107年度訴字第187號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 04 月 17 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第187號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳廷豪選任辯護人　吳文虎律師被　　　告　林峻毅指定辯護人　楊大德律師（法扶律師）被　　　告　王進彥指定辯護人　郭瓊茹律師（法扶律師）上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第31178號、第31185號），及移送併辦（107年度偵字第3271號），本院判決如下：主文陳廷豪犯附表編號3所示之罪，處如附表編號3所示之宣告刑及沒收。林峻毅犯附表編號2、4所示之罪，各處如附表編號2、4所示之宣告刑及沒收，應執行有期徒刑貳年貳月，沒收部分併執行之。王進彥犯附表編號1、5所示之罪，各處如附表編號1、5所示之宣告刑及沒收，應執行有期徒刑陸年，沒收部分併執行之。犯罪事實一、陳廷豪前於民國105年間，因詐欺案件，經本院以106年度易字第415號判決判處有期徒刑3月確定，甫於106年9月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與林峻毅、王進彥（其2 人施用第二級毒品部分另行審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟均意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，王進彥（綽號頭哥）以使用之IPHONE廠牌手機（含行動電話門號0000-000000號SIM卡1張）下載微信通訊軟體（暱稱「壞」），供聯繫交易毒品事宜；林峻毅以使用之小米廠牌手機（含行動電話門號0000-000000號 SIM卡1張）下載微信通訊軟體（暱稱「或許」），及網路遊戲「老子有錢」，並以向友人借用暱稱「彩綠」帳號，供聯繫交易毒品事宜；陳廷豪則以其使用之HTC廠牌手機（含行動電話門號0000-000000號SIM卡1張）下載LINE通訊軟體（暱稱「隱姓埋名」），及網路遊戲「老子有錢」，設定暱稱「老子首富773709」、「永碎凋零」，供聯繫交易毒品事宜。王進彥、林峻毅、陳廷豪分別為下列行為：（一）王進彥於106年11月14日下午2時45分許，以其使用之門號0000-000000號行動電話之微信通訊軟體（暱稱「壞」），與林峻毅使用之門號0000-000000號行動電話之微信通訊軟體（暱稱「或許」）與聯繫交易毒品事宜後，王進彥於同日下午5時37分許，在臺中市○○區○○路0000號林峻毅住處附近巷子，販賣並交付甲基安非他命2包（毛重約2錢）予林峻毅，同時收取林峻毅支付之毒品價金新臺幣（下同）1萬2500元，當場銀貨兩訖完成交易。（二）林峻毅於106年4月14日下午3時13分許，在網路遊戲「老子有錢」中，以設定之暱稱「彩綠」，與網路遊戲「老子有錢」設定暱稱為「永碎凋零」之陳廷豪連繫毒品交易事宜後，林峻毅於同日下午3時30分許，在其臺中市○○區 ○○路0000號住處附近巷子，販賣並交付甲基安非他命1 包（重量不詳）予陳廷豪，同時向陳廷豪收取支付之毒品價金4000元，當場銀貨兩訖完成交易。（三）陳廷豪於106年11月13日前某時，在網路遊戲「老子有錢」之「中部大盤商」聊天室內，以前開暱稱刊登「台中甜～請私」等隱喻販賣毒品之訊息，用以暗示提供毒品之販賣交易，讓有施用毒品需求者與其聯絡交易。適臺中市政府警察局霧峰分局員警於106年11月13日執行網路巡邏時，發覺陳廷豪前開訊息，因而察覺有異，遂佯裝欲向陳廷豪購買毒品，陳廷豪即自106年11月13日下午5時55分許起，以其前開遊戲帳號及LINE通訊軟體（暱稱「隱姓埋名」）與喬裝購毒者之員警聯繫交易甲基安非他命事宜，談妥由陳廷豪出售新臺幣（下同）6000元之甲基安非他命予喬裝購毒者之員警，並相約於106年11月14日晚上6時許，在臺中市○○區○○路0段000號前交易。陳廷豪並於106年 11月14日下午4時4分許，以其網路遊戲「老子有錢」所設定之暱稱「永碎凋零」與林峻毅在「老子有錢」遊戲設定之暱稱「彩綠」聯繫，表示將於同日晚上6時許，以5000 元向林峻毅購買半錢甲基安非他命（毛重約1.72公克），而與林峻毅談妥交易之毒品數量、價金，於106年11月14 日晚上6時10分許，陳廷豪駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至上開約定地點，欲先向喬裝購毒者之員警收取6000元之購毒價金後，再持其中5000元向林峻毅購買毒品交給喬裝購毒者之員警，以賺取價差1000元；惟陳廷豪在等候喬裝購毒者之員警交易之際，旋即遭埋伏員警查獲而未遂，並當場扣得其所有之上揭行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）。（四）陳廷豪於上述時地為警逮捕後，向員警表示其原欲向購毒者收取毒品價金6000元後，前往向林峻毅購毒，遂配合員警於同日晚上6時19分許，以其使用之門號0000-000000號行動電話與林峻毅使用之門號0000-000000號行動電話聯繫進行前述交易半錢甲基安非他命毒品事宜，雙方相約15分鐘後，在臺中市○○區○○路0000號林峻毅住處附近之全家便利商店前交易。隨後，林峻毅騎乘腳踏車至上開約定地點等候交易之際，旋即遭埋伏員警查獲而未遂，並先後在當場及臺中市○○區○○路0000號林峻毅住處扣得甲基安非他命6包（驗餘淨重合計9.3304公克），及其所有供販賣毒品使用之上揭行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、分裝夾鏈袋1包、電子磅秤1臺。（五）林峻毅於上述時地為警逮捕後，配合員警於106年11月15 日下午1時5分許起，以其使用之門號0000-000000號行動電話之微信通訊軟體（暱稱「或許」）與王進彥使用之門號0000-000000號行動電話之微信通訊軟體（暱稱「壞」）聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易之毒品數量、價金，後，王進彥於同日下午4時多許，攜帶欲以1萬3000元出售給林峻毅之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計6.7794公克），前往林峻毅位於臺中市○○區○○路0000 號住處附近之「銘記牛肉麵店」。王進彥在等候交易之際，旋即遭埋伏員警查獲而未遂，並當場扣得上揭甲基安非他命3包，及其所有供販賣毒品使用之上揭行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、證據能力方面：一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度臺上字第3253號判決、101年度臺上字第3029號判決參照）。查本案係臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊員警於106年11月13日執行網路巡邏，在網路遊戲「老子有錢」發現被告陳廷豪以暱稱「老子首富773709」在「中部大盤商」聊天室，刊登「台中甜～請私」之訊息，而以員警前所承辦過案件之經驗，認為很可能和毒品有關之販毒暗語，而懷疑被告陳廷豪有販賣毒品之可能，經與被告陳廷豪聯繫而循線查獲被告陳廷豪等情（詳後述），除據被告陳廷豪供述在卷外，並有偵查報告、通訊截圖搜證畫面附卷可佐，足見被告陳廷豪原即具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並非員警設計誘陷，以唆使其萌生犯意，自非陷害教唆。是以，員警因釣魚之偵查技巧蒐證，使被告陳廷豪暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，因此所取得之截圖搜證畫面、扣押物品、照片，及被告陳廷豪於警詢時、偵查中供述之本案證據，自均有證據能力。從而，被告陳廷豪之辯護人於本院審判期日表示：在證據上沒有效云云，否認上開證據之證據能力云云（見本院卷第217頁背面），顯有誤會，併此敘明。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本案除前述部分外，被告陳廷豪、林峻毅、王進彥及其等之辯護人於本院準備程序中均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第155頁正背面），且於本院審判期日，亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自得為本案之證據使用。三、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查：本判決所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。四、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：本案被告等人於警詢、偵查及本院中所為之自白供述，查無有何出於強暴、脅迫等非任意性之情況，而經本院調查結果，亦與現有事證相符，亦得為本案之證據使用。貳、實體部分：一、上揭犯罪事實，迭據被告陳廷豪（見106年度偵字第31178號卷《下稱第31178號偵卷》第68頁正背面、第69至76頁、第 103至105頁、本院卷第153頁背面）、林峻毅（見第31178號偵卷第18至19頁、第20至23頁、第26至27頁、第105至107頁背面、第213至215頁、第222頁正背面、第236至237頁、106年度聲羈字第739號卷第19至20頁、本院卷第26頁、第153頁背面）、王進彥（見106年度偵字第31185號卷《下稱第31185號偵卷》第3至4頁、第5至10頁、第11至13頁背面、第99至100頁背面、第31178號偵卷237至238頁、106年度聲羈字第 747號卷第7至8頁、本院卷第26頁、第153頁背面）於偵審中直承不諱。且查：（一）被告陳廷豪、林峻毅、王進彥供述之情節，經互核相符，並有下列證據可證：１、卷附之員警偵查報告（見第31178號偵卷第15至17頁背面、132至135、230至233頁）、臺中市政府警察局霧峰分局（指認人：林峻毅指認上手「頭哥」即王進彥）之指認犯罪嫌疑人紀錄表、編號年籍一覽表（第31178號偵卷第24 至25頁背面）、自願搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見第31178號偵卷第28至31頁、第33至36頁、第87至90頁、第31185號偵卷第15至18頁）、臺中市○○區○○路0000號前查獲現場照片（見第31178號偵卷第38至39頁背面）、林峻毅遭扣案毒品初驗結果（見第31178號偵卷第40至41頁）、林峻毅與王進彥（暱稱「壞」）106年11月14日微信聊天紀錄及語音檔譯文及聊天紀錄翻拍照片（見第31178號偵卷第42 至45頁）、陳廷豪106年11月14日18時19分與林峻毅所持用電話號碼0000-000000號之通話內容譯文（見第31178號偵卷第46頁）、林峻毅（暱稱「彩綠」）「老子有錢」線上遊戲帳號名稱截圖照片、與「永碎凋零」之對話紀錄（見第31178號偵卷第47至51頁）、陳廷豪（帳號「老子首富773709」）於「中部大盤商」群組對話資料（見第31178號偵卷第59頁正背面）、陳廷豪（暱稱「隱姓埋名」） LINE對話紀錄（見第31178號偵卷第60至63頁）、臺中市 ○○區○○路0段000號前查獲現場照片（見第31178號偵卷第92頁正背面）、車號00-0000號自小客車車輛詳細資料報表（見第31178號偵卷第98頁）、臺中市○○區○○ 路0000號全家超商之監視器畫面翻拍照片（見第31178號偵卷第216至217頁背面、第218頁）、衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第1061200226號鑑驗書（見第31178號偵卷第227至228頁）、臺中市○○區○○路0000號前查獲現場照片（見第31185號偵卷第20至22頁）、林峻毅與王進彥（暱稱「壞」）106年11月15日微信聊天紀錄及語音檔譯文及聊天紀錄翻拍照片（見第31185號偵卷第23至25頁）、林峻毅（暱稱「或許」）、王進彥（暱稱「壞」）手機內微信帳號、106年10月20日至106年11月15日聊天紀錄翻拍照片（見第31185號偵卷第26至37頁背面）、王進彥遭扣案毒品初驗結果（見第31185號偵卷第38 頁）、車號000-0000號自小客車車輛詳細資料報表（見第31185號偵卷第41頁）、衛生福利部草屯療養院106年12月7日草療鑑字第1061100388號鑑驗書（見第31185號偵卷第112頁）、陳廷豪所使用「老子有錢」帳號記錄網頁截圖（見107年度偵字第3271號卷《下稱第3271號偵卷》第47頁）。２、扣案之被告陳廷豪所有之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）；被告林峻毅所有之甲基安非他命6包（驗餘淨重合計9.3304公克）、小米廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、分裝夾鏈袋1包、電子磅秤1臺；被告王進彥所有之甲基安非他命3包（驗餘淨重合計6.7794公克）、IPHONE行動電話1支（含門號 0000 -00 0000號SIM卡1張）。３、至被告陳廷豪之辯護人雖為被告陳廷豪辯護稱：本案係警察進行釣魚之誘捕偵查，應無罪判決云云（見本院卷第217頁背面至218頁）。惟按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，已如前述。查，本案被告陳廷豪先使用前開遊戲帳號「老子首富773709」登入「老子有錢」遊戲，在該遊戲之「中部大盤商」聊天室內，以前開聊天室中刊登「台中甜～請私」訊息，而「甜」是指毒品甲基安非他命，該訊息含義是有需要甲基安非他命者，可私底下跟帳號「老子首富773709」聯絡等情，業據被告陳廷豪供述在卷（見第31178號偵卷第71頁正背面），顯然被告陳廷豪刊登該則訊息之目的，係用以暗示提供毒品之販賣交易，讓有施用毒品需求者與其聯絡交易。俟臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊員警於106年11月13日執行網路巡邏時，發覺被告陳廷豪前開訊息，佯裝欲向被告陳廷豪購買毒品，陳廷豪即自106年11月13日下午5時55分許起，以其前開遊戲帳號及LINE通訊軟體暱稱「隱姓埋名」與喬裝買家之員警聯繫，談妥以6000元之價格出售半錢甲基安非他命一節，為被告所不爭執，並有偵查報告（見第31178號偵卷第15至17頁），及上揭「中部大盤商」群組對話、被告陳廷豪使用「隱姓埋名」之LINE對話紀錄在卷可稽（見第31178號偵卷第59至63頁）。再觀之喬裝買家之員警與被告陳廷豪之對話「員警：你好。明天有空嗎。明天才有放假。陳廷豪：有。你那邊需要多少呢。」，可知，喬裝購毒者之員警尚未提出任何與毒品相關之交易訊息，被告陳廷豪未先詢問交易之物品為何，立即主動詢問員警交易之數量，顯然其已預期與其聯繫者，應知悉其上揭PO文係販賣第二級毒品甲基安非他命之暗語，而待有意購買毒品者與其聯繫後，伺機進行販賣第二級毒品甲基安非他命。再被告陳廷豪為與喬裝買家之員警交易半錢甲基安非他命，遂於106年11月14日下午4時4分許，以其另於「老子有錢」遊戲設定之暱稱「永碎凋零」與林峻毅在「老子有錢」遊戲設定之暱稱「彩綠」聯繫，表示將於同日晚上6時許，以5000元向林峻毅購買半錢甲基安非他命一節，亦據被告陳廷豪供承在卷（見第31178號偵卷第70頁背面至75 頁），並為被告林峻毅所不爭執，復有被告陳廷豪與林峻毅之對話紀錄存卷可考（見第31178號偵卷第47至51頁）。足徵被告陳廷豪自承係欲先向喬裝購毒者之員警收取6000元後，再以5000元之價格向被告林峻毅購入半錢甲基安非他命，交給喬裝購毒者之員警一情屬實。綜合上揭被告陳廷豪刊登暗示提供毒品交易訊息、員警發現PO文、被告陳廷豪主動詢問交易數量，並隨即與被告林峻毅約定交易等各情觀之，被告陳廷豪於刊登暗示提供毒品交易訊息時，即存轉手販賣甲基安非他命以營利之犯意，且已覓得喬裝員警之買家，雙方已協議出售甲基安非他命之價金、數量，僅待互相交付毒品、價金以完成買賣行為，顯見被告陳廷豪為警於106年11月14日查獲前，即已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為應屬明確。雖因被告陳廷豪等待交易毒品之際，為警查獲，然尚非員警施以不法引誘，被告陳廷豪始萌未曾存在之販毒意欲，警察僅係利用機會加以誘捕，對於被告陳廷豪仍係出於販賣甲基安非他命之本意，而至約定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告陳廷豪主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因未能實際出售毒品，惟依前開說明，被告陳廷豪仍應成立販賣第二級毒品未遂罪。是被告陳廷豪之辯護人此部分之辯護亦有誤會，不足憑採。（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於「實際上是否已經獲利」，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。就本案情節而論，被告陳廷豪、林峻毅與王進彥3人間並非至親，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，況且被告等人未必認識渠等上手之藥頭，其等既不可能逕與上手之毒頭直接聯繫，亦不可能得悉渠等之上手向藥頭取得甲基安非他命之實際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，被告等人居中利用轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上首已無可排除。再者，且渠等於105、 106年間均無勞保投保紀錄（見本院卷第45至47頁），而被告陳廷豪自陳無業、家庭經濟狀況勉持，被告林峻毅自陳從事油漆工、家庭經濟狀況勉持，被告王進彥自陳從事選物販賣機行業，家庭經濟狀況小康（見渠等警詢筆錄受詢問人欄之記載），故難認渠等之經濟狀況富裕。況且，被告陳廷豪販賣半錢給喬裝買家之員警，預計從中牟利 1000元，已如前述；被告林峻毅亦自承販賣4000元之甲基安非他命給陳廷豪有賺一情明確（見本院卷第27頁背面），而被告王進彥於106年11月15日下午販賣甲基安非他命給林峻毅，預期獲利1000元一節，業據被告王進彥自承：（問：11月15日說「我硬擠僅剩剛好兩個，但我要收13」，是何意?）13是13000元，兩個就是一錢，一樣是要他貼油錢給我，油錢1千元，因為我跟他說我要下去跟人家拿，但因為對方剛好上來臺中，所以我還是跟他算兩趟的油錢等語在卷（見第31185號偵卷第99頁背面至第100頁），可證被告3人主觀上均具有營利之意圖甚明。（三）綜上所述，本案事證明確，被告3人上揭犯行，均堪認定，均應予依法論科。至被告陳廷豪之辯護人雖聲請傳喚逮捕被告陳廷豪之員警到庭，以證明係誘捕偵查，被告陳廷豪無販賣之事實（見本院卷第214頁正背面）；惟被告陳廷豪上揭販賣第二級毒品未遂犯行部分，事證已明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，認無調查之必要，附此敘明。二、論罪科刑（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有。又按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第4條第1項至第4項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度臺上字第1183號判決意旨參照）。故核被告王進彥就犯罪事實欄㈠、被告林峻毅就犯罪事實欄㈡之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告陳廷豪就犯罪事實欄㈢、被告林峻毅就犯罪事實欄㈣及被告王進彥就犯罪事實欄㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官107年度偵字第3271號移送併辦意旨書所載之犯罪事實《見本院卷第186至189頁》，與前揭起訴經論罪科刑部分，核屬同一犯罪事實，應為起訴效力所及，本院自應併為審理，附此敘明）。（二）被告王進彥、林峻毅持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在販賣第二級毒品甲基安非他命，則其2人各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應各為販賣第二級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，不另論罪。（三）按毒品危害防制條例第4條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形。上訴人所為各次販賣行為，有時間之差異，各具獨立性，與集合犯之要件不合。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品6次之犯行，論以數罪，要無違法可言（最高法院 106年度臺上字第2470號判決意旨參照）。被告林峻毅、王進彥上開分別所犯各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，均應分論併罰。（四）刑之加重及減輕之說明：１、被告陳廷豪於105年間，因詐欺案件，經本院以106年度易字第415號判決判處有期徒刑3月確定，甫於106年9月30日易科罰金執行完畢一情，此有臺灣高等法院被告（陳廷豪）前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅就其他法定刑部分依法加重之）。２、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103 年度第12次刑事庭會議決議參照）；亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院103年度臺上字第2222號判決要旨參照）。被告王進彥、林峻毅、陳廷豪分別就其等所涉上揭各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑（被告陳廷豪販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，因依法不得依刑法第47條第1項規定加重其刑而僅減輕其刑，其餘法定刑部分分別有前述加重、減輕事由，依法應先加後減之）。３、復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。又該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年度臺上字第2383號判決要旨參照）。經查： ⑴被告林峻毅上揭販賣毒品犯行，係因被告陳廷豪之供述而查獲，而被告王進彥上揭販賣毒品犯行，則係因被告林峻毅之供述而查獲一節，除有其2人之警詢筆錄可參外，並有臺灣臺中地方法院檢察署107年2月13日中檢宏恭106偵 31178字第18206號函附之職務報告在卷可考（見本院卷第180頁、第181頁），堪認確有因其等供述查獲毒品來源因而查獲其他正犯之情形，是被告林峻毅、陳廷豪均應依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯規定減輕其刑，且依法遞減輕之，被告陳廷豪並先加重（主刑無期徒刑部分除外）後遞減輕之。另按刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」；刑法第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3分之2，故應先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減其刑，併予敘明。 ⑵被告王進彥雖曾於供稱其所販賣之甲基安非他命係向綽號「孫悟空」之案外人陳立凱購買，且經警於107年1月31日持搜索票在臺南市○○區○○街00巷00號陳立凱住處，查獲其持有第三級毒品愷他命5小包、不明結晶藥品1包等物，惟該案尚在偵查中，而被告王進彥另供述毒品來源「默默」部分，尚無法查獲「默默」之真實身分等情，有臺灣臺中地方法院檢察署107年2月13日中檢宏恭106偵31178字第18206號函附之職務報告（見本院卷第180至181頁）、臺灣高等法院被告（陳立凱）前案紀錄表（見本院卷第204至205頁背面）在卷可考。是本案尚未有因被告王進彥供出甲基安非他命來源因而查獲情形，應堪認定，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，而無從援引該規定予以減輕其刑，附此敘明。４、被告3人就上揭所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，因均尚未售出即為警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，且依法遞減輕之，被告陳廷豪並先加重（主刑無期徒刑部分除外）後遞減輕之。５、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決要旨參照）。經查，被告3人前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣毒品數量、所得固非鉅量；惟其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，且各次犯行，均經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，被告林峻毅、陳廷豪復再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑；另被告王進彥、林峻毅、陳廷豪就各次販賣第二級毒品未遂罪部分，亦均依刑法第25條之規定減輕其刑，則被告王進彥販賣第二級毒品既遂部分，最輕為有期徒刑3年6月，販賣第二級毒品未遂部分，最輕為有期徒刑1年9月，被告林峻毅販賣第二級毒品既遂部分，最輕為有期徒刑1年2月，販賣第二級毒品未遂部分，最輕為有期徒刑7月，被告陳廷豪販賣第二級毒品未遂罪，經加重再遞減輕後，最輕為有期徒刑8月。是本案需認如各量刑度超出前述情形，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用餘地。衡酌被告3人販賣第二級毒品甲基安非他命，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。（五）爰審酌被告3人無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己經濟利益，任將第二級毒品甲基安非他命出售予他人，可能致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；惟念及被告3人均已坦承犯行，犯後態度尚可，販賣第二級毒品未遂部分，尚未發生賣出毒品之犯罪所生危害，並斟酌販賣之對象、次數、數量、金額、手段、販賣第二級毒品所得利益，及被告3人之智識程度、職業、家庭經濟狀況之生活狀況（參被告等人之警詢筆錄受詢問人欄、個人戶籍查詢結果及被告陳廷豪提出之診斷證明書、身心障礙證明）、素行（參被告等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復按數罪併罰案件定應執行刑之目的在於特別預防之考量，輔以一般預防作為刑罰目的而量定其刑，當行為人於判決確定前犯數罪，個別宣告刑累加之結果，無法充分考量此一加總後之刑罰是否過重，對被告施以過重之刑罰，無助於預防再犯、教化之目的，更有可能違反比例原則，自應透過定應執行刑之程序，酌定適當刑罰。為此，本院當應以行為罪責為基礎，審酌被告林峻毅、王進彥所犯本案各罪，是否為同期間內所為，併其行為態樣、各罪關係、次數多寡，所呈現被告2人之人格特性及犯罪動機、目的、手段、程度、所生危險、犯後態度及預防需求等綜合因素，分別定其等應執行刑如主文第二、三項所示。三、沒收之說明（一）按毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯同條例第4條、第5條之罪所用之物之沒收，上開毒品危害防制條例第18條、第19條應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。查：１、扣案之供被告陳廷豪販賣第二級毒品犯罪使用之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），為被告陳廷豪所有一節，業據被告陳廷豪（見第31178號偵卷第 73頁）供述在卷；扣案之小米廠牌行動電話1支（含門號 0000-00 0000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺，則均係被告林峻毅所有，並供本案販賣第二級毒品犯罪使用之物一節，亦據被告林峻毅供述在卷（見本院卷第26頁正背面）；另扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000-000000號SIM 卡1張），係被告王進彥所有並供本案販賣第二級毒品犯罪使用之物，復據被告王進彥供述明確（見本院卷第26頁背面），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。另扣案之分裝夾鏈袋1包，為被告林峻毅所有，與本案販賣毒品有關之物一節，亦經被告林峻毅供明在卷（見本院卷第26頁正背面），顯係預備供分裝甲基安非他命販賣使用，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。２、再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第738號判決要旨參照）。扣案被告王進彥所有之甲基安非他命3包（驗餘淨重合計6.7794公克）、被告林峻毅所有之甲基安非他命6包（驗餘淨重合計9.3304公克），均係查獲之第二級毒品，且分別為供被告王進彥、林峻供本案販賣第二級毒品犯行之用，已據被告林峻毅（見本院卷第26頁正背面）、王進彥（見本院卷第26頁），依前揭說明，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告王進彥、林峻毅所犯販賣第二級毒品未遂罪科刑項下，宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知；又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。（二）再按刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。是依上述規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得應予沒收；犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告王進彥販賣第二級毒品所得1萬2500元，被告林峻毅販賣第二級毒品所得4000元，均未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）又宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬舊法之從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。至於其餘扣案之物均與本案犯罪無關（見本卷第26頁正背面），故不予宣告沒收（本件扣案之玻璃球2個，係被告林峻毅所有供其施用第二級毒品使用之物，與其本案販賣第二級毒品犯行無關一情，既據被告林峻毅供述在卷，自無從於本案為沒收之諭知，且應由本院於其所涉施用毒品案件宣告沒收；另扣案之現金8萬1800元雖被告王進彥所有，然係其從事選物販賣機之租金收入一節，亦據被告王進彥供述在卷，復無證據證明係被告王進彥本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，自無從宣告沒收，檢察官誤為被告王進彥之犯罪所得，容有未洽，均併予敘明）。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官白惠淑提起公訴及移送併辦，檢察官劉世豪到庭執行職務。中華民國 107 年 4 月 17 日刑事第十四庭審判長法官江奇峰法官林德鑫法官莊宇馨以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林舒涵中華民國 107 年 4 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。 ┌────┬────────┬────────────────┐ │編號 │犯罪事實 │宣告刑及沒收 │ ├────┼────────┼────────────────┤ │ 1. │如犯罪事實欄㈠│王進彥犯販賣第二級毒品罪，處有期│ │ │ │徒刑肆年貳月；扣案之IPHONE廠牌手│ │ │ │機壹支（含行動電話門號0000-00000│ │ │ │3號SIM卡壹張）沒收之，未扣案之犯│ │ │ │罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，│ │ │ │如全部或一部不能沒收或不宜執行沒│ │ │ │收時，追徵其價額。 │ ├────┼────────┼────────────────┤ │ 2. │如犯罪事實欄㈡│林峻毅犯販賣第二級毒品罪，處有期│ │ │ │徒刑壹年陸月。扣案之小米廠牌手機│ │ │ │壹支（含行動電話門號0000-000000 │ │ │ │號SIM卡壹張）、分裝夾鏈袋壹包、 │ │ │ │電子磅秤壹臺，均沒收之；未扣案之│ │ │ │犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部│ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│ │ │ │追徵其價額。 │ ├────┼────────┼────────────────┤ │ 3. │如犯罪事實欄㈢│陳廷豪犯販賣第二級毒品未遂罪，累│ │ │ │犯，處有期徒刑拾月；扣案之HTC廠 │ │ │ │牌行動電話壹支（含門號0000-00000│ │ │ │8號SIM卡壹張）沒收。 │ ├────┼────────┼────────────────┤ │ 4. │如犯罪事實欄㈣│林峻毅犯販賣第二級毒品未遂罪，處│ │ │ │有期徒刑拾月。扣案第二級毒品甲基│ │ │ │安非他命陸包（驗餘淨重合計玖點參│ │ │ │參零肆公克）沒收銷燬之；扣案之小│ │ │ │米廠牌手機壹支（含行動電話門號09│ │ │ │00 -000000號SIM卡壹張）、分裝夾 │ │ │ │鏈袋壹包、電子磅秤壹臺，均沒收之│ │ │ │。 │ ├────┼────────┼────────────────┤ │5. │如犯罪事實欄㈤│王進彥犯販賣第二級毒品未遂罪，處│ │ │ │有期徒刑貳年壹月；扣案第二級毒品│ │ │ │甲基安非他命參包（驗餘淨重合計陸│ │ │ │點柒柒玖肆公克）沒收銷燬之，扣案│ │ │ │之IPHONE廠牌手機壹支（含行動電話│ │ │ │門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收│ │ │ │之。 │ └────┴────────┴────────────────┘

臺灣臺中地方法院107年度訴字第187號

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