，本應盡其所能忠實處理旅人驛公司之事務，然為貪圖一己私利，明知證人陳瑞榮係向其個人借款，卻指示不知情之證人陳怡臻自公司帳戶領款匯予證人陳瑞榮，事後收取證人陳瑞榮還款60萬元後，仍未返還公司，造成旅人驛公司受有損害，行為誠屬可議，且被告犯罪後否認犯行，迄今尚未能與旅人驛公司達成和解之犯罪後態度，惟考及被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可參，素行尚可，兼衡及被告自陳大學肄業，已婚，與太太、女兒同住，經濟狀況不佳，目前從事跑車工作（見本院審理卷第235頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈢、沒收部分：按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。是以，本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定論處。次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查，被告因前揭背信行為，而自證人陳瑞榮處收受60萬元，該60萬元為被告之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪部分一、公訴意旨另以：陳瑞榮為返還前揭部分借款，惟因自始即認係向被告個人借款，乃分別於同年8月21日、同年10月1日、同年12月1日各匯款30萬元、15萬元、15萬元予被告。詎被告明知原借貸資金係旅人驛公司所有，陳瑞榮還款60萬元亦應屬於被害人旅人驛公司所有，原應如數歸還被害人旅人驛公司之情形下，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占犯意，擅自將其業務上所持有之上開屬於被害人旅人驛公司之60萬元款項，以變易持有為所有之意思，予以侵吞入己，供己花用等語，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照），是下列本院採為認定被告無罪之證據，自不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘證據能力之問題，合先敘明。三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以證人陳瑞榮、怡臻於偵訊中之證述，並有卷附之旅人驛公司之玉山銀行申設帳號第0000000000000號帳戶存戶交易明細、玉山銀行存匯中心106年5月8日玉山個（存）字第1060120663號函附取款憑條影本、匯款申請書影本、被告之第一銀行申設帳號第00000000000號帳戶存摺明細影本及匯豐（台灣）銀行崇德分行帳號第014-34XXXX-388號綜合對帳單交易明細影本7紙，為其主要論據。然訊據被告固坦承確有以其帳戶收受證人陳瑞榮前揭匯款60萬元之事實，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：該筆60萬元係證人陳瑞榮返還之借款，伊沒有侵占該筆款項等語。經查：㈠、按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院22年上字第1334號判例、92年度臺上字第1821號判決要旨可資參照）。查，證人陳瑞榮係向被告個人借款，然被告擅自指示證人陳怡臻自被害人旅人驛公司存款帳戶提款、匯入證人陳瑞榮之存款帳戶內，證人陳瑞榮因認係向被告個人借款，因而匯款返還部分借款60萬元至被告個人存款帳戶等情，已詳如前述，則被告以其個人存款帳戶持有證人陳瑞榮匯入之60萬元，係因被告對被害人旅人驛公司為前揭背信行為，違背任務而所取得之財產利益（刑法上之持有，重在對物之事實上支配關係，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，依民法第602條第1項準用第474條之規定，存戶將現金款項存入其在金融機構內所申設之帳戶後，該現金款項之所有權即因而移轉於金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，存戶對金融機構僅係取得與其存入金額同等款項之返還請求權，故存戶對於其帳戶內之款項並不具有事實上之持有支配關係，故應為財產利益），並非因其於被害人旅人驛公司任職，因職務上之關係而合法持有該筆60萬元之物，進而易持有為所有，將該筆款項侵占入己，是被告雖將證人陳瑞榮之該筆還款作為己用，仍尚難論以業務侵占罪。㈡、承上所述，證人陳怡臻縱曾請求被告該將筆款項返還被害人旅人驛公司，而被告遲不返還，亦尚難執此逕行認定被告持有前揭60萬元之款項，即係對於物品而易持有為所有之業務侵占犯行。是被告前開所辯，尚非無據。從而，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴之業務侵占犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第2項、第342條第1項、第38條之1第1項、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。中華民國 108 年 10 月 8 日刑事第五庭審判長法官劉麗瑛法官廖弼妍法官蔡宗儒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官洪翊薰中華民國 108 年 10 月 8 日附錄論罪科刑法條刑法第342條第1項中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院107年度易字第7號

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