臺灣臺中地方法院107年度訴緝字第259號｜法律人

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　107年度訴緝字第259號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　李健弘選任辯護人　孫瑋澤律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6316、7199、10024、10027、10655號），本院判決如下：主文李健弘犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年拾月。犯罪事實一、李健弘（綽號「馬仔」）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟為如下之犯行：㈠李健弘基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104年12月6日凌晨0時45分前某時，以其所持用Iphone 廠牌行動電話通訊軟體Facetime帳號「ccital123@yahoo.com.tw」與張宇坪所使用Facetime帳號「ss820208@yahoo.com.tw 」聯絡，並相約於同日凌晨0 時45分許，在臺中市后里區后里夜市見面，李健弘先向張宇坪收取新臺幣（下同）2000元之現金後，於同日凌晨0 時50分許，至臺中市后里區甲后路之全家超商外，向真實姓名年籍不詳、綽號「史努比」之成年男子購得第三級毒品愷他命1 包後，再於同日凌晨1時4分許，回到后里夜市，交付愷他命1 包（尚無證據證明純質淨重達20公克以上）予張宇坪收受，以此方式從中賺取量差供己施用。㈡李健弘基於販賣第三級毒品之犯意，以其所持用之Iphone廠牌行動電話門號0000000000號，於105年2月10日上午10時15分、同日下午6時25分許，與張弘燁所持用之行動電話門號 0000000000號聯絡，相約於同日下午6時35分許，在臺中市后里區寺山路之陸軍裝甲586旅營區外見面，由李健弘先向張弘燁收取1000元後，旋至臺中市后里區甲后路之全家超商外，向真實姓名年籍不詳、綽號「史努比」之成年男子購得第三級毒品愷他命1包後，再於同日晚上7時許，回到陸軍裝甲586旅營區外，交付愷他命1包（尚無證據證明純質淨重達20公克以上）予張弘燁收受，以此方式從中賺取量差供己施用。㈢嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局通霄分局及海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊，對李健弘持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於105 年3月4日持本院105年度聲搜字第524號搜索票及經李健弘同意搜索，在李健弘位於臺中市○○區○○路000 巷0 弄00號D04 室之租屋處，當場扣得李健弘所有之Iphone廠牌行動電話1支（內插入門號0000000000號SIM卡1枚）、不明藥丸1粒、租賃契約書1 本，並傳喚向李健弘購毒者到案說明，進而查悉上情。二、李健弘因先前曾向真實姓名年籍不詳綽號「星星」之男子購買第三級毒品愷他命，對綽號「星星」之男子所販賣第三級毒品愷他命之品質甚為不滿，竟與江弘鈞（綽號「馬桶」，所涉強盜犯行業經法院判處有期徒刑7年2月確定）及陳世昌（綽號「阿昌」，所涉強盜犯行業經法院判處有期徒刑7 年確定）於105年4月14日晚上11時許，在臺中市后里區后里里守望相助隊活動中心公園內會合，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3 人以上攜帶兇器強盜取財之犯意聯絡，先由李健弘提供客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之電擊棒及玩具槍各1 支，分別交給江弘鈞及陳世昌使用，並推由江弘鈞使用微信與「星星」聯絡，佯稱欲購買2萬2,000元之愷他命，「星星」乃將此一訊息透過微信傳送至鄭原安（所涉販賣第三級毒品未遂犯行，業經法院判處有期徒刑1 年確定）所持用之行動電話。鄭原安即依「星星」之指示，於翌日（15日）凌晨3 時10分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，前往雙方約定之臺中市○○區○○路00號之統一超商前，欲與江弘鈞交易第三級毒品愷他命。惟鄭原安到達現場後，江弘鈞隨即進入前開自小客車副駕駛座，並對鄭原安佯稱錢在另一位朋友身上，且需待該位朋友試用後，才能決定是否購買，鄭原安不疑有他，駕駛前開自小客車搭載江弘鈞前往臺中市后里區重劃東路與福安路路口（即泰安火車站旁），鄭原安駕車抵達後，陳世昌即進入前開自小客車後座，並於試用鄭原安所攜帶之愷他命後，隨即持電擊棒毆打鄭原安，致鄭原安受有上背部瘀青及身體前方抓傷等傷害（傷害部分未據告訴），江弘鈞則持玩具槍在旁恫嚇鄭原安，埋伏在旁之李健弘則以白色塑膠袋套住鄭原安之頭部，並將其拉下車後，3 人共同毆打鄭原安，致使鄭原安不能抗拒後，強盜鄭原安所持有之第三級毒品愷他命50公克（無積極證據證明純質淨重達20公克以上）、三星廠牌Note 5白色行動電話1支及現金6,900元後離去，鄭原安販賣第三級毒品之行為因而未遂。李健弘、江弘鈞及陳世昌於同日（15日）上午5 時許，在臺中市后里區成功路之運動公園會合，先將強盜所得之第三級毒品愷他命分裝成8 包後，由李健弘分得現金2,000元及第三級毒品愷他命3包；江弘鈞分得現金2,000元及第三級毒品愷他命2包；陳世昌分得現金2,000元及第三級毒品愷他命3包，其餘900 元則由江弘鈞購買香菸及飲料，由3 人一起朋分使用。至於鄭原安所有之上開行動電話1 支，則由江弘鈞棄置在泰安火車站旁之水溝，而渠等3 人強盜鄭原安財物時所使用之兇器電擊棒及玩具槍，則由陳世昌棄置在舊義里大橋之大安溪。鄭原安於有偵查權之機關或公務員發覺前，於同日下午3 時19分許，向臺中市政府警察局大甲分局員警自首，陳明其販賣第三級毒品之經過，並願接受裁判。經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於同日晚上10時30分、11時50分許，在臺中市○○區○○路0 號拘提陳世昌及江弘鈞到案。再於同年月21日下午2 時52分許，在同一地點拘提李健弘到案，並在臺中市后里區重劃東路與福安路路口旁尋獲及扣得鄭原安所有遭江弘鈞棄置之上開行動電話1 支（已發還鄭原安），進而查悉上情。三、案經臺中市政府警察局大甲分局、苗栗縣警察局通霄分局、海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經被告李健弘及其辯護人於本院準備及審理程序時，均同意作為證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨（見本院訴緝卷第41頁、第56頁及反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均有證據能力。二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院訴緝卷第57至58頁），堪認均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：一、犯罪事實欄一、㈠至㈡販賣第三級毒品部分：㈠此部分犯罪事實，業據被告李健弘於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見苗栗縣警察局通霄分局宵警偵字第0000000000號卷【下稱警卷】第4 至10頁、偵字第6316號卷第10至11頁、本院訴字第685號卷第27至29頁、第204頁、本院訴緝卷第3至4頁、第39頁、第59頁反面至60頁），核與證人即購毒者張宇坪、張弘燁分別於警詢、偵查中所證述之毒品交易情節相符（見警卷第15至20頁、第40至46頁、偵字第6316號卷第48頁及反面、第56頁反面至57頁），復有通訊監察譯文、張宇坪使用手機內建facetime通訊軟體與被告聯繫之翻拍畫面、（張弘燁）指認犯罪嫌人紀錄表、（張宇坪）指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官拘票、本院105 年聲搜字第524 號搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押務品目錄表2份、查獲現場照片5張（見警卷第12至14頁、第21至22頁、第47至48頁、第55至67頁）在卷可稽，並有被告所有供其聯繫販賣毒品所用之Iphone廠牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號）扣案可資佐證，足認被告上述出於任意性之自白與事實相符，堪可採信。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於警詢中自承：「（問：你販毒獲利為何？）沒賺到錢，只賺到吸食。」等語（見警卷第11頁）；於本院審理中復供稱：我是從中賺取量差供己施用，我不是賺取差價等語（見本院訴緝卷第59頁反面），堪認被告係為藉由轉售毒品牟取量差施用之利益，而為犯罪事實欄一、㈠至㈡所示販賣毒品之犯行，是被告就犯罪事實欄一、㈠至㈡所示犯行，顯均有營利之意圖，應可認定。㈢綜上所述，被告就犯罪事實欄一、㈠至㈡所示販賣第三級毒品2次之犯行，洵堪認定，均應依法論罪科刑。三、犯罪事實欄二、加重強盜部分：此部分犯罪事實，業據被告李健弘於警詢、偵查及本院審理時坦認不諱（見偵字第10655號卷第9至11頁反面、第66至67頁、本院訴字第685號卷第27至29頁、第204頁、本院訴緝卷第3頁反面至4頁、第39頁、第59頁反面至60頁），並有共同被告江弘鈞、陳世昌於警詢、偵查中之供述及證述相互可佐（見偵字第10027 號卷第41至43頁、第45至46頁、第57至59頁、第90至92頁、第94至96頁反面），核與證人即被害人鄭原安於警詢、偵查中所證述之情節相符（見偵字第10027 號卷第10至24頁、第83至86頁），復有證人鄭原安受傷之照片2張（見偵字第10027號卷第88頁）、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、贓物認領保管單1紙、刑案現場照片6張、員警職務報告1 份（見偵字第10027號卷第27至28頁、第35頁、第70至71頁、第155 頁）等在卷可稽，並有證人鄭原安所有之上開行動電話1 支扣案可資佐證，足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，均堪採信。是被告加重強盜之犯行，洵堪認定，亦應依法論科。參、論罪科刑：一、關於犯罪事實欄一、㈠至㈡部分：㈠按愷他命除屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品外，亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。又愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。查本案被告李健弘所販賣之愷他命，均係袋裝，販賣重量不固定，可依買家需求配合增減數量，且係添加在香菸內以抽菸方式施用，業據證人張弘燁於警詢、偵查中供述明確，顯非注射液形態，自非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。㈡又明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4 條第3 項規定販賣第三級毒品罪，法定刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定最重本刑，較藥事法第83條第1 項之法定最重本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上開販賣第三級毒品愷他命2次之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。㈢核被告李健弘就犯罪事實欄一、㈠至㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告各次因販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，且無證據證明被告各次持有之愷他命純質淨重達20公克以上，自未該當毒品危害防制條例第11條第5 項之規定，則被告各次持有愷他命之低度行為並無為販賣之高度行為所吸收。㈣次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年臺上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5850號判決意旨可參）。查被告就犯罪事實欄一、㈠至㈡所示之犯罪事實，於警詢、偵查中均坦承其係幫證人張宇坪、張弘燁調貨，以賺取量差供己施用，且就客觀事實坦承不諱；於本院審理中復為認罪之表示，業如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。㈤再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。上開規定所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年台上字第1475號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中雖供稱其毒品來源係綽號「史努比」之成年男子（見警卷第8 至10頁、偵字第6316號卷第11頁），惟被告並未提供關於綽號「史努比」成年男子之真實年籍資料及任何具體資訊，顯無從使偵查機關得以對之發動偵查，是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。二、關於犯罪事實欄二、部分：㈠按刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本案被告李健弘與共同被告江弘鈞、陳世昌所持之電擊棒與玩具槍各1 支，雖未扣案，然參酌該等物品一般係屬質地堅硬之器具，有相當之重量，電擊棒並可通電流，且通常係持以攻擊他人之用，佐以被害人鄭原安確實遭被告李健弘等人持之攻擊成傷，有前述成傷之照片2 張可證，足認被告李健弘等人於案發時所持用之電擊棒及玩具槍當屬客觀上對他人之生命、身體、安全均構成威脅而具有危險性之兇器無訛。是核被告就此部分所為，係犯刑法第330條第1項之結夥3人以上攜帶兇器強盜罪。㈡被告李健弘與共同被告陳世昌、江弘鈞間，就犯罪事實欄二、之加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、被告所為上開2次販賣第三級毒品、1次加重強盜之犯行，均犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。四、末以，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。如被告別有法定減輕事由者，自應以其減輕其刑後，猶認犯罪之情狀顯可憫恕，且減輕後之最低度刑仍嫌過重者，才得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例、100 年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告李健弘之辯護人雖主張被告李健弘因販賣第三級毒品所獲取之利益微薄，且係因被害人鄭原安所販賣之毒品品質有問題，才起意結夥3 人強盜，其因強盜所得財物非鉅，縱量以最低刑度，仍有情輕法重之嫌，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟衡諸販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告為本案犯行時為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，為賺取施用毒品之量差，而販賣第三級毒品，危害社會治安甚大，其犯罪時並無特殊之原因與環境，況被告依上開毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已相當程度獲有法定減輕之寬典，則其依法減輕其刑後之刑度，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀，尚難謂有情輕法重，情堪憫恕之情事，是以當無用刑法第59條酌減其刑之餘地。再者，被告李健弘與共同被告江弘鈞、陳世昌僅因買賣毒品糾紛，為教訓被害人鄭原安，竟共同以結夥3 人以上、攜帶兇器之方式為強盜犯行，過程中持電擊棒攻擊被害人鄭原安，並共同徒手毆打被害人鄭原安，復強取被害人鄭原安身上之財物，致被害人鄭原安因此受有身體上之傷害及財產上之損害，斯時被害人鄭原安內心之恐懼，並非難以想像，被告李健弘所為加重強盜犯行，已嚴重影響社會治安，雖被告李健弘犯後坦承犯行，但此僅足認其犯後態度尚可，尚難認有何客觀上足以引起一般人同情之處，從而，被告李健弘殊無情堪憫恕之特別情況可言，自不宜依刑法第59條減輕其刑。是被告之辯護人就此之請求，無可憑採，併此敘明。五、爰審酌被告李健弘不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，兼衡本案所查獲被告販賣毒品之對象僅2 人，販賣之毒品數量非多，所獲之不法利益微薄，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；另被告僅因買賣毒品發生糾紛，為教訓對方，竟共同以結夥3 人以上、攜帶兇器之方式為強盜犯行，危害社會治安鉅大，嚴重破壞法秩序，所為殊值非難，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行，惟迄今未與被害人鄭原安和解，及被害人鄭原安於本院訊問時表示：對本案沒有意見，請依法處理等語（見本院訴緝卷第64頁及反面），以及被告自承高中肄業、目前在國威金屬工業股份有限公司工作，家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見本院訴緝卷第61頁、第67頁），分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。六、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第19條「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105 年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，本於特別法優先普通法原則，自應優先適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法沒收章節之規定。是以就販賣毒品部分，於供犯罪所用之物之沒收，應適用該條例修正後第19條之規定，供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額，另就販賣毒品所得之沒收，應適用修正後刑法第38條之1之規定。㈡次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收，已如前述。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。㈢就販賣第三級毒品部分： ⒈扣案之Iphone廠牌行動電話1支（不含SIM卡，IMEI：000000000000000 號），係被告李健弘所有供其犯本案犯罪事實欄一、㈠至㈡所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告李健弘供述明確（見本院卷第58頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪名項下，均宣告沒收之；未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，係被告於犯罪事實欄一、㈡，用以插用前開手機與證人張弘燁聯繫販毒所用，亦據被告於本院審理中坦承不諱，並有監聽譯文在卷足憑，依上開說明，自應適用修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不論屬於犯罪行為人與否，於該罪名項下宣告沒收之，併依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於扣案之門號0000000000號SIM卡1枚、不明藥丸1粒、租賃契約書1本，經被告於本院審理中供稱：扣案之門號0000000000號SIM卡1張，是伊後來申辦的，與本案無關，不明藥丸是安眠藥，與租賃契約書都和本案無關等語（見本院訴緝卷第58頁），且卷內復無證據證明前開物品係供被告犯本案各次犯行所用，應與本案無關，不併予宣告沒收，附此敘明。 ⒉又被告就犯罪事實欄一、㈠至㈡所示販賣第三級毒品之犯行，否認有獲取價差而實際受領所得，其於警詢中陳稱：「（問：你販毒獲利為何？）沒賺到錢，只賺到吸食。」等語（見警卷第11頁）；於本院審理中復供稱：我是從中賺取量差供己施用，我不是賺取差價等語（見本院訴緝卷第59頁反面），足認被告從中賺取毒品量差之部分，均已施用完畢而不復存在，客觀上無法予以沒收。又審酌該些愷他命之數量及純度均不詳，價值若干難以估算，且因毒品屬不受法律保護之違禁物，性質上不宜由國家機關承認該等毒品具有一定價額予以追徵，是經依比例原則衡量，並兼顧訴訟經濟，再考量毒品之性質，認縱然予以沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。㈣就強盜部分 ⒈再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條之2第3項亦有明文。查本案被告李健弘與共同被告江弘鈞、陳世昌因強盜所得之財物，由被告李健弘分得愷他命3包及現金2,000元，其餘900元由3人一起朋分花用，此業經被告於本院訊問時供承明確（見本院訴緝卷第3 頁反面），是被告李健弘因強盜所得之財物應為2300元，且未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被害人鄭原安遭強盜之三星廠牌Note 5白色行動電話1 支，業經共同被告江弘鈞帶同警方至臺中市后里區重劃東路與福安路路口旁尋獲，並發還給被害人鄭原安具領，有刑案現場照片6 張及贓物認領保管單1 紙附卷可稽（見偵字第00000 號卷第35頁、第70至71頁），此部分犯罪所得既已實際合法發還被害人鄭原安，依前揭規定，爰不予宣告沒收。至於愷他命部分，係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，且被告於本院準備程序中亦自承：我分得的毒品及錢全部都已經用完了等語（見本院訴字卷第206 頁反面）。顯見被告強盜所得之愷他命均已施用完畢而不復存在，客觀上無法予以沒收。又審酌該些愷他命之數量及純度均不詳，價值若干難以估算，且因毒品屬不受法律保護之違禁物，性質上不宜由國家機關承認該等毒品具有一定價額予以追徵，是經依比例原則衡量，並兼顧訴訟經濟，再考量毒品之性質，認縱然予以沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。 ⒉未扣案之玩具槍及電擊棒各1 支，雖係被告李健弘所有並供其與共同被告江弘鈞、陳世昌犯本案強盜取財罪所用之物，然業遭渠等丟棄，且未據扣案，亦非屬違禁物，而前開物品既遭丟棄，再遭渠等持以利用之可能性甚微，價值亦不高，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予諭知沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第330條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1 項、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官洪志明到庭執行職務。中華民國 108 年 1 月 30 日刑事第十五庭審判長法官丁智慧法官王靖茹法官黃如慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉念豫中華民國 108 年 1 月 30 日附表： ┌──┬──────┬───────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑及沒收 │ ├──┼──────┼───────────────────────┤ │ 1 │如犯罪事實欄│李健弘犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。│ │ │一、㈠所示 │扣案之Iphone廠牌行動電話壹支（不含SIM卡，IMEI │ │ │ │：000000000000000號）沒收之。 │ ├──┼──────┼───────────────────────┤ │ 2 │如犯罪事實欄│李健弘犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。│ │ │一、㈡所示 │扣案之Iphone廠牌行動電話壹支（不含SIM卡，IMEI │ │ │ │：000000000000000號）沒收之。未扣案之門號09035│ │ │ │91063號SIM卡壹枚，沒收之，於全部或一部不能沒收│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼──────┼───────────────────────┤ │ 3 │如犯罪事實欄│李健弘犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑│ │ │二、所示 │柒年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收│ │ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ └──┴──────┴───────────────────────┘ 附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院107年度訴緝字第259號

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