107年度訴字第3181號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：108 年 08 月 21 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　107年度訴字第3181號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　劉哲維選任辯護人　林健群律師被　　　告　王漢傑選任辯護人　張淑琪律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第24449號）及移送併辦（108年度偵字第337號），本院判決如下：主文劉哲維販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號7所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號3至6、9所示之物，均沒收。又對於公務員依法執行職務時，施強暴，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。劉哲維其餘被訴參與犯罪組織部分，無罪。王漢傑無罪。事實一、劉哲維明知甲基安非他命、愷他命、內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,0 -tetramethyl cyclopropyl）methanone、XLR-11）、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2- （4-bromo-2,5- dimethoxyphenyl）-N-[（2-methoxyphenyl）methyl] ethanamine、25B-NBOMe）、硝甲西泮（Nimetazepam）成分之藍色美人魚圖案包裝毒咖啡包，分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品，不得擅自持有、持有純質淨重20公克以上及販賣。竟先於民國107年8月22日下午某時，以其所持用如附表編號3之 iphone廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）連結網路登入通訊軟體微信後，聯繫真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿奇」之成年男子，約定以新臺幣（下同）6萬元之價格購買如附表編號5所示之第三級毒品愷他命140公克及以每包500元之價格購買如附表編號6所示之藍色美人魚圖案包裝毒咖啡包共14包，雙方於當日下午某時在臺中市豐原區豐南街之「統帥保齡球館」（起訴書誤載為統帥撞球場）外完成交易，而因「阿奇」另自不詳時間起，即於微信以「美膚美顏spa館營業中24hr」之暱稱刊登「優質大奶一節1200、二節2300、四節4400」（為愷他命、重量及販售價格之代號）、「粉惡800」（為毒咖啡包之販售價格）等訊息之廣告，用以暗示提供愷他命及含第三級毒品成分咖啡包之販賣交易，劉哲維遂委請「阿奇」順便介紹下游買家。劉哲維另為供自己施用，基於持有第二級毒品之犯意，於前開時、地，同時以2,000元之價格，向「阿奇」購買如附表編號7所示含第二級毒品甲基安非他命之梅錠（內尚含第三、四級毒品成分）1罐，而非法持有之。嗣員警接獲檢舉，透過亦有收到前揭廣告訊息之A1（真實姓名、年籍均詳卷），佯裝「水哥」於107年8月23日下午1時29分至5時57分許，以微信與上開使用「美膚美顏spa館營業中24hr」之「阿奇」聯絡，表示欲購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包，並相約於稍後在臺中市○○區○○○○街000號之「蘭夏會館」218號房前見面後，「阿奇」則再將此交易訊息轉介劉哲維，並交付如附表編號4所示之SAMSUNG廠牌行動電話供劉哲維與「水哥」聯繫之用。劉哲維即基於販賣第三級毒品愷他命及毒咖啡包以營利之犯意，以前揭「阿奇」所交付之行動電話，繼之與「水哥」聯絡，並於當日下午6時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（車主為鑫通租賃有限公司，已發還予店長林敬為），搭載王漢傑前往上址，欲與「水哥」詳談購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包之數量及價額，而因出面洽購之員警並無購買之真意而止於未遂。又喬裝買家之員警靠近上開車輛時，副駕駛座之王漢傑即招呼員警坐上該車後座，嗣穿著警察防彈背心之埋伏員警旋即上前圍捕，此際劉哲維已察覺對方係依法執行公務之員警，然為脫免逮捕，仍基於妨害公務之犯意，駕駛上開車輛衝撞外觀為民車之警用偵防車，以此方式對依法執行職務之員警施強暴行為，妨害員警依法執行職務。後經員警連開數槍擊破上開車輛輪胎，再擊破該車車窗後，逮捕劉哲維及王漢傑，並扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、有罪部分：一、證據能力部分： (一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告劉哲維以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時，檢察官、被告劉哲維及其選任辯護人均未就證據能力表示爭執（見本院卷第429 至430頁、第436至437頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議，且於本院行準備程序時，被告劉哲維陳稱請辯護人表示意見，其選任辯護人則除表示沒有意見外，更直接表明同意有證據能力（見本院卷第156頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 (二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告劉哲維及其選任辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第156頁、第430至435頁），且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)上揭犯罪事實，業據被告劉哲維於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵24449號卷第43至65頁、第223至227頁、第267至273頁、聲羈卷第8頁正反面、偵聲卷第10頁反面、本院卷第40至42頁、第153頁、第441至 442頁），互核與證人A1、林敬為於警詢之證述、被告王漢傑於警詢、偵查、本院訊問及審理時之供述大致相符（見偵24449號卷第73至91頁、第111至115頁、第121至125頁、第 229至233頁、第333至337頁、第425至426頁、聲羈卷第9至 10頁、第411至420頁）；並有現場蒐證錄影光碟擷取畫面、證人A1手機微信通訊軟體107年8月18日與「美膚美顏spa館營業中24hr」對話紀錄、證人A1手機微信通訊軟體107年8月21日與「美膚美顏spa館營業中24hr」對話紀錄及譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（劉哲維、王漢傑，107年8月23日，臺中市○○區○○00街000號蘭夏會館218號房前）、（劉哲維，107年8月23日，臺中市○○區○○路0段000號臺中市政府警察局刑事警察大隊）、RBH-8503號車輛詳細資料報表（租賃小客車，車主：鑫通租賃有限公司）、證人A1手機與被告劉哲維扣案SAMSUNG廠牌手機微信通訊軟體對話紀錄比對圖、蘭夏會館監視錄影照片、查獲物品照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（咖啡包及梅錠）、第0000000000號鑑驗書（愷他命、咖啡包及梅錠）、被告劉哲維扣案SAMSUNG廠牌手機（序號000000000000000）數位採證報告、贓證物領據（林敬為，RBH-8503號自小客車1輛）、鑫通租賃有限公司汽車出租單及租賃契約書（車號000-0000，承租人：林筠芹）、內政部警政署刑事警察局107年10月31日刑鑑字第 0000000000號鑑定書（愷他命部分）、臺中市政府警察局證物採驗報告、刑案現場勘察報告（RBH-8503車輛狀況）、被告劉哲維扣案金色SAMSUNG廠牌手機鑑識報告節本、扣案iphone廠牌手機、SAMSUNG廠牌手機勘驗照片（見偵337號卷第 71至83頁、偵24449號卷第119頁、第127至129頁、第131至 135頁、第139至143頁、第189至191頁、第195至197頁、第 213至215頁、第249至255頁、第309至312頁、第339頁、第 345至351頁、第353至354頁、第373至420頁、本院卷第271 至302頁）；此外，復有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告劉哲維之自白與事實相符，堪予採信。 (二)又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度台上字第3862號判決意旨參照）。是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，惟被告劉哲維已供承：其購買140公克的愷他命價額為6萬元，14包咖啡包共計7,000元，要販賣愷他命之價額為1公克1,200元、4公克4,400元、咖啡包就是粉800元等語（見偵24449號卷第225頁），足見被告劉哲維購入與欲販出之愷他命、毒咖啡包間，尚有價差利潤，堪認本案被告劉哲維確係基於營利之意圖而欲為交付毒品之行為至明。 (三)另按鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第207條規定，固得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。對於同一批扣案，大量且同種類之證物（例如毒品、子彈等），以隨機取樣之方式鑑定者，除當事人就未被取中之部分，尚有爭議，應就該有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並非謂必須將所有證物，於鑑定時全部用罄，始稱完備。反之，若謂鑑定時必須將全部證物用罄，始足以證明其為何物，則有關毒品、違禁物等沒收之規定，豈不成為具文（最高法院97年度台上字第3899號判決意旨參照）。扣案如附表編號5所示之白色晶體經送驗後，其中2包均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分；扣案如附表編號6之咖啡包（藍色美人魚圖案包裝）經送驗後，開封之1包檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone、XLR-11）、硝甲西泮（Nimetazepam）成分；扣案如附表編號7 之磚紅色錠劑經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命（ Methamphetamine）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、硝甲西泮（Nimetazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070800536號、第0000000000號鑑驗書各1份在卷可憑。上開鑑定結果雖僅能認鑑驗之2包白色晶體、開封之1包咖啡包各含有第三級毒品成分及鑑驗之梅錠含有第二、三、四級毒品成分，惟被告劉哲維及選任辯護人均不爭執其餘白色晶體、咖啡包含有第三級毒品成分及其餘梅錠含有第二、三、四級毒品成分等語（見本院卷第435頁），是應可認定其餘白色晶體、咖啡包均含有第三級毒品成分，其餘梅錠含有第二、三、四級毒品成分，且依前揭判決要旨，堪認上開鑑定應已完備，無庸將其餘白色晶體、咖啡包、梅錠為毒品成分鑑定之必要，附此敘明。(四)再於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。再者行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告劉哲維本件販賣第三級毒品愷他命、毒咖啡包之犯行，乃係商請「阿奇」介紹下游買家，「阿奇」則將見其於微信刊登「優質大奶一節1200、二節2300、四節4400」、「粉惡800」等用以暗示提供愷他命及含第三級毒品成分咖啡包之販賣交易訊息之證人A1介紹予被告劉哲維，此經被告劉哲維供承在卷，此情亦與證人A1於警詢時之證述大致相符，並有上開行動電話微信通聯照片及譯文在卷可參，堪認被告劉哲維本即有販賣第三級毒品愷他命及毒咖啡包之犯意，雖員警透過證人A1佯稱買家與之聯繫，本無實際購毒之真意，但被告劉哲維既有販毒之故意，且與喬裝買家之證人A1聯絡交易地點後，依約攜帶第三級毒品愷他命及毒咖啡包前往商談交易細節，經警當場逮捕，而無法完成交易，然被告劉哲維既已著手實施販毒之行為，自構成販賣毒品未遂之行為。 (五)至起訴書犯罪事實欄雖認被告劉哲維、王漢傑與「阿奇」共同基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，先由「阿奇」所屬之販毒集團其他成員在通訊軟體微信上刊登販賣第二、三級毒品之廣告，「阿奇」再於107年8月22日下午某時，在臺中市豐原區豐南街之「統帥保齡球館」外，將第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品之毒咖啡包及摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之梅錠交予被告劉哲維及王漢傑代為販賣等語，然被告劉哲維於本院審理時供稱：伊是向「阿奇」買斷毒品等語（見本院卷第40頁），而本案並無積極證據證明被告劉哲維須將販毒利益與「阿奇」或被告王漢傑朋分，或有何與渠等共同販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔（詳下述），自難認被告劉哲維與被告王漢傑、「阿奇」係共同販賣毒品。起訴書犯罪事實欄雖又以被告劉哲維之自白，認其亦有販賣第二級毒品（即扣案如附表編號7所示之梅錠）未遂之犯行，惟被告劉哲惟於偵查、本院準備程序及審理時始終供稱：梅錠是自己要施用的，沒有要賣等語，前後一致，且與證人A1於警詢時所稱有先跟對方說要訂毒品咖啡包15包、愷他命30公克等語及提出通訊軟體微信之對話紀錄內容相符，堪認被告劉哲維應無販賣含第二級毒品成分之梅錠之犯意與行為。且起訴事實亦僅記載證人A1係與「阿奇」聯絡購買愷他命及毒咖啡包，並無梅錠。是起訴意旨此部分所指，均尚有誤會而無足採。 (六)綜上，被告劉哲維前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告劉哲維上開犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑： (一)核被告劉哲維上開所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時，施強暴罪。起訴書意旨認被告劉哲維就持有第二級毒品部分，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，惟被告劉哲維就此部分應無販賣之意圖，而僅該當持有第二級毒品罪，是起訴意旨尚有未洽，惟就關於第二級毒品部分之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 (二)又被告劉哲維同時持有如附表編號5至6所示之數種第三級毒品及附表編號7所示梅錠所含第三級毒品部分，且純質淨重達127.0912公克（125.04＋2.0512＝127.0912，尚未加計附表編號7所示梅錠所含第三級毒品部分），應認係基於單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之犯意，而持有不同種類之同級毒品，本應論持有第三級毒品純質淨重20公克以上之單純一罪，惟被告劉哲維為販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另本件無證據證明被告劉哲維所持有如附表編號7所示梅錠所含第四級毒品成分達純質淨重20公克以上，就其持有第四級毒品之行為，即不構成犯罪，自無所謂持有第四級毒品之低度行為，為其持有第二級毒品之高度行為所吸收之問題。 (三)被告劉哲維於相同時、地，同時自「阿奇」處購得如附表編號5、6所示之第三級毒品供販賣之用及附表編號7所示含第二級毒品成分之梅錠1罐供自己施用而持有之，係以一持有毒品行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。 (四)刑之加重減輕： 1.被告劉哲維前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度聲字第3341號裁定更定其刑為有期徒刑5月確定，入監執行後再於106年9月21日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，是被告劉哲維於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，而被告劉哲維於受有期徒刑執行完畢後，仍故意為本案犯罪，足見其對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使被告警惕，本院認依關於累犯之規定加重其刑，並無過苛之情，爰皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑。辯護人為被告劉哲維辯護稱：若以累犯論之，將使被告劉哲維所受之刑罰超過其應負擔之罪責云云，並非可採。 2.被告劉哲維已著手於本案販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品咖啡包之犯行，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，予以減輕其刑。 3.毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告劉哲維對於前揭販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，已分別於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，是被告劉哲維就本案犯行，既曾於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並與前開累犯加重及減刑部分先加重後，再依序遞減之。 4.按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。經查：被告劉哲維為警查獲後，雖供稱其毒品來源為「阿奇」等語，並製作相關指證筆錄及帶同員警前往「阿奇」之住處查緝（見偵24449號卷第269至271頁），而經本院函詢後，臺灣臺中地方檢察署以108年6月13日中檢達湯107偵24449字第1089061904號函覆稱：被告劉哲維毒品來源並未查獲等語（見本院卷第355頁）；另臺中市政府警察局刑事警察大隊則以 108年6月18日中市警刑四字第1080022267號函檢附職務報告約略覆稱：…被告劉哲維向警方供述之情資顯無法向上追緝，本隊亦無法從中掌握「阿奇」販毒等違法犯罪證據，遂本案已無繼續追查等語（見本院卷第357至361頁）。足認偵查機關並未因被告劉哲維之供述，而查獲本案毒品愷他命、毒咖啡包及梅錠之上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。 5.至選任辯護人又以被告劉哲維販賣數量非鉅且未遂，毒品未流入市面，危害程度非廣，與大盤中盤相較顯然有別，請依刑法第59條之規定，減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告劉哲維所持有供作本案販售之第三級毒品愷他命，純質淨重達125.04公克，毒咖啡包多達14包，數量非少，而毒品戕害國民健康至鉅，是衡諸被告劉哲維犯罪情節，實難認定其所為在客觀上有足以引起一般同情之情狀，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。 (五)又臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第337號移送併辦部分，與本案經檢察官起訴部分因係同一事實，為起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自應併予審理，附此敘明。 (六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉哲維前已有因違反毒品危害防制條例經論罪科刑之前案紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其猶不知警惕，明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案販賣毒品行為，幸尚未販出即被員警誘捕查獲，未造成實際損害；另於公務員執行職務時，為脫免逮捕，當場駕車衝撞警用偵防車，蔑視國家公權力之正當執行，侵害國家法益，顯見其法治觀念淡薄行，所為均不足取。復考量被告劉哲維犯後坦承犯行，態度尚可，持有毒品數量不在少數，暨其自陳之學識，工作經歷，家庭生活及經濟狀況（見本院卷第447頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯妨害公務罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、沒收部分： (一)扣案如附表編號5所示之白色晶體共32包，經分送內政部警政署刑事警察局、衛生福利部草屯療養院鑑定，其中2包鑑定結果檢出第三級毒品愷他命成分（純度97％、推估32包驗前總純質淨重約125.04公克）；又扣案如附表編號6之藍色美人魚圖案咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院取其中1包鑑驗後，檢出第三級毒品成分，各有前揭鑑驗書在卷可參，被告劉哲維及選任辯護人則均不爭執其餘白色晶體及咖啡包亦含有第三級毒品成分等情，業如上述，被告劉哲維亦供稱愷他命及毒咖啡包係要販賣的等語（見本院卷第153頁），堪認扣案之上開白色晶體共32包、咖啡包共14包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且為供被告本案販賣所用之物品，則該些毒品即屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝袋共46個，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知。 (二)扣案如附表編號7之梅錠（磚紅色錠劑）1罐，經送衛生福利部草屯療養院鑑定後，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有前揭鑑定書附卷可稽，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。 (三)扣案如附表編號3、4所示之iphone廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話（無SIM卡）各1 支，皆係被告劉哲維持有用來作販賣毒品聯絡使用；扣案如附表編號9所示之磅秤1臺，則係其用來秤買賣之毒品使用，業據被告劉哲維供陳在卷（見本院卷第153頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 (四)至扣案如附表編號1、2、8、10至13所示之物，無證據證明與本案犯罪有關，爰皆不予宣告沒收。貳、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告劉哲維、王漢傑因貪圖販毒集團所給予之報酬，基於參與由「阿奇」所發起、微信暱稱「食尚玩家」、「美膚美顏spa館營業中24hr」等販毒集團成員共同組織，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織之犯意，於107 年8月22日前加入販毒集團，擔任運送毒品予購毒者，並向其等收款後回帳予販毒集團上層成員之工作。被告劉哲維、王漢傑乃與「阿奇」共同基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由「阿奇」所屬販毒集團其他成員在微信上，以暱稱「食尚玩家」及「美膚美顏spa館營業中24hr」刊登販賣毒品之廣告。「阿奇」再於107年8月22日下午某時，在臺中市豐原區豐南街之「統帥撞球場」外，將第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品之毒咖啡包及摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品之梅錠交予被告劉哲維及王漢傑代為販賣。經警接獲檢舉，發覺「食尚玩家」及「美膚美顏spa館營業中24h r」微信暱稱散布販賣毒品之廣告訊息，乃借用民人A1之名義於107年8月23日下午1時29分至5時57分許，以微信與持用內建「美膚美顏spa館營業中24hr」微信暱稱行動電話之「阿奇」聯絡，表示欲購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包，並相約於臺中市○○區○○○○街000號之「蘭夏會館」218號房前見面。「阿奇」隨即以微信將上開交易訊息告知被告劉哲維及王漢傑，指示其等前往與購毒者交易。被告劉哲維及王漢傑於同日下午6時15分駕駛車輛前往上址，員警佯裝購毒者靠近時，副駕駛座之被告王漢傑招呼員警坐上該車後座。因認被告劉哲維、王漢傑均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，被告王漢傑另違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例）。三、次按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」。是組織犯罪防制條例第2條所規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意組成之3 人以上組織，且該組織須有內部管理結構及縝密分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。四、本件公訴意旨認被告劉哲維、王漢傑均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，被告王漢傑另涉違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以：證人A1於警詢之證述、微信暱稱「食尚玩家」及「美膚美顏spa館營業中24hr」刊登多起販賣毒品廣告之事實、被告劉哲維與王漢傑於107年8月23日下午6時15分共同前往「蘭夏會館」，被告王漢傑於佯裝購毒者之員警靠近車輛時，尚且招呼員警坐上後座、另在被告王漢傑持用之手機內有通訊軟體微信暱稱「食尚玩家」以及集團內部運作之相關對話紀錄之事實等，為其主要論據。五、訊據被告劉哲維、王漢傑均否認有何參與犯罪組織犯行，被告王漢傑並否認有販賣第二、三級毒品未遂之犯行。被告劉哲維辯稱：伊係跟「阿奇」買斷毒品，並請其介紹客人，非依其指示而前往交付毒品等語；被告王漢傑辯稱：當日係請被告劉哲維載伊去拿包裹及剪頭髮，不知被告劉哲維為何前往「蘭夏會館」；會跟警員說坐後座，係因被告劉哲維請其告知且其已坐在副駕駛座而為，而其持用之行動電話中有暱稱「食尚玩家」之名片，係因收到廣告訊息及單純分享與同好而已等語；選任辯護人另為被告王漢傑辯護稱：證人A1所聯絡之毒品賣家係使用微信暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」之人，而被告王漢傑持有之行動電話中沒有與上開暱稱聯繫之情形，另行動電話中雖有「食尚玩家」之訊息內容，然只是轉發，沒有牟利販賣毒品，且本案無證據證明「食尚玩家」及「美膚美顏spa館營業中24hr」之暱稱，均係「阿奇」使用而屬同一集團，無從證明被告王漢傑涉有上開犯行等語。六、經查： (一)證人即被告劉哲維於警詢、偵訊、本院審理時大致證稱：是一個叫「阿奇」的人要我去「蘭夏會館」找「水哥」。我的毒品是跟「阿奇」買的，我跟「阿奇」說如果有客人可以叫我過去，後來「阿奇」就報「水哥」給我。原本王漢傑請我載他去拿東西跟剪頭髮，之後「水哥」剛好打來，叫我快一點，我就想說先去蘭夏，我請王漢傑陪我去，王漢傑不知道我要去找「水哥」，也不知道我要賣毒品，我跟王漢傑說如果有拉你的門，就請他到副駕駛座（應係後座之誤）。我微信暱稱為「柯南」。我的手機裡面也有暱稱「食尚玩家」，是因為看到小蜜蜂的廣告，就會加入比價看看，該暱稱應該不是「阿奇」的，不知道是何人，王漢傑為何有暱稱「食尚玩家」我不清楚。「美膚美顏spa館營業中24hr」就是「阿奇」給我的手機，「食尚玩家」與「美膚美顏spa館營業中 24hr」沒有關係等語。 (二)證人A1於警詢時大致證稱：要檢舉有人使用通訊軟體微信在販賣毒品，暱稱就是「食尚玩家營業中、ID：tama2018new 」、「美膚美顏spa館營業中24hr、ID：you858599」。跟朋友去唱歌時，小姐看客人若要找「陪搖」，就會跟使用暱稱「食尚玩家營業中」、「美膚美顏spa館營業中24hr」的人買毒品跟客人一起使用。加到他們的微信帳號後，可以直接跟使用人聯絡，他們會開車將所購買的毒品送過來。107 年8月23日下午5時36分，有以手機微信打給「美膚美顏spa 館營業中24hr、ID：you858599」假借要購買毒品等語。 (三)依上開證人之證述，可認： 1.於微信使用「食尚玩家」、「美膚美顏spa館營業中24hr」暱稱之人雖均有刊登販毒廣告之事實，然證人A1僅係跟暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」聯繫購買毒品事宜，而被告王漢傑持用之行動電話通訊錄中並無與使用「美膚美顏spa 館營業中24hr」暱稱之人聯絡之情形，至其持用之行動電話通訊錄中雖有暱稱「食尚玩家」之聯絡人，惟證人A1並未具體指出「食尚玩家」與「美膚美顏spa館營業中24hr」有何關聯；被告劉哲維更證稱2者沒有關係，是尚難僅憑被告王漢傑持用之行動電話有「食尚玩家」之聯絡人及曾發送該「食尚玩家」之名片與他人，即認被告王漢傑與於微信使用「美膚美顏spa館營業中24hr」暱稱之「阿奇」有關。又被告王漢傑持用之行動電話，只見其與使用暱稱「柯南」之被告劉哲維於通訊軟體WeChat中，提及「在打架」、「在跟樂咖處理事情」、「手機誰顧？」、「我要回去了」、「我在偉哥回家了」等語（見本院卷第317頁），並無提及任何與販賣毒品有關之事，是起訴意旨認被告王漢傑持用之手機中有集團內部運作之相關對話紀錄，尚無所據。 2.又被告劉哲維證稱被告王漢傑不知道其要去找「水哥」，也不知道其要賣毒品；而被告王漢傑就107年8月23日下午6時 51分與被告劉哲維一同前往「蘭夏會館」之原由，與被告劉哲維上開證述大致相符，參之被告劉哲維於107年8月23日遭查獲起即遭羈押並禁止接見通信，迄本案108年7月29日審理詰問被告劉哲維止，則渠2人串證可能及機會均屬低微，是被告2人就此部分所述，應無不可信之處。另被告王漢傑固有於佯裝買家之員警靠近車輛時，告知員警「坐後座」之語，然既係被告劉哲維請其為之，且被告王漢傑斯時已坐在副駕駛座上，其若認員警係欲上車之人而對之指向有空位之處，亦與一般人遇此狀況之反應相符。是亦難僅憑被告王漢傑有與被告劉哲維一同前往「蘭夏會館」及告知員警「坐後座」之語，逕認被告王漢傑有與被告劉哲維、「阿奇」有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔。 (四)是起訴意旨雖認被告2人加入「阿奇」所發起，微信暱稱「食尚玩家」、「美膚美顏spa館營業中24hr」等販毒集團成員共同組織之犯罪組織云云，惟本案並無證據足以證明使用上開微信暱稱者均係「阿奇」，或2者間有何關聯，亦無足證明被告王漢傑有何參與本案販賣毒品之犯行，均業如上述，即無從認定被告王漢傑有何參與販毒之犯罪組織及共同販賣毒品之犯行。另依證人A1、被告劉哲維前揭所陳之內容及警方查緝本案之結果，僅能確定證人A1係與微信暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」之「阿奇」表示欲購毒之意，並由被告劉哲維前來交易，然該「阿奇」並未查獲，而「阿奇」有無組成販毒集團、成員若干、「阿奇」如何操縱、指揮該販毒組織、集團內部層級分工結構、報酬分配及金錢支用模式等究竟為何，均有未明，實無從遽認被告劉哲維背後確有一具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織存在，自難認被告劉哲維主觀上有何基於參與販賣毒品犯罪組織之犯意而為本案販賣毒品犯行。是本案尚難認檢察官就被告2人有參與具結構性之犯罪組織之構成要件及被告王漢傑有參與本案販賣毒品之犯行，已盡舉證責任，檢察官所提出之證據，至多僅得證明被告劉哲維有本案販賣毒品未遂犯行，而無從逕為被告2人均有違犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及被告王漢傑有販賣第二、三級毒品未遂罪之不利認定。七、從而，本案檢察官所舉之證據，不足以證明本案有何具內部管理結構之犯罪組織存在及被告王漢傑有何販賣第二、三級毒品之犯意聯絡與行為分擔，尚無法使本院形成被告劉哲維、王漢傑有參與犯罪組織及被告王漢傑有販賣第二、三級毒品未遂之確信。此外，卷內復無其他積極證據足資證明被告2人有何前揭犯行，揆諸首開規定及判例意旨，既不能證明被告2人此部分之犯罪，就此部分，自應為被告2人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條、第55條、第38條第1項、第135條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴及移送併辦，檢察官尤開民到庭執行職務。中華民國 108 年 8 月 21 日刑事第九庭審判長法官黃龍忠法官陳玉聰法官江健鋒上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳如玲中華民國 108 年 8 月 21 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。刑法第135條：對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。犯前2項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。附表： ┌──┬──────────┬────┬───┬───────────────┐ │編號│扣案物品名稱 │數量 │持有人│備註 │ ├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤ │1 │現金（新臺幣） │29,600元│劉哲維│已入國庫 │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │2 │K盤 │1個 │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │3 │iphone廠牌行動電話 │1支 │ │ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │4（含0000000000號SIM│ │ │ │ │ │卡1張） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │4 │SAMSUNG廠牌行動電話 │1支 │ │ │ │ │IMEI： │ │ │ │ │ │000000000000000000 │ │ │ │ │ │（無SIM卡） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │5 │愷他命（白色晶體） │32包 │ │抽樣2包檢出愷他命成分 │ │ │ │ │ │驗前總淨重約128.91公克 │ │ │ │ │ │純度約97.％，推估總純質淨重約 │ │ │ │ │ │125.04公克 │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │6 │咖啡包（藍色美人魚圖│14包 │ │（已開封1包、未開封13包） │ │ │案包裝） │ │ │總毛重62.21公克 │ │ │ │ │ │鑑驗已開封1包，檢出：第三級毒 │ │ │ │ │ │品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（純│ │ │ │ │ │質淨重0.1140公克）、微量1-（5-│ │ │ │ │ │氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲 │ │ │ │ │ │醯）吲（純度< 1％）、微量2- │ │ │ │ │ │（4 -溴-2, 5-二甲氧基苯基）-N-│ │ │ │ │ │(2-甲氧基苯甲基）乙胺（純度< │ │ │ │ │ │1％）、微量硝甲西泮（純度< 1％│ │ │ │ │ │）成分 │ │ │ │ │ │推估總純質淨重2.0512公克 │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │7 │梅錠（磚紅色錠劑） │1罐 │ │檢出第二級毒品甲基安非他命（總│ │ │ │ │ │純質淨重0.1052公克）、微量第三│ │ │ │ │ │級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺│ │ │ │ │ │戊酮（純度< 1％）、甲苯基乙基 │ │ │ │ │ │胺戊酮（純度< 1％）、硝甲西泮 │ │ │ │ │ │（純度< 1％）、微量第四級毒品 │ │ │ │ │ │硝西泮（純度< 1％） │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │8 │K盤 │1個 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │9 │磅秤 │1臺 │ │ │ ├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤ │10 │iphone廠牌行動電話 │1支 │王漢傑│ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │26（含不詳號SIM卡） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │11 │iphone廠牌行動電話 │ │ │ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │5（不含SIM卡） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │12 │iphone廠牌行動電話 │ │ │ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │8（含0000000000號SIM│ │ │ │ │ │卡） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │13 │現金（新臺幣） │85,600元│ │已入國庫 │ └──┴──────────┴────┴───┴───────────────┘

臺灣臺中地方法院107年度訴字第3181號

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