臺灣臺中地方法院108年度訴字第3064號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 109 年 09 月 24 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第3064號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　宋承恩

選任辯護人　廖偉成律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第11537號），本院判決如下：
主 文
宋承恩犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、宋承恩明知四氫大麻酚（俗稱「大麻」，下稱大麻）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，而為下列行為：
㈠宋承恩自民國106 年3 月4 日晚間9 時53分許起，使用其行動電話（插用門號0000000000號，未扣案）內iMessage通訊軟體（宋承恩暱稱為「便當頭」），與使用行動電話門號0000000000號之劉奕辰（暱稱「基毛劉」）聯絡後，於同年月5 日凌晨0 時35分許，在臺中市○○區○○路○00號快速道路之全聯福利中心後門，以新臺幣（下同）3,600 元之代價，販賣並交付第二級毒品大麻3 公克予劉奕辰及鍾孟穎（2
人合資購買，渠等所涉施用大麻部分均業經觀察、勒戒，復由臺灣臺中地方檢察署檢察官分別以108 年度毒偵字第1349、1354號為不起訴處分確定）。
㈡宋承恩自106 年3 月9 日晚間7 時28分許起，使用同上行動電話內iMessage通訊軟體，與持同上行動電話之劉奕辰聯絡後，於同日晚間8 時許，在前述全聯福利中心後門，以3,600 元之代價，販賣並交付第二級毒品大麻3 公克予劉奕辰。㈢宋承恩自106 年5 月3 日下午4 時28分許起，使用同上行動電話內iMessage通訊軟體，與持同上行動電話之劉奕辰聯絡後，於同年月4 日晚間8 時許，在上開全聯福利中心後門，以2,400 元之代價，販賣並交付第二級毒品大麻2 公克予劉奕辰。
㈣宋承恩自106 年5 月15日下午5 時8 分許起，使用同上行動電話內iMessage通訊軟體，與持同上行動電話之劉奕辰聯絡後，於同日晚間7 時許，在上開全聯福利中心後門，以3,600 元之代價，販賣並交付第二級毒品大麻3 公克予劉奕辰。嗣經警於107 年11月27日，查獲劉奕辰另案違反毒品危害防制條例案件，並扣得劉奕辰持用之上開門號0000000000號行動電話後進行數位採證，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮新竹市政府警察局第二分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5 規定即明。查本判決下述引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）皆屬傳聞證據，被告宋承恩及其辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料均同意具有證據能力（見本院卷第43頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有出於違法取得之情形，檢察官、被告及其辯護人亦均未爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告宋承恩於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第109-111 頁；本院卷第41、83、89頁），核與證人劉奕辰、鍾孟穎於警詢、偵查中之證述相符（見他卷第19-29 、37-41 、83-88 、93-96 、104-107 頁；偵卷第89-91 頁），另有107 年12月14日第二分局偵查隊偵查報告、劉奕辰、鍾孟穎等人之關係圖與LINE對話截圖、鍾孟穎、石嘉哲之手機查詢明細及臺中地方檢察署網路資料查詢單、劉奕辰107 年12月24日指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名年籍對照表、108年1月14日臺中地方檢察署採證行動電話報告影本、iMessage暱稱便當頭與暱稱基毛劉之對話內容、鍾孟穎108年4月30日指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名年籍對照表（見他卷第10-15 、31-33 、75-77 、89-92 、98-100頁）；前述採證報告行動電話通話明細節錄內容、臺中地方檢察署108 年度扣保字第143
號扣押物品清單、被告/ 第三人自動繳交犯罪所得通知書（見偵卷第59-62 、133-135 頁）附卷可佐，足認被告之任意性之自白與客觀事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告於本院準備程序時陳稱本案如犯罪事實欄㈠㈡㈣所示販賣之大麻，有賺取各次100 元之價差，而如犯罪事實欄㈢所示販賣之大麻，則係向上游購買毒品後扣一些下來供自己施用後再販賣出去，是賺取量差等語在卷（見本院卷第41頁），可見被告確實藉此牟利，否則自無費心甘願承受重典，而涉犯販賣大麻罪責之必要，是其主觀上具有營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開所為販賣第二級毒品大麻共4 次之犯行，洵堪認定，均應予以依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告宋承恩行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定，均業於108 年12月27日修正，並於109 年1 月15日公布後，於109 年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定之法定刑由「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為修正後之「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則改規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後需於歷次審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑。從而，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定皆對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用被告行為時之規定，即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2
項定有明文。查被告對於如附表所示販賣大麻之犯行，於偵查中、本院準備程序及審理時（見偵卷第109-111 頁；本院卷第41、83、89頁）均坦承不諱，依前揭說明，應認被告符合於偵、審中自白之要件，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定各減輕其刑。
㈤本案並無因被告供述而查獲毒品上手之情形，有臺灣臺中地方檢察署109 年2 月27日函文、臺中市政府警察局第一分局109 年2 月25日函文暨所附職務報告（見本院卷第55-59 頁）附卷可佐，是被告本案犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣第二級毒品以營利，所為實屬不該，復考量其犯後全部犯行之態度，另被告販賣毒品之對象僅2 人，且各次交易毒品之數量、價額均非甚鉅之情節，暨其自陳之教育程度、工作、家庭生活狀況（見本院卷第90頁）等一切情狀，參酌分別量處如附表編號1 至4 所示之刑。另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本院參酌被告所犯，均屬販賣第二級毒品大麻之犯罪類型，其犯罪手段、模式皆相同，可歸責之重複程度較高，復衡以其犯案時年齡、犯罪期間整體之次數、頻率與模式，並斟酌其所犯數罪反應之人格特性，暨權衡該罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
㈦至被告之辯護人以被告販賣大麻之對象甚少、數量與所得等亦非甚鉅，而請求依刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101 年度台上字第1669號判決意旨參照）。查第二級毒品大麻對社會秩序及國民健康具有潛在危害性，被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，且修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑固為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，然被告就本案犯行皆依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，已無刑度過重情事，亦難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而被告犯罪之態度、情節與手段等情狀，業經本院於法定刑科刑時所審酌，本院認被告所犯，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，尚難認有何情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。
四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1 項前段定有明文。查被告如附表所示犯行，分別取得如犯罪事實欄㈠至㈣所示之價金，為其本案犯罪所得，且經被告於偵查中自動繳回而扣押在案，有自動繳回犯罪所得通知書、扣押物品清單（見偵卷第133-135 頁）附卷可參，應依前開規定，於其所犯販賣第二級毒品各罪之科刑項下分別宣告沒收。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查未扣案插用門號0000000000號之上開行動電話（含SIM 卡1
張）1 支，係被告用以與證人劉奕辰聯絡交易毒品事宜，為被告於本院準備程序中所自承（見本院卷第41頁），應依前開規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯之罪科刑項下宣告沒收，且依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日刑事第十四庭 審判長法 官 戰諭威
法 官 李依達
法 官 李昇蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬──────┬────────────┬───────────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑 │沒收 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────┬─────────┤
│1 │如犯罪事實欄│宋承恩販賣第二級毒品，處│扣案犯罪所得新臺幣│未扣案插用門號0971│
│ │㈠所示 │有期徒刑參年捌月。 │參仟陸佰元沒收。 │221336號之行動電話│
├──┼──────┼────────────┼─────────┤（含SIM 卡1 張）1 │
│2 │如犯罪事實欄│宋承恩販賣第二級毒品，處│扣案犯罪所得新臺幣│支沒收，於全部或一│
│ │㈡所示 │有期徒刑參年捌月。 │參仟陸佰元沒收。 │部不能沒收或不宜執│
├──┼──────┼────────────┼─────────┤行沒收時，追徵其價│
│3 │如犯罪事實欄│宋承恩販賣第二級毒品，處│扣案犯罪所得新臺幣│額。 │
│ │㈢所示 │有期徒刑參年柒月。 │貳仟肆佰元沒收。 │ │
├──┼──────┼────────────┼─────────┤ │
│4 │如犯罪事實欄│宋承恩販賣第二級毒品，處│扣案犯罪所得新臺幣│ │
│ │㈣所示 │有期徒刑參年捌月。 │參仟陸佰元沒收。 │ │
└──┴──────┴────────────┴─────────┴─────────┘